魏再金

法益視角下非法集資犯罪立案之困境與出路

魏再金

立案是打擊非法集資犯罪的第一道關(guān)口，立案與否以及立案時間早晚關(guān)涉非法集資案件的損失控制。立案的核心標準在于判斷是否存在犯罪，而判斷是否存在犯罪的核心標準在于是否存在法益侵犯性，亦即立案的核心標準在于判斷是否存在法益侵犯。在非法集資犯罪立案問題上，于現(xiàn)實回應(yīng)層面要牢牢把握法益的解釋根本，以是否存在現(xiàn)實法益侵害或者侵害危險為立案的判斷標準；于技術(shù)層面要巧妙運用競合關(guān)系立案，可先以競合罪名立案進而突破案件；于理念層面上要保持法益提前保護的克制，非法集資犯罪仍是傳統(tǒng)犯罪，不能把其當作風(fēng)險社會犯罪處理。

法益；非法集資；立案

隨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，非法集資犯罪逐漸進入爆發(fā)期。非法集資類犯罪具有嚴重的社會危害性，往往涉案數(shù)額特別巨大，動輒上億，如曾被各界廣泛關(guān)注的吳英案、曾成杰案、白鳳案以及匯通擔(dān)保案，引發(fā)了四川金融市場的不小震蕩。長期以來，對犯罪的預(yù)防似乎主要是犯罪學(xué)的領(lǐng)地，目前關(guān)于非法集資類犯罪的文章多是從犯罪學(xué)的角度來建言獻策的。有學(xué)者甚至認為，“治理非法集資是刑法不可完成的任務(wù)，唯有對基礎(chǔ)性金融法律制度進行有針對性的改革，我國的刑事立法者才有可能順勢而為地在未來逐步完善關(guān)于治理非法集資的刑法規(guī)范”［1］。筆者對犯罪學(xué)的重要作用并不否認，但是筆者同時認為，刑法學(xué)本身也能夠而且應(yīng)該對非法集資犯罪的打擊有所作為。本文以非法集資犯罪的立案困境為視點。

一、非法集資犯罪的立案困境

立案是打擊犯罪的重要程序，非法集資犯罪往往需要及時對涉案財產(chǎn)采取保全措施，否則將會擴大非法集資犯罪造成損失。但是采取查封、扣押、凍結(jié)等諸多重要財產(chǎn)保全措施都必須以立案為前提，因此是否立案以及何時立案事關(guān)該類犯罪的損失控制。但是在調(diào)研中了解到公安部門在非法集資犯罪的立案上卻存在不小困難，具體表現(xiàn)如下：一是無被害者報案一般不會主動立案。公安機關(guān)并非消極不作為，而是對于非法集資犯罪給予了足夠的重視，把打擊非法集資犯罪作為維護社會穩(wěn)定的重要工作內(nèi)容。公安機關(guān)往往通過調(diào)查、摸排等措施掌握到非法集資線索，但是只要沒有被害人報案，一般不會主動立案。二是沒有造成損失一般不立案。即使公安部門了解到集資行為人有造成損失的巨大風(fēng)險，一般只會對行為人進行關(guān)注，防止其潛逃，而不會主動立案。三是行為人沒有潛逃一般不立案。即使有被害人報案，但是只要行為人還沒有潛逃或者沒有潛逃的跡象，一般不立案。四是立案后常有被害人要求撤案。在非法集資案件中，即使公安機關(guān)已經(jīng)立案，受害人往往也會要求公安機關(guān)撤案，由于受害人面較廣，公安機關(guān)在是否立案時承受較大的壓力。

