王小麗

商標法美學(xué)功能性的誤讀與澄清

王小麗

美學(xué)功能性概念中“美學(xué)”與“功能性”并不矛盾；在特定情形下，根據(jù)美學(xué)功能性排除版權(quán)、外觀設(shè)計與商標的重合，旨在維護自由競爭，并非僅僅為了劃分三種制度之間的界限。美學(xué)特征對自由競爭的影響較實用特征小，美學(xué)功能性獨立存在并適用不同的認定標準具有合理性。通過允許他人復(fù)制、改進對競爭至關(guān)重要的設(shè)計，美學(xué)功能性不僅不會阻礙，相反會促進創(chuàng)新。如果設(shè)計極富吸引力，以至于其自身的美學(xué)價值，而非其所凝聚的來源識別意義促使消費者作出了購買決定，則該設(shè)計不應(yīng)成為商標保護的對象，這正是美學(xué)功能性的正當性基礎(chǔ)。

功能性；美學(xué)功能性；自由競爭；誤讀；澄清

美學(xué)功能性，或曰美感功能性，并未出現(xiàn)在主要國家和地區(qū)商標法的立法文本中，而更多的是一個為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所使用的概念。我國《商標法》第十二條“使商品具有實質(zhì)性價值的形狀”即對美學(xué)功能性的規(guī)定，其是指產(chǎn)品形狀、結(jié)構(gòu)等標識因?qū)οM者具有審美吸引力，能夠為使用者帶來特定競爭優(yōu)勢，從而被排除保護的情形。實用功能性的適用已充滿了不確定性，美學(xué)功能性更被看作是“一場沒有規(guī)則的游戲”“商標法上最麻煩的問題之一”。究其原因，是因為美學(xué)功能性不僅和實用功能性一樣在認定標準上存在分歧，甚至連其自身存在是否合理也充滿爭議。

作為商標保護的排除性要件，功能性原則是商標法對立體標識具備顯著性所產(chǎn)生困境的應(yīng)對。產(chǎn)品形狀、結(jié)構(gòu)等特征滿足商標保護的顯著性要求，給建立在傳統(tǒng)的語詞、圖形標識基礎(chǔ)上的商標法帶來了沖擊，也可能打破版權(quán)、專利制度既有的平衡。就商標法內(nèi)部而言，不保護具有顯著性的產(chǎn)品特征可能會造成消費者混淆，有礙公平競爭；保護則可能導(dǎo)致使用者對產(chǎn)品自身的壟斷，妨礙自由競爭，因為產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、形狀等設(shè)計尤其是較好的設(shè)計不像語詞、圖像那樣是無限的，允許商標權(quán)人壟斷可能會阻礙他人提供競爭性產(chǎn)品。另一方面，立體標識很可能曾享有版權(quán)或?qū)＠虡吮Ｗo實際上是在作品或發(fā)明創(chuàng)造上創(chuàng)設(shè)了無期限的權(quán)利，導(dǎo)致版權(quán)法、專利法有期限限制的制度安排落空。有鑒于此，各國商標法都要求產(chǎn)品特征必須是“非功能性”的，否則即使具備了顯著性也不能獲得保護。相應(yīng)地，功能性原則擔負著兩項職責：一方面禁止保護具有特定競爭優(yōu)勢的產(chǎn)品特征，維護自由競爭；一方面排除特定情形下商標權(quán)與版權(quán)、專利權(quán)之間的重合，劃定商標法與版權(quán)法、專利法之間的界限，確保其實現(xiàn)各自的立法目的。

具有降低成本、提高質(zhì)量等實用優(yōu)勢的產(chǎn)品特征不能享有商標權(quán)合情合理，因為這樣的設(shè)計通常是有限的，商標保護可能在這些有限的設(shè)計上產(chǎn)生永久性壟斷權(quán)，導(dǎo)致他人無法參與競爭。但是，產(chǎn)品特征因為具有美學(xué)優(yōu)勢——太美、太富有吸引力，所以不能獲得商標保護邏輯上則未免牽強：可能的美學(xué)設(shè)計樣式理論上是無限的，賦以其中一種以排他權(quán)并不妨礙他人采納其他設(shè)計。因此，盡管美國、歐盟立法均承認美學(xué)功能性，學(xué)術(shù)界的反對聲卻從未間斷。商標法權(quán)威專家麥卡錫教授稱其是功能性原則“沒有根據(jù)、不合邏輯的擴張”。我國也有學(xué)者認為美學(xué)功能性缺乏理論基礎(chǔ)，沒有必要將之與實用功能性相區(qū)分。美學(xué)功能性的正確解讀不僅是立體商標保護無法回避的問題，更涉及商標法與版權(quán)法、外觀設(shè)計法之間的協(xié)調(diào)。本文梳理了關(guān)于美學(xué)功能性概念、政策目標、適用標準及結(jié)果的誤讀，并嘗試對之作出澄清。

