張靜（太原工業(yè)學(xué)院思政部與法學(xué)系 山西太原 030008）

論探望權(quán)的實現(xiàn)

張靜（太原工業(yè)學(xué)院思政部與法學(xué)系 山西太原 030008）

在立法上確立探望權(quán)無疑是我國民事立法的一大進步，但是自立法中確立探望權(quán)以來，實踐中探望權(quán)實現(xiàn)難的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。造成探望權(quán)實現(xiàn)困難的原因是多方面的，既有立法上的原因，也有探望權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的的特殊性以及法定的執(zhí)行措施的缺失等。為了保證父母子女之間的正常交往和感情聯(lián)絡(luò)，為了未成年子女的健康成長，應(yīng)對我國導(dǎo)致探望權(quán)行使受阻的原因及對策進行分析，以期更好地發(fā)揮探望權(quán)的價值。

探望權(quán)；婚姻法；監(jiān)護

一、我國探望權(quán)實現(xiàn)的現(xiàn)狀

父母與子女之間的自然血親關(guān)系，是人生存及發(fā)展之必須。父母關(guān)系不但與人身不能分離，更不能通過法律程序變更和解除。父母希望能夠照顧呵護子女的健康成長，子女也渴望得到父母疼愛與關(guān)照。出于對人本身的關(guān)懷，在父母離婚的情形下，法律必須對此作出安排。探望權(quán)便是基于此種考慮而出現(xiàn)的一項身份權(quán)，它是親權(quán)的內(nèi)容之一。我國雖然沒有明確規(guī)定親權(quán)，但是有涵蓋親權(quán)內(nèi)容的監(jiān)護法律制度。[1]此種監(jiān)護目的在于保護未成年子女的健康成長，因此該監(jiān)護關(guān)系并不會因為父母離婚而變更或者解除。

然而，在實踐中探望權(quán)的實現(xiàn)往往是不順利的，所遇到的阻礙主要表現(xiàn)為以下三個方面：一方面，探望權(quán)的主體沒有按照約定或者法院判決的時間和方式看望子女；另一方面，由于有些夫妻在離婚時夫妻關(guān)系決裂，因此，有些父母百般阻撓探望權(quán)人會見孩子，人為地設(shè)置親情實現(xiàn)的障礙，這也是人民法院所受理的關(guān)于探望權(quán)案件中最常見的情形；最后，還有未成年子女拒絕會見父母的情形。

二、我國探望權(quán)實現(xiàn)困難的原因分析

1.探望權(quán)的性質(zhì)認識存在分歧

目前，在理論上對探望權(quán)性質(zhì)的認識主要有兩種觀點，即探望權(quán)權(quán)利說和探望權(quán)權(quán)利義務(wù)說。我國立法采納的是探望權(quán)權(quán)利說。但是此種立法選擇使得當(dāng)探望權(quán)人不對未成年子女進行探望時，法律卻對此種情形未做規(guī)定。因此，根據(jù)“兒童最大利益原則”[2]，探望權(quán)應(yīng)是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體。

2.探望權(quán)與監(jiān)護之間的關(guān)系

在我國雖然探望權(quán)是監(jiān)護權(quán)的延伸和必然結(jié)果，但是二者應(yīng)是各自獨立的，撫養(yǎng)費的支付不是探望權(quán)行使的前提和基礎(chǔ)。否則，探望權(quán)就成為子女向父母索取撫養(yǎng)費的籌碼和用來懲罰不與子女共同生活的一方父母的工具，既有悖于探望權(quán)設(shè)立之宗旨也不利于探望權(quán)制度價值的實現(xiàn)。

3.探望權(quán)標(biāo)的的特殊性

離婚后不與子女共同生活的父或母對子女的探望的行為是探望權(quán)的客體。但是此種行為不具有明確性，較之其他權(quán)利的客體而言，沒有具體的實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，具有抽象性和復(fù)雜性的特點。對此，首先應(yīng)由父母雙方作出約定，達不成約定時，由人民法院依法判決。

4.立法方面的原因

我國《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)強制執(zhí)行的規(guī)定是對不直接撫養(yǎng)子女的父母對未成年子女的親權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)的法律保障。[3]但是，對享有探望權(quán)的人是否探望子女，以及不探望的后果等法律沒有給予應(yīng)有的關(guān)注。

關(guān)于探望權(quán)中止的規(guī)定，是對探望權(quán)行使的一種限制。作出這樣的限制性規(guī)定是非常必要的，它能夠有效地防止探望權(quán)的濫用給子女帶來的傷害和不利影響。雖然探望權(quán)人有看望子女甚至與子女短期生活的權(quán)利，但是這都應(yīng)當(dāng)是以有利于子女的健康成長為前提的。如果父母的這種探望給子女帶來的是傷害和負面的影響，那么就與探望權(quán)本身的初衷背道而馳。但是立法中關(guān)于“不利于子女身心健康”之具體情形沒有明確具體規(guī)定，從而導(dǎo)致司法實踐中主要依靠法官的經(jīng)驗、良知和責(zé)任來自由裁量，具有很強的主觀性，難以令人信服，也有悖于自然法則。

三、克服我國探望權(quán)實現(xiàn)難的對策

探望權(quán)的目的在于在父母離婚的情況下如何繼續(xù)維系父母與未成年子女之間的感情上的聯(lián)絡(luò)和溝通，保護未成年子女的健康成長。針對上述我國探望權(quán)制度存在的問題，應(yīng)遵循未成年子女利益最大化的原則來加以完善。

探望權(quán)糾紛的解決，主要考慮下列因素，首先，應(yīng)尊重被探望的子女的意愿；其次，應(yīng)尊重探望權(quán)人的意愿；最后，與子女共同生活的父母應(yīng)從子女的學(xué)習(xí)和生活實際出發(fā)，合理安排探望的時間和地點，予以配合。

享有探望權(quán)的父母應(yīng)積極行使探望權(quán)，立法中應(yīng)明確探望權(quán)人在拒絕探望的情況下所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。十周歲之內(nèi)子女探視權(quán)的處理，應(yīng)執(zhí)行原生效法律文書的規(guī)定。十周歲以上子女的探視權(quán)，應(yīng)征得子女的意見。對于雙方關(guān)系矛盾激烈的，可由幼兒園或?qū)W校協(xié)助探視。對于據(jù)不履行探望義務(wù)的行為以及拒不協(xié)助探望權(quán)實現(xiàn)的行為，規(guī)定相應(yīng)的強制措施，以保證未成年人的健康成長和維護法律的權(quán)威性。

注釋：

[1]《中華人民共和國民法通則》第六條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第21條規(guī)定“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外?！?/p>

[2]1959年聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》要求“兒童的最大利益應(yīng)成為對兒童的教育和指導(dǎo)負有責(zé)任的人的指導(dǎo)原則”。

[3]《婚姻法》第四十八條“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任?！?/p>

[1]冉啟玉.英美法“兒童最大利益原則”及其啟示［J］.石家莊：河北法學(xué).2010.(09)

[2]王麗萍.中日探望權(quán)制度研究［J］.濟南：山東大學(xué)學(xué)報.2004（06）

10.19312/j.cnki.61-1499/c.2016.10.046

張靜（1978--）女，山西臨汾人，碩士，講師。研究方向：民商法學(xué)。