二、非法集資立案困境的緣由

公安機關(guān)謹慎立案并非完全消極不作為，而是有其原因的。其緣由可以分為主觀緣由和客觀緣由兩類。對于主觀緣由而言，是公安機關(guān)不希望主動介入此類犯罪，希望行為人與被害人之間能夠自行履行相關(guān)集資合同的內(nèi)容和承諾，盡量挽回乃至完全彌補損失。比如即使有被害人舉報，只要行為人沒有潛逃或者潛逃的跡象，那么公安機關(guān)會寄希望于行為人通過各種途徑籌款積極賠償損失，因為一旦以立案形式介入，則損失就定格，被害人的出資就很可能化為泡影，被害人群體很可能將表達挽損的利益訴求的矛頭指向公安機關(guān)，聚集、請愿、鬧訪等社會穩(wěn)定風(fēng)險無疑會接踵而至?？陀^緣由則是在于司法實踐中在非法集資犯罪方面的片面結(jié)果無價值論。稱其為片面的結(jié)果無價值論，是因為結(jié)果無價值本身包含對行為現(xiàn)實引起法益的侵害或者危險所作的否定評價，但是公安機關(guān)往往重視現(xiàn)實的法益侵害而忽視法益侵害的風(fēng)險。公安機關(guān)的片面做法也不難理解，因為立案只是案件訴訟工程中的第一個環(huán)節(jié)，案件立得起還要能夠保證訴得出去，因為檢察機關(guān)和法院也會承受同樣的社會穩(wěn)定風(fēng)險，因此二者對于此類案件都會特別慎重，這也使公安機關(guān)在非法集資案件立案時過分慎重，否則公安機關(guān)會遭受績效考核等一系列麻煩。

三、解決非法集資立案困境的路徑構(gòu)建

我國《刑訴法》第107條規(guī)定，“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當按照管轄范圍，立案偵查”。對該法條進行歸納可推知立案的核心標準是“犯罪事實”和“犯罪嫌疑人”，再進一步歸納可知立案的核心是“犯罪”。前述公安機關(guān)在非法集資犯罪方面的立案猶豫實際上是對于行為人的行為什么時候由非犯罪行為過度到犯罪行為存在猶豫，換言之是對于犯罪的本質(zhì)沒有理清。傳統(tǒng)刑法理論認為犯罪具有三個特征，即社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受懲罰性，其中的最本質(zhì)特征是社會危害性［2］（P44-46）。由于社會危害性具有極強的不確定性，有學(xué)者對之提出批判進而提出犯罪的本質(zhì)是對法益的侵犯［3］（P72），進而指出“法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中由刑法所保護的人的生活利益就是刑法上的法益”［4］（P166）。其實法益基本上等同于我國刑法四要件理論中的犯罪客體，只是法益的概念比犯罪客體的概念更為準確、合適。因此可以說立案的核心標準在于判斷是否存在犯罪，而判斷是否存在犯罪的核心標準在于是否存在法益侵犯性，換言之立案的核心標準在于判斷是否存在法益侵犯。具體而言，在把握立案標準時要注意以下幾方面。

（一）非法集資案件立案的現(xiàn)實回應(yīng)：以法益為解釋根本

其一，法益侵犯性不因被害人是個人或單位而有所差別。2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，“個人進行集資詐騙的，應(yīng)當認定為數(shù)額較大……”其第2款規(guī)定，“單位進行集資詐騙的數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當認定為數(shù)額較大”。亦即對于數(shù)額較大的認定因行為主體的不同而采取了雙重標準。在司法實踐中有觀點認為，被詐騙對象是個人的，數(shù)額在10萬元以上的是數(shù)額較大。被詐騙對象是單位的，50萬以上才是數(shù)額較大，才能立案。顯然這種看法是不合適的，一方面司法解釋的規(guī)定是就行為主體而言的，而不是針對被害人而言的，亦即司法解釋并沒有區(qū)別被害人為單位或者個人的情況，上述觀點實際上是誤解了司法解釋的含義。另一方面司法解釋在認定數(shù)額上區(qū)別行為主體，可能是出于單位和個人的有責(zé)性和預(yù)防必要性不一樣的考慮，有一定合理性，但是將該觀點類推到被害人身上則不具有合理性。比如在一個犯罪數(shù)額是20萬元的集資詐騙案件中，被害人是一個億萬富翁和被害人是一個只有30萬元注冊資本的公司，顯然二者遭受的損失都是一樣的，某種程度上億萬富翁的損失所占資本比例還要小得多，顯然上述觀點背離了司法解釋的目的。因此，在把握立案標準時應(yīng)該以被侵害法益為根本，而不應(yīng)該區(qū)分被害人是單位或者個人，只要實際造成損失達到司法解釋數(shù)額標準的均應(yīng)該立案。