一、“美學(xué)”與“功能性”相矛盾：美學(xué)功能性概念之誤讀

有學(xué)者認為，將“實用”和“美學(xué)”同時附加于“功能性”之前在語義上容易引人誤解，裝飾性的美學(xué)設(shè)計是實用設(shè)計的對立面，美學(xué)功能性概念自相矛盾。在此，澄清各個語詞在不同情形中的含義十分必要。從寬泛層面上講，“功能性”可以被理解為實現(xiàn)了某種目的，等同于“用途”；從稍窄層面上看，則只指“技術(shù)功能”或“物理功能”。根據(jù)字典的解釋，“實用”可以指“事物或方法所發(fā)揮的有利的作用；效能”［1］（P475），接近于寬泛意義上的“功能”，即實現(xiàn)某種目的?？梢?，如果將“功能”理解為“技術(shù)功能”或“物理功能”，“美學(xué)功能性”這一概念的確自相矛盾。

筆者認為，作為商標法中維護自由競爭的安全閥，功能性原則應(yīng)具有足夠的包容性，以禁止任何可能妨害自由競爭的立體標識獲得保護，無論是技術(shù)特征還是美學(xué)特征。因此，應(yīng)從寬泛的層面上理解功能性原則中的“功能性”，其意指實現(xiàn)了某種目的，既包括實現(xiàn)技術(shù)、物理的目的，也包括審美愉悅的獲致；前者指向?qū)嵱霉δ苄?，后者指向美學(xué)功能性。美學(xué)要素能夠滿足人的審美需求，同樣實現(xiàn)了一定的目的，具有一定的功能，“任何美麗的東西都是有用的，因為美麗產(chǎn)生愉悅，愉悅是一種幸福，幸福是有用的，因此除了裝飾之外沒有其他功能的設(shè)計也是有用的”①In re Nelson&Shabica，280 F2d 172，180（CCPA 1960）.。實用功能性中的“實用”應(yīng)被解釋為實現(xiàn)非裝飾性的技術(shù)、物理目的的特性，而美學(xué)功能性則指以裝飾性要素實現(xiàn)了審美目的的情形。值得注意的是，正如特征并非實現(xiàn)一定功能即構(gòu)成“實用功能性”一樣，并非只要特征是裝飾性的就構(gòu)成美學(xué)功能性，而是要求美學(xué)要素具有特定程度的競爭優(yōu)勢，以至給予保護會阻礙競爭。對此，美國《商標審查指南》強調(diào)，“任何對美學(xué)功能性的使用都應(yīng)與使用爭議標識所產(chǎn)生的具體的競爭優(yōu)勢緊密相連”，“如果問題是標識本質(zhì)上是否是裝飾性的，則適用‘美學(xué)功能性’是不恰當?shù)摹雹赥.M.E.P.§1202.02（a）（VI）.。

二、“功能錯置說”：美學(xué)功能性政策目標之誤讀

持這一觀點的學(xué)者認為，功能性原則的目的是為了保障自由競爭而非劃分專利、版權(quán)、商標之間涇渭分明的界限，美學(xué)功能性卻恰恰主要是為了將美學(xué)特征納入外觀設(shè)計或版權(quán)保護，從而將三種制度區(qū)分開來。商標法、專利法和版權(quán)法并非界限分明，產(chǎn)品特征完全可能同時得到多重保護，美學(xué)功能性的存在錯置了功能性原則所欲實現(xiàn)的功能［2］。