其二，法益侵犯性和行為人是否實際騙取到資金無關(guān)。相關(guān)司法解釋對于非法集資犯罪都列舉了詳細的數(shù)額，這似乎表明這類犯罪都是以造成實際損害后果為必要，換言之非法集資犯罪似乎沒有未遂犯，這也是公安部門立案滯后的顧慮之一。從比較法的視野而言，在世界范圍內(nèi)對于未遂犯的處罰范圍大體可以分為三種情況，一是對于所有故意犯罪的未遂都給予處罰，如奧地利。二是對于較重犯罪的未遂才給予處罰，如德國。三是對未遂犯罪的處罰以刑法明文規(guī)定為限，如日本［5］（P261-262）。可見對于未遂犯的處罰范圍刑法主流是作了限制的，并非一律處罰。就立法情況而言，我國《刑法》對于未遂犯的處罰似乎同上述第一種情況，不區(qū)分重罪和輕罪，也不以《刑法》明文規(guī)定為限。換言之，從理論上講，任何故意犯罪在我國都存在處罰未遂的可能，但有些故意犯罪處罰未遂的情況十分罕見，如惡意透支型的信用卡詐騙罪要求經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還，因此成立未遂的余地很小。有學(xué)者認為處罰未遂犯僅有兩種情況：一是犯罪性質(zhì)嚴重的犯罪處罰未遂犯，二是犯罪性質(zhì)一般的未遂犯只有情節(jié)嚴重時才處罰未遂犯［6］（P419）。非法集資犯罪無疑屬于第一種情況，以集資詐騙為例，雖然司法解釋在數(shù)額上以個人10萬元，單位50萬元為限，但是就實際發(fā)生的案件而言很少存在100萬元以下的案件，而且集資詐騙案件受害人眾多，因此該類犯罪無疑是性質(zhì)嚴重的犯罪，存在處罰未遂的可能。而且實踐中也有未遂的案件，如王某連續(xù)在多個鄉(xiāng)鎮(zhèn)集市上散發(fā)廣告，稱有治療癌癥的藥方需要資金投入生產(chǎn)，回報率500%，但是最終無人上當，該案最終以集資詐騙罪未遂判處?？梢?，只要非法集資行為已經(jīng)造成了侵害法益的危險就可以立案，以是否實際騙取到資金為標準并不妥當。

其三，法益侵犯性和是否實際獲利無關(guān)。在司法實踐中有一種并不妥當?shù)淖龇ǎ蔷褪窃谡J定犯罪時會考慮行為人是否實際獲利。如張某非法吸收公眾存款案中，張某通過融資中介吸收公眾存款投資高端餐飲，在國家出臺一系列政策之后，高端餐飲行業(yè)冷淡，導(dǎo)致巨額虧損，張某不但沒有獲利反而身背巨債。在該案的討論過程中就有一種觀點認為張某本來是正常的資金需求，因為外界政策的原因而導(dǎo)致虧損，客觀上也沒有實際獲利，因此不應(yīng)該以犯罪論處。這種觀點無疑不完全合理，一方面該觀點實際上是錯位地站在行為人的角度來考慮問題的，但是是否存在法益侵犯應(yīng)該從被害人的角度來考慮？比如在盜竊行為的場合，行為人盜竊了價值1萬元的字畫，即便同時給被害人放上2萬元的現(xiàn)金，也應(yīng)該認為構(gòu)成盜竊罪，因為刑法理論一般認為盜竊罪是對個人財產(chǎn)的犯罪，字畫完全可能因為有特殊主觀價值而實際整體價值遠遠大于2萬元，因此盜竊行為是違背被害人意志的，這應(yīng)該理解為自然犯罪的要義所在。就本案而言在進行司法判斷時必須把被害人所遭受的損失作為客觀事實考慮，而不是行為人是否獲利。另一方面，非法集資案件的行為人慣用伎倆是拆東墻補西墻，正如前述的非法集資案件往往是在行為人資不抵債時被害人才會報案，換言之，非法集資案件的行為人最終實際獲利的不多，如以是否獲利為標準則絕大多數(shù)非法集資行為都不能作為刑事案件來處理，這顯然不具有實質(zhì)合理性，會過于縮限打擊范圍而不利于法益的保護。

其四，法益侵害與非法集資行為人是否被舉報、是否跑路無關(guān)。首先，部分公安機關(guān)秉承“不告不理”可能是因為混淆了刑事案件與民事糾紛的界限。誤認為民事糾紛也可能會有經(jīng)濟損失，如果出資人沒有告發(fā)，則說明行為人的行為還沒有造成刑法上的法益侵害后果，出資人還沒有成為刑事被害人。顯然這種混淆主要是在刑法是否從屬于民法上存在爭議，在這個問題上存在肯定說和否定說兩種觀點。肯定說認為，“不同的法領(lǐng)域之間，應(yīng)當相互之間沒有矛盾，并最終作為法秩序的整體，具有統(tǒng)一性”［7］（P212）。否定說認為，“刑法的獨立性，即便從歷史上來看，刑法并非在其他法秩序之后登場的，它是民族最基本最重要的法的原初形態(tài)。即便從解釋學(xué)上來看，法秩序的組成部分是相互補充的，不存在從屬關(guān)系”［8］（P123）。筆者贊同否定說，因為刑法有自己特別的規(guī)制對象、規(guī)制程序、規(guī)制手段。刑法上的很多概念也不同于民法上的概念，比如“刑法上的占有不包括代理占有與間接占有以及占有改定等觀念性占有，也不承認因繼承關(guān)系而產(chǎn)生的占有繼承”［9］（P112）。再者，刑法產(chǎn)生于民法之前，刑法從屬于民法也就無從談起。因此刑法有其獨立性，公安機關(guān)在立案時不應(yīng)該考慮該案是否正在進行民事訴訟，或者該案行為人是否還沒有破產(chǎn)而有償還出資人的可能。只要非法集資人的行為已經(jīng)侵犯了刑法上的法益或者具有侵害法益的危險，就應(yīng)該以相應(yīng)的非法集資犯罪立案。其次，是否被舉報屬于立案材料來源問題，公安機關(guān)也并非秉持不告不理消極主義的法院，根據(jù)刑訴的相關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)自行發(fā)現(xiàn)也是立案材料的來源之一。再次，非法集資行為并非親告罪，我國刑法規(guī)定了侵占罪、侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪等親告罪，顯然非法集資等破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪并沒有明文規(guī)定“犯前款罪的，告訴才處理”，因此公安機關(guān)“不告不理”于法無據(jù)，而且恰恰可能是行政不作為的體現(xiàn)。最后，行為人是否跑路只是一個量刑情節(jié)，而不是定罪情節(jié)，換言之跑路與否不能影響罪與非罪的認定。因此即使行為人沒有跑路，但是已經(jīng)造成了具有刑法上法益損害的就可以立案。

其五，法益是否被侵害和行為人是否破產(chǎn)無關(guān)。司法實踐中，鮮有非法集資犯罪未遂的情況，究其原因就是公安部門立案的遲緩，往往在行為人破產(chǎn)以后再進行立案。一方面，此種做法不具有良好的社會效果。因為其推遲了犯罪打擊時間，擴大行為造成的損失，會引發(fā)出資人追償錢款等一系列社會穩(wěn)定風(fēng)險。另一方面，此種做法不具有良好的法律效果。如前所述法益侵犯分為侵害犯和危險犯，危險犯的含義是只要具有引起重大法益危險的就構(gòu)成犯罪。比如當行為人非法集資而沒有用于實際生產(chǎn)，只是用于過度揮霍時，即使還沒有揮霍完全，也可以對其構(gòu)成集資詐騙罪立案，因為行為人的行為已經(jīng)造成了出資人出資款損失的重大風(fēng)險，侵犯了出資人的財產(chǎn)法益。如果一味堅持侵害犯而忽視危險犯，則會使刑法關(guān)于危險犯的規(guī)定虛置，從而影響刑法的規(guī)范效力。