筆者認為，功能性原則最重要的政策目標固然是維護自由競爭，美學(xué)功能性卻并不僅僅是為了區(qū)分商標法和專利法、版權(quán)法。如前所述，功能性原則有兩項政策目標，一是出于維護自由競爭的需要排除某些標識的保護，允許公眾自由復(fù)制和使用；二是特定條件下排除專利、版權(quán)和商標保護的重合，保障專利、版權(quán)制度的完整性，避免將商標權(quán)異化為永久性的專利權(quán)、版權(quán)。上述兩項政策目標中最根本、最重要的乃是對自由競爭的維護，“功能錯置說”正確地認識到了這一點。一方面，并非所有的功能性問題都涉及商標法與專利法、版權(quán)法之間的協(xié)調(diào)，有些情況下要求商標保護的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、形狀等并不存在專利、版權(quán)保護；另一方面，功能性原則排除專利、版權(quán)與商標保護的重合，根本目的仍是維護自由競爭，而非劃分三種制度之間的界限。作為壟斷性權(quán)利，專利和版權(quán)在短期內(nèi)對市場競爭造成了限制，為避免其在長期內(nèi)產(chǎn)生反競爭的后果，法律從授權(quán)條件、權(quán)利的例外、保護期限等方面對之加以限制，使得公眾可以獲取發(fā)明創(chuàng)造和文學(xué)藝術(shù)表達，從而在長期內(nèi)有利于競爭。賦予到期版權(quán)、專利以商標權(quán)實際上是繞過了維護自由競爭的相關(guān)制度設(shè)置獲得了永久性的壟斷權(quán)。質(zhì)言之，功能性原則調(diào)整商標法與專利法、版權(quán)法之間的關(guān)系，特定情形下排除專利、版權(quán)和商標法之間的重合只是維護自由競爭的手段，而非最終目的。“功能錯置說”承認維護自由競爭乃功能性原則的根本目標，但卻未能認識到美學(xué)功能性區(qū)分三種制度的目的是為了維護自由競爭，而非僅僅劃分權(quán)利之間的界限。況且，無論適用何種認定標準，美學(xué)功能性都只是在極少數(shù)情況下才否定版權(quán)、外觀設(shè)計與商標保護的重合，并未劃定版權(quán)、專利和商標之間涇渭分明的界限。

那么，美學(xué)要素的商標保護是否可能阻礙自由競爭？既然美學(xué)設(shè)計樣式和消費者的審美品味一樣是無限的，競爭者總是可以轉(zhuǎn)向潛在的替代設(shè)計，美學(xué)特征的排他性使用是否不會阻礙競爭？需要指出的是，那種以替代設(shè)計為唯一指標，認為只有替代設(shè)計不存在或者數(shù)量有限，即他人無法參與競爭時才阻礙自由競爭的觀點是片面的。與傳統(tǒng)的語詞、圖形標識不同，立體標識的替代設(shè)計開發(fā)成本較大，設(shè)計具有同等實用效果或美學(xué)吸引力的產(chǎn)品形狀、結(jié)構(gòu)顯然比找尋具有同樣指示作用的語詞、圖形困難得多。而且，立體商標保護對自由競爭的危害較大，商家也總是可以同時選擇傳統(tǒng)的語詞、圖形商標標識其產(chǎn)品，如果將“阻礙自由競爭”等同為“無法參與競爭”，則迫使競爭者轉(zhuǎn)向替代設(shè)計導(dǎo)致的反競爭損失很可能比提供商標保護所帶來的信息收益更大。禁止復(fù)制美學(xué)特征是否會有礙自由競爭說到底是個經(jīng)驗問題，但我們有理由推定美學(xué)特征在某些情況下對于競爭而言是重要的甚至是關(guān)鍵的。外觀設(shè)計、版權(quán)制度的存在自身就證明了這一點：如果禁止他人復(fù)制美學(xué)特征不會對競爭產(chǎn)生影響，則二者就沒有多大價值。對于某些產(chǎn)品來說，人們之所以購買的確并不是因為其源自特定的制造者或銷售者，而純粹是因為產(chǎn)品外觀獨特、惹人喜愛，如家具或者糕點樣式的冰箱貼，或者形狀可愛的毛絨玩具。這種情況下美學(xué)外觀對競爭而言無疑是至關(guān)重要的。

三、“區(qū)分否定說”：美學(xué)功能性認定標準之誤讀

“區(qū)分否定說”主張不區(qū)分實用特征與美學(xué)特征，對功能性適用統(tǒng)一的認定標準。原因在于，承認美學(xué)功能性意味著要對之適用與實用功能性不同的認定標準，特征被界定為是實用性的還是美學(xué)性的，可能導(dǎo)致功能性的認定結(jié)果截然不同，增加法律適用的不確定性。仔細推敲便不難發(fā)現(xiàn)，這一觀點無法成立。

（一）美學(xué)功能性獨立存在的合理性

首先，特征性質(zhì)認定可能產(chǎn)生的分歧不應(yīng)成為否定區(qū)分實用功能性、美學(xué)功能性的理由。法院對同一種產(chǎn)品特征的性質(zhì)界定的確會不同。同樣是產(chǎn)品顏色，就曾被美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為是實用性的，而被最高法院認為是美學(xué)性的。同一產(chǎn)品特征也可能既具有質(zhì)量、成本、效能等實用優(yōu)勢，同時又具有視覺吸引力，這甚至是現(xiàn)代工業(yè)設(shè)計所竭力追求的。歐盟最高法院曾在飛利浦案中指出，“為獲得技術(shù)效果所需有的形狀”和“賦予商品實質(zhì)性價值的形狀”二者目的不同但可以重合；美國商標審理與上訴委員會也承認特征可能既是實用性的，又在外觀上吸引人①Case C-299/99，Koninklijke Philips Electronics NV v.Remington Consumer Products Ltd.，2002 E.C.R.1-5475；M-5 Steel Mfg.，Inc.v.O? Hagin?s Inc.，61 U.S.P.Q.2d 1086（T.T.A.B.2001）.。但是，特征性質(zhì)認定的不確定性不應(yīng)成為否定美學(xué)功能性獨立存在的理由。如果特征兼具實用性與美學(xué)性，則無論是確立實用功能性還是美學(xué)功能性都應(yīng)該否定商標保護。具體而言，在商標授權(quán)階段，審查機關(guān)應(yīng)主動審查特征是否構(gòu)成實用功能性和美學(xué)功能性；而在異議、無效或侵權(quán)等雙方程序中，則要根據(jù)當事人的具體主張做出相應(yīng)認定。

其次，美學(xué)功能性單獨存在并適用與實用功能性不同的認定標準具有合理性。與美學(xué)特征相比，實用特征的開發(fā)成本往往更高，且更容易引發(fā)自由競爭的問題——產(chǎn)品發(fā)揮功效的方式通常有限，而令人賞心悅目的裝飾性特征可能是無數(shù)的，對其中一種的排他性使用自然不太容易阻礙他人參與競爭。實踐中，美國、歐盟都采取區(qū)分原則，且對美學(xué)功能性適用了比實用功能性更為嚴格的標準。對實用功能性的認定，美國和歐盟均采取“實用優(yōu)勢”標準，通過考察設(shè)計是否受在先專利保護、有利于節(jié)省成本等要素，發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、形狀等在成本、質(zhì)量等實用方面具有一定優(yōu)勢即認定功能性。在美學(xué)功能性的認定上，美國采取所謂的“競爭所需”標準，將替代設(shè)計作為唯一指標，只有在替代設(shè)計不存在或者數(shù)量有限時才認定功能性。歐盟則采納“消費者購買動機”標準，特征賦予了產(chǎn)品實質(zhì)性價值，即消費者因形狀所產(chǎn)生的價值而購買產(chǎn)品時排除商標保護。無論是“競爭所需”標準還是“消費者購買動機”標準，都比“實用優(yōu)勢”標準更嚴格：實用特征只要具備降低成本、提高質(zhì)量等實用優(yōu)勢就是實用功能性的，但美學(xué)特征所產(chǎn)生的優(yōu)勢必須大到對方不使用就無法參與競爭，或者大到成為消費者購買產(chǎn)品的原因才構(gòu)成美學(xué)功能性。無論是美國還是歐盟，在先專利在實用功能性的認定中都具有很強的證據(jù)效力，只要特征曾享有發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)就會被認為是功能性的；而版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)并不能絕對排除商標保護，其與商標保護同時或先后存在的情形很常見。正是考慮到美學(xué)特征和實用特征對自由競爭的影響程度不同，美國和歐盟均認可美學(xué)功能性獨立存在并對之適用了不同的認定標準。