（二）非法集資案件立案技術(shù)層面的選擇：合理運用競合關(guān)系

法諺有云，“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”，這句話可以理解為在通過邏輯無法證明一些情況時，可以借鑒經(jīng)驗來作出判斷，或者說利用經(jīng)驗來作出彌補。比如在土地拆遷的行賄案件中，行賄人和其他普通行業(yè)的行賄人并無兩樣，通常不會配合有關(guān)部門的調(diào)查，不愿意做出有罪供述。但是，土地拆遷行業(yè)的行賄案件有一個顯著的特點，那就是幾乎都會利用合同的形式，在合同上作手腳，因此幾乎都會涉嫌合同詐騙罪，而合同詐騙罪相對于行賄罪而言就不那么重視嫌疑人供述的價值，因此司法實踐在土地拆遷行業(yè)的行賄案件中，往往是先把嫌疑人移送給公安部門以合同詐騙罪立案，由此來作為案件的突破口。借鑒這種思路，對于非法集資類犯罪的立案問題也可以得到技術(shù)層面上的處理。具體而言，在立案過程中要充分利用含法條競合和想象競合兩種競合的關(guān)系，先以詐騙罪或者合同詐騙罪立案，進而以此為突破口開展調(diào)查。

首先，詐騙罪與非法集資行為可能存在競合。要成立詐騙罪必須經(jīng)過欺騙行為→錯誤→處分（交付）→詐取這一因果過程。而這一因果過程的關(guān)鍵節(jié)點在于欺詐行為和取得財物兩點。就第一點欺詐行為而言，在非法集資類犯罪主要涉及的6個罪名中，除174、179、225條之外，集資行為往往表現(xiàn)為做出虛假的高息承諾，因此非法集資行為可能符合基于被害人意志瑕疵而同意交付這一詐騙罪的典型特征；就第二點取得財物而言，非法集資行為侵犯的客體往往具有雙重性，即非法集資行為除了會侵犯市場經(jīng)濟秩序的客體外還會侵犯財產(chǎn)權(quán)的客體，亦即非法集資行為符合詐騙罪的取得財物特征，因此非法集資類犯罪容易與詐騙罪形成競合。如欺詐發(fā)行股票、債券罪（160條）是因為領(lǐng)域的特殊性而與詐騙罪形成競合，非法吸收公眾存款罪（176條）是因為詐騙對象的特殊性而與詐騙罪形成競合，集資詐騙罪（192條）是因為方法的特殊性而與詐騙罪形成競合?？梢妼τ诜欠Y行為以詐騙罪立案并非無理可循。

從比較法的視野而言，詐騙罪的立法模式有兩種：一是有些國家只概括規(guī)定了一種詐騙罪，比如俄羅斯。二是有些國家在普通詐騙罪之外，還另外規(guī)定了特別詐騙罪。對于特別詐騙罪有些國家規(guī)定的較多，有些國家規(guī)定的較少。前者如德國，規(guī)定了詐騙救濟金罪、詐騙保險金罪、信貸詐騙罪等，后者如日本，只規(guī)定了準詐騙罪和使用計算機詐騙罪［10］（P211）。因此在諸如日本、俄羅斯等國家非法集資的行為多數(shù)是以詐騙罪立案的?？梢妼τ诜欠Y行為以詐騙罪立案并非無例可鑒。

從歷史沿革視野而言，新刑法為了突出打擊一些特殊類型的詐騙罪，才在刑法中另設(shè)特別詐騙罪。我國1979年刑法只規(guī)定了詐騙罪，對于非法集資的行為多是以詐騙罪立案的，因此對于非法集資行為以詐騙罪立案并非無史可依。

其次，合同詐騙罪與非法集資行為可能存在競合。合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為”［11］（P660）。合同詐騙罪的保護法益是財產(chǎn)所有權(quán)和合同信用，其認定的核心是司法有合同行為騙取財物的行為，這里的合同，“不限于書面合同，即便是口頭合同，只要關(guān)系生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，同樣屬于本罪中的合同”［12］（P616）。因此，凡是有利用合同行為進行非法集資的都有可能觸犯合同詐騙罪。非法集資類犯罪主要包括以下罪名：欺詐發(fā)行股票、債券罪（160條）、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪（174條）、非法吸收公眾存款罪（176條）、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪（179條）、集資詐騙罪（192條）、非法經(jīng)營罪（225條），其中最常見的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。非法集資行為最大的特點是高息承諾，而高息承諾通常會以書面或者口頭的形式表示。因此，非法集資行為無疑容易侵犯了合同的信用，從而形成合同詐騙罪與相關(guān)具體集資詐騙罪的競合。當然，這種競合是相對而言的，具體情況還要依據(jù)各自犯罪的構(gòu)成來確定，比如刑法第174條的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，該罪名規(guī)制的對象主要是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準而擅自設(shè)立相關(guān)機構(gòu)的行為，因此其利用合同的可能性較小，換言之與合同詐騙罪形成法條競合的可能性較小，如果行為人沒有利用合同行為則不能以合同詐騙罪立案。