（二）美學(xué)功能性的應(yīng)然判準

美學(xué)功能性既然有必要單獨存在，那么究竟應(yīng)采取何種認定標準？以下試檢討美國的“競爭所需”標準和歐盟的“消費者購買動機”標準。

“競爭所需”標準適用于美學(xué)功能性案件曾兩次得到美國最高法院的肯定。該標準關(guān)注的不是立體標識自身所具有的競爭優(yōu)勢，而是以替代設(shè)計為唯一指標考察競爭對手復(fù)制的必要性，只有替代設(shè)計不存在或數(shù)量不足才認定功能性?！跋M者購買動機”標準由歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局第一委員會在“揚聲器”案中作出闡釋：當形狀“潛在地很大程度上決定了消費者購買產(chǎn)品的行為”，即“產(chǎn)品唯一的或者關(guān)鍵的銷售特征之一時”，其給予了商品實質(zhì)性價值①Bang&Olufsen A/S v.OHIM（T-460/05），http://euipo.europa.eu/en/mark/aspects/pdf/JJ050460.pdf，2016-6-8.。在具體認定上，“消費者購買動機”標準被客觀化為了兩個方面，一是考察標識持有人自身是否將形狀作為營銷手段，使得形狀的獨特性在公眾腦海中產(chǎn)生印象；二是衡量消費者是否實際上因為形狀的美學(xué)價值而購買了產(chǎn)品。

“競爭所需”標準貌似合理：只要存在一定數(shù)量的替代設(shè)計，對其中一種授予排他權(quán)就不會阻礙自由競爭，不應(yīng)該被排除商標保護，因為競爭者可以使用其他設(shè)計。然而，如前所述，替代設(shè)計的有無并非判斷是否阻礙自由競爭的唯一要素，那種認為替代設(shè)計不存在或者數(shù)量有限，市場對競爭者完全關(guān)閉才阻礙自由競爭的觀點是對功能性原則維護自由競爭的政策目標的極端化理解。其次，吸引消費者的裝飾性設(shè)計是無限的，很難想象不存在替代設(shè)計的美學(xué)特征，采納“競爭所需”標準會使得落入“美學(xué)功能性”范圍的特征非常少。例如，在服裝設(shè)計領(lǐng)域，不會有對每個人都具有吸引力的設(shè)計要素，替代設(shè)計大量存在使得在該領(lǐng)域幾乎沒有適用美學(xué)功能性的可能性。而且，根據(jù)“競爭所需”標準，似乎只有各個行業(yè)所不得不采納的特征才會因缺乏替代設(shè)計而被認定為是功能性的，而這些特征很可能也是“通用”的，這使得美學(xué)功能性極易與“顯著性”認定相重合。最后，“競爭所需”標準還面臨適用上的難題：要認定競爭所需，首先要弄清楚標識持有人和競爭者在哪個市場內(nèi)競爭，這就需要界定相關(guān)市場。在平迪案②Dippin?Dots，Inc.v.Frosty Bites Distribution，LLC，369 F.3d 1197（11th Cir.2004）.中，原告主張其速凍冰淇淋的顏色、形狀和尺寸是非功能性的，因為被告不復(fù)制這些特征也可以參與軟冰激凌市場的競爭。法院則判決認為，被告不是想在傳統(tǒng)冰淇淋而只是在速凍冰淇淋市場上競爭，并將相關(guān)市場界定為速凍冰淇淋市場，認定原告對冰淇淋樣式的排他權(quán)會阻礙自由競爭?？梢姡绻麑⑾嚓P(guān)市場界定得小，可能特征就沒有替代設(shè)計從而是競爭所需的；反之，如果界定得大，則他人可能并不需要復(fù)制該特征以參與競爭。但是，究竟如何界定相關(guān)市場的范圍，目前并沒有一致的方法。

對“消費者購買動機”標準的主要批評是，判斷消費者的主觀狀態(tài)，認定其是出于美學(xué)特征的吸引力而非其他因素購買產(chǎn)品是困難的，品牌、性能、促銷手段等因素對消費者的購買決定都有影響。但是，考察消費者主觀狀態(tài)的困難不應(yīng)該成為否定“消費者購買動機”標準的理由。由于語言本身的特性，任何法律概念都帶有一定程度的模糊性，諸如“過錯”“故意”等均需借助外在的客觀化指標以減少這種模糊性。商標法更是如此，其核心概念“顯著性”正是建立在消費者主觀心理認知基礎(chǔ)上的。要區(qū)分產(chǎn)品之所以吸引消費者究竟是因為標識的美學(xué)意義還是其作為來源識別標志的價值固然不易，但畢竟可以依賴市場調(diào)查等客觀化指標加以解決，這也正是歐盟“揚聲器”案所采用的方法。

筆者認為，“消費者購買動機”符合商標制度的本旨。商標法只保護標識所產(chǎn)生的來源識別作用，維護公平的競爭秩序，而非對標識本身的壟斷使用。如果消費者購買特定產(chǎn)品是出于與來源相關(guān)的原因，防止混淆的立法目的使得商標保護是正當?shù)模坏绻徺I行為純粹是因為產(chǎn)品外觀的吸引力，予以保護無異于保護了標識的“美感”，而這不屬于商標法保護的利益范圍。換句話說，如果裝飾性要素為使用者帶來的競爭優(yōu)勢達到一定程度，以至于消費者購買的是標識的美學(xué)價值，則應(yīng)該推定迫使競爭者轉(zhuǎn)向替代設(shè)計成本過高，禁止復(fù)制會阻礙自由競爭。問題在于，即使特征成了消費者購買產(chǎn)品的原因，也很可能仍存在相當數(shù)量的替代設(shè)計。就這一點來看，“競爭所需”標準會導(dǎo)致將商標法作為規(guī)避版權(quán)法或外觀設(shè)計法的工具，使得二者關(guān)于期限限制的制度安排落空。可以說，無論是“消費者購買動機”標準，還是“競爭所需”標準都關(guān)注美學(xué)特征的壟斷對自由競爭的危害，所不同的是對何種情形構(gòu)成“阻礙自由競爭”的界定。根據(jù)前者，產(chǎn)品特征的美學(xué)吸引力是消費者購買商品的原因時，予以保護會阻礙自由競爭；而根據(jù)后者，這種優(yōu)勢還不足以否定商標保護，只有通過評估替代設(shè)計才能對美學(xué)功能性作出認定。

四、“有礙創(chuàng)新說”：美學(xué)功能性適用結(jié)果之誤讀

“有礙創(chuàng)新說”認為，美學(xué)功能性會使得標識越吸引公眾，越可能被認定為是功能性的；反之，標識越丑陋，功能性的可能性就越小，不利于激發(fā)人們創(chuàng)造優(yōu)秀外觀設(shè)計的積極性，不可能成為好的法律政策［3］。既然功能性原則的制度價值在于促進自由競爭，允許富有美感的外觀設(shè)計注冊為商標不僅不會阻礙，反而恰恰會促進自由競爭，因為其他競爭者會被激勵去做出更具吸引力的外觀設(shè)計。

美學(xué)功能性的確排除那些在審美方面對消費者具有吸引力，為使用者帶來特定競爭優(yōu)勢的特征的保護。從這個意義上來看，正如“有礙創(chuàng)新說”所認為的那樣：標識越吸引公眾越可能被認定為是功能性的。但這并不是說“標識越丑陋，功能性的可能性就越小”，更不意味著美學(xué)功能性不是好的法律政策。

第一，如前所述，美學(xué)功能性并非僅僅因為設(shè)計是裝飾性的就否定其商標保護，其關(guān)注的是裝飾性設(shè)計的壟斷對自由競爭的影響。設(shè)計要獲得商標權(quán)并不需要是丑陋的、令人厭惡的，最有價值的商標當然是那些既實現(xiàn)了來源識別功能又具有吸引力的標識。而且，設(shè)計受外觀設(shè)計保護也并不當然意味著其構(gòu)成消費者購買產(chǎn)品的原因并因此是美學(xué)功能性的。美學(xué)功能性并未從整體上禁止“具有吸引力、富有美感的外觀設(shè)計注冊為商標”，其排除的僅僅是那些美到給使用者帶來特定程度的競爭優(yōu)勢，予以保護可能阻礙自由競爭的立體標識。