最后，從方法論而言，要合理運用擇一認定。所謂擇一認定，是指雖然不能確信被告人實施了某一特定犯罪行為，但能夠確信被告人實施了另一處罰較輕的犯罪行為時，可以認定另一犯罪的成立［13］（P66）。其實擇一認定也可以運用在立案過程中，以集資詐騙為例，行為人如果有高息許諾的非法集資行為，則行為人要么構(gòu)成集資詐騙罪，要么構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如果作為兩罪本質(zhì)區(qū)別的非法占有目的無法核實，則應(yīng)以行為人涉嫌非法吸收公眾存款罪從輕立案，這種“疑罪從輕”的做法并不違反“疑罪從無”的原則。其一，從概念上講，二者內(nèi)涵不一樣。因為兩個“疑罪”不能作同等解釋，后者指在刑事訴訟活動中，因證據(jù)不足而對犯罪嫌疑人、被告人是否構(gòu)成犯罪以及罪行輕重，此罪彼罪與一罪數(shù)罪等方面難以作出正確判斷的情況［14］。而前者是指在行為人可能觸犯的數(shù)罪中重罪證據(jù)事實不充分，而輕罪證據(jù)事實充分，而以輕罪論處的情況。亦即“疑罪從無”是對于個罪而言，“疑罪從輕”是對于數(shù)罪而言，二者視野角度不一樣。其二，從本質(zhì)上講，“疑罪從輕”之下，只是重罪存疑，而輕罪證據(jù)確實充分，沒有任何疑問，以輕罪立案，并不違反罪刑法定原則，也不違反疑罪從無原則。其三，從保護法益的角度講，如果對于證據(jù)確實充分的輕罪以重罪存疑不處理，則會放縱犯罪，不利于保護法益。保障人權(quán)必須以刑法為底限，而不是存在任何疑問時都一律不作犯罪處理，保障人權(quán)與打擊犯罪必須得到平衡，而這個平衡尺就是刑法。其四，從刑法謙抑性上講，當行為人的行為已經(jīng)滿足某一犯罪構(gòu)成時，不存在謙抑性問題，如果堅持極端的謙抑性，則應(yīng)對所有違法行為均不作犯罪處理，因為刑罰本身是一種惡害?？傊?，在非法集資行為立案時擇一認定的做法不但具有形式合理性，也具有實質(zhì)合理性。正如學(xué)者所言，為避免違反公平正義的無罪判決，選擇確定理論容許法官在一定的條件之下，就處于選擇事實選擇關(guān)系的案例，判處被告擇一較輕的罪名［15］（P173）。

（三）非法集資案件立案理念層面的反思：法益保護提前的克制

最近風(fēng)險刑法理論已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界關(guān)注的理論熱點之一，風(fēng)險刑法是從風(fēng)險社會中引申出來的概念，在此基礎(chǔ)上形成了一個刑法話語體系。有學(xué)者認為應(yīng)通過八類制度技術(shù)使規(guī)范適應(yīng)風(fēng)險社會，這其中就包括犯罪標準的前移和構(gòu)成要素的增減［16］。換言之是法益保護的提前。聯(lián)系到非法集資案件動輒上億的損失，動輒數(shù)百人的受害人，動輒成百上千人的群體性事件，不禁提出這樣的思考：刑法是否應(yīng)該對此類犯罪作為風(fēng)險社會的風(fēng)險進行特殊保護，從而對非法集資犯罪所保護的法益進行提前保護，筆者對此持否定觀點。