第二，否定美學(xué)功能性標識的商標保護不會阻礙創(chuàng)新，因為設(shè)計者或使用者不需要商標保護來激勵其做出或采納新設(shè)計，而且商標法也不具有鼓勵創(chuàng)新的功能。首先，版權(quán)和外觀設(shè)計可以為設(shè)計者提供足夠的激勵。美學(xué)特征在要求商標保護之前通常已經(jīng)享有版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)。版權(quán)法對作品“獨創(chuàng)性”的要求并不高，隨著實用藝術(shù)品美學(xué)要素與實用要素“可分性”擴展至包括“觀念可分性”，產(chǎn)品設(shè)計極有可能符合版權(quán)保護的條件。而且，依據(jù)版權(quán)自動保護的原則，版權(quán)在設(shè)計做出之時即已存在。外觀設(shè)計授權(quán)不需要實質(zhì)性審查，且其壟斷程度較強；而產(chǎn)品特征要滿足商標保護的固有顯著性要件并非易事，因此企業(yè)一般會選擇先申請外觀設(shè)計以便有充分時間準備“獲得顯著性”的證據(jù)。版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)已經(jīng)為權(quán)利人提供了足夠激勵，設(shè)計者并不會因為無法獲得后續(xù)的商標保護就停止其原先的設(shè)計計劃，“有礙創(chuàng)新說”不是在擔心未來可以獲得的保護不足以至于阻礙創(chuàng)新，而是在擔心對已有設(shè)計的壟斷不夠強。其次，即使特征未享有版權(quán)或外觀設(shè)計專利，由于獨特的產(chǎn)品設(shè)計總是吸引消費者、取得商業(yè)成功的重要因素，比競爭者更早進入并占領(lǐng)市場的優(yōu)勢確保了創(chuàng)新美學(xué)特征的積極性不會受挫，欲采納某種新設(shè)計的企業(yè)主不會因為無法獲得商標保護而就此放棄。最后，退一步講，即使設(shè)計未能獲得版權(quán)或?qū)＠Ｗo，也不應(yīng)由商標法擔負這一職責——鼓勵創(chuàng)新從來都不是商標法的立法旨意，版權(quán)法、專利法才是鼓勵創(chuàng)新的政策工具。

第三，美學(xué)功能性不僅不會阻礙相反會促進創(chuàng)新。表面看來，一概為美學(xué)要素提供商標保護似乎果真能激勵競爭者開發(fā)新設(shè)計，實則不然。在設(shè)計具有特定美學(xué)競爭優(yōu)勢的情況下，商標保護不僅不能達到“促進”創(chuàng)新的目的，反而是在阻礙創(chuàng)新。試想，如果特征的美學(xué)吸引力對競爭而言是關(guān)鍵的，不允許復(fù)制將使得他人難以對設(shè)計進行改進。在特征享有版權(quán)或外觀設(shè)計權(quán)的情況下，版權(quán)、外觀設(shè)計保護期限屆滿后，他人要對設(shè)計做出改進仍然需要考慮客體上是否存在商標權(quán)——生產(chǎn)改進后的產(chǎn)品很可能與原產(chǎn)品近似而構(gòu)成商標侵權(quán)，而且這種限制很可能是永久性的，這對改進設(shè)計的做出來說成本是巨大的。反之，允許競爭對手復(fù)制美學(xué)特征則可以降低改進設(shè)計的成本，有利于創(chuàng)新。

五、結(jié)語

當模仿引起設(shè)計使用者的損失時，我們總是天然地對其抱有同情，尤其是考慮到，立體標識要具備固有顯著性必須顯著不同于行業(yè)標準或慣例，不能僅僅是普通形狀或形狀組合的變體。這樣一來，也許只有與眾不同的非常美的標識才具備顯著性，而這又很可能導(dǎo)致其因為受到消費者歡迎而被貼上“美學(xué)功能性”的標簽。但是，“太富有吸引力而不能受到保護”這一看似荒謬的邏輯背后其實是對自由競爭的維護：商標法并不保護標識上的一切價值，如果標識的美學(xué)吸引力到了特定程度，以至于形狀本身的美學(xué)價值，而非其所具有的來源識別意義促使消費者作出了購買決定，則這種美學(xué)價值的商標保護會阻礙自由競爭，這正是美學(xué)功能性的正當性基礎(chǔ)。

［1］中國社會科學(xué)院語言研究所.現(xiàn)代漢語詞典［Z］.北京：商務(wù)印書館，2007.

［2］張玉敏，凌宗亮.三維標志多重保護的體系化解讀［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2009，（6）.

［3］張愛國.以美國司法實踐為例探討商標的美學(xué)功能限制［J］.中華商標，2013，（5）.

［責任編輯：索原］

王小麗，中南財經(jīng)政法大學(xué)講師，法學(xué)博士，湖北武漢430223

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1004-4434（2016）08-0135-05

中央高校基本科研業(yè)務(wù)費資助項目“商標法功能性原則研究”（2012033）