首先，不應(yīng)擴大風(fēng)險社會的風(fēng)險。德國社會學(xué)家烏爾里西·貝克提出了“風(fēng)險社會”的概念［17］（P102），這為學(xué)者解釋刑法提供了新的視角。但是風(fēng)險社會的風(fēng)險卻有泛化的趨勢，這從1997年刑法典頒布后，全國人大常委會制定的8部刑法修正案中有6部刑法修正案都涉及到經(jīng)濟犯罪就可以得到佐證。有學(xué)者指出：“隨著各國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和全球經(jīng)濟一體化的加劇，當今各國的經(jīng)濟發(fā)展都不可避免地面臨著各種各樣的犯罪風(fēng)險，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加劇和犯罪類型的翻新就是這種犯罪風(fēng)險的直觀體現(xiàn)，這必將帶來刑法解釋學(xué)中的些許變化?！保?8］這種觀點實際上是對于風(fēng)險社會的風(fēng)險做泛化理解，是將犯罪的風(fēng)險等同于風(fēng)險社會的風(fēng)險。風(fēng)險社會的典型風(fēng)險應(yīng)該是基因風(fēng)險、核輻射風(fēng)險、生化風(fēng)險等不可控制的技術(shù)風(fēng)險，而不可做泛化理解，否則將導(dǎo)致風(fēng)險刑法的理論喪失基本的現(xiàn)實基礎(chǔ)，也使風(fēng)險社會理論難以與風(fēng)險刑法理論融洽對接。而“不確定性和不可預(yù)見性是技術(shù)風(fēng)險的最大特征”［19］。顯然非法集資的風(fēng)險無非是被害人錢財?shù)膿p失以及后續(xù)的被害人的聚集上訪，這樣的風(fēng)險并不具備風(fēng)險社會技術(shù)風(fēng)險不可預(yù)測性、不可控制性的本質(zhì)特征，也不可能對全球產(chǎn)生毀滅性的影響，因此仍然屬于傳統(tǒng)風(fēng)險。有鑒于此，以風(fēng)險刑法理論來論證對于集資犯罪所保護的法益進行提前保護就成了無源之水。

其次，必須遵循刑法的謙抑性原則。日本刑法學(xué)者平野龍一最先提出并使用“刑法謙抑性”這一語詞，并指出它有三個含義，其一是刑法的補充性，其二是刑法的不完整性，其三是刑法的寬容性或曰自由尊重性［20］（P273-274）。換言之，該原則要求在其它法律足以調(diào)整相關(guān)關(guān)系時，刑法不應(yīng)該主動介入，只有在其他法律不足以調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系時，刑法才應(yīng)該介入。德國學(xué)者耶林曾言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！保?1］（P127）在中國語境下，更要慎用刑罰，堅持刑法的謙抑性。第一，我國歷來有重刑主義傾向，歷史上有商鞅、韓非子等重刑主義者。第二，20世紀90年代以來，出于社會治安情況和特殊預(yù)防、一般預(yù)防的考慮，實施了多次“嚴打”刑事政策，這帶有擴大刑法打擊范圍和重刑主義色彩。第三，即使在當下重刑主義也比較明顯，這從兩個事例可以得到佐證，一是在不少學(xué)者呼吁下，刑法修正案（九）廢除嫖宿幼女罪，究其原因是因為嫖宿幼女罪沒有死刑。二是不少民眾呼吁對于拐賣兒童罪一律判處死刑。總之，刑法的謙抑性是一個永恒的話題，在任何時代都不會過時，因此我們必須警惕刑法冒進主義。正如有學(xué)者指出，“在堅持建設(shè)法治國家的今天，‘風(fēng)險社會’理論的提出以及‘風(fēng)險刑法’理論對傳統(tǒng)刑法理論的侵入都不能動搖刑法謙抑主義”［22］。

再次，部分非法集資行為人可能存在缺乏期待可能性情況。期待可能性理論來源于德國帝國法院1897年3月3日對“癖馬案”的判決［23］（P454）。雖然德日刑法理論對于期待可能性的法律性質(zhì)存在是否是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由之爭，但是缺乏期待可能性阻卻事責(zé)任已經(jīng)形成共識。德國帝國法院在“癖馬案”中認為，“不能僅憑被告人曾認識到有惡癖之馬可能傷害行人，還要以被告人在當時是否能基于該認識而向雇主提出拒絕使用此馬”［5］（P255）。其實不少非法集資案和“癖馬案”有相似情況。一方面，從資金用途而言，部分集資人缺乏期待可能性。眾所周知，資金對于企業(yè)猶如血液之于軀體，缺少流轉(zhuǎn)資金不僅可能使企業(yè)破產(chǎn)從而使工人失業(yè)，還可能使投資人自身負債累累、傾家蕩產(chǎn)，有時候一千萬的資金能夠給一個億的企業(yè)續(xù)命，因此部分集資人對于資金的需求和“癖馬案”中馬夫?qū)τ诠ぷ鞯男枨髣e無二致。另一方面，從融資渠道而言，部分集資人在當前的貸款政策下，也確實缺乏期待可能性。非法集資類案件頻發(fā)的原因之一便是“金融管控收緊，企業(yè)融資困難”［24］。一項問卷調(diào)查顯示四川省只有2．93%的中小企業(yè)認為銀行滿足了其融資需求［25］（P11）。顯然部分集資人是在正常融資渠道不暢的情況下，為了滿足正常的資金需求而鋌而走險，在責(zé)任上存在減弱的情況，因此對于非法集資行為一律從重處理無疑違反責(zé)任原則。

最后，被害人存在過錯。我們善于批判非法集資者的狡黠，以高息許諾欺騙出資人，但是我們卻容易忽視出資人的貪婪，為追逐高息不顧風(fēng)險?，F(xiàn)在的犯罪學(xué)已經(jīng)從單純的加害人學(xué)發(fā)展到注重被害人學(xué)的研究，被害者學(xué)理論認為，“犯罪的發(fā)生是因為加害者和被害者的行為結(jié)合下的產(chǎn)物，而不是單純地只有犯罪加害者的動機或者被害人的反應(yīng)的產(chǎn)物”［26］（P120）。正因為如此，陳興良教授指出，在刑法學(xué)上，被害人因素對量刑，甚至在某些情況下對定罪也存在一定的影響［27］。因此在衡量是否對于非法集資犯罪所保護的法益進行提前保護時，不能忽視被害人過錯的重要因素。實際上不少加害人對于被害人的角色是否認的，比如在義憤殺人案件中，加害人往往會認為被害人死有余辜，而自己則是替天行道。在非法集資案件中，也存在這樣的情況，在發(fā)案后集資人對于出資人并沒有多少悔意，相反可能還會對出資人有一種仇視。風(fēng)險從來和利潤成正比，追求高息時自然不可避免要承擔(dān)高風(fēng)險，在某種程度上講，正是出資人的貪婪與集資人對于資金需求的互動才最終造就了集資人的犯罪。其實社會天然充滿著侵犯性，每個人都應(yīng)該秉承一定的審慎義務(wù)，應(yīng)該對自己的行為負責(zé)，也就是說人應(yīng)該小心點，才不會成為受害者。因此不論是從非難可能性的角度考慮，還是從預(yù)防成效的角度來衡量，我們都應(yīng)該充分評價非法集資案件被害人過錯的重要因素，應(yīng)該對集資人和被害人各打二十大板，而不是只注重對集資人的片面打擊。有鑒于此，沒有必要對于非法集資犯罪所保護的法益進行提前保護。

四、結(jié)語

刑法學(xué)發(fā)展到今天，我們已經(jīng)不再迷信刑法萬能，治理非法集資是一項需要各方面多管齊下的系統(tǒng)工程，因此治理非法集資是刑法不可單獨完成的任務(wù)，但是刑法歷來都是社會治理的重要手段，因此對非法集資的治理也是刑法不得不參與的任務(wù)。誠然治理非法集資需要對基礎(chǔ)性金融法律制度進行有針對性的改革，但是“遠水救不了近火”，“法律也并不是嘲笑的對象”，在面對非法集資的立案困境時，我們需要立足于法益保護的基點，在觀念層面上，克制對非法集資犯罪法益提前保護的沖動；在現(xiàn)實回應(yīng)層面上，以法益為解釋的根本；在技術(shù)層面上充分利用競合關(guān)系立案?？傊?，在面對非法集資困境時，刑法千萬不能無為而治，任何侵犯了刑法所保護法益的行為都應(yīng)該受到刑法的調(diào)整，刑法也許難以徹底解決非法集資困境，但是日拱一卒，功不唐捐。

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［責(zé)任編輯：劉烜顯］

魏再金，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，四川省成都市人民檢察院檢察官，重慶401120

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