楊怡悅

(西北大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安　710127)

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論我國民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)①

——基于陜西傳統(tǒng)戲曲、民歌的特征

楊怡悅

(西北大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安710127)

陜西的傳統(tǒng)戲曲、民歌能夠在一定程度上反映出我國民間音樂具有由傳統(tǒng)社群長期創(chuàng)造、固定旋律節(jié)拍形式、特殊演出方式等特點(diǎn)。如果以現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六條所規(guī)定的“作品”作為其著作權(quán)保護(hù)對象,那么具備上述特征的民間音樂就會由于受獨(dú)創(chuàng)性、保護(hù)期限的制約以及不便于衍生作品署名等原因而難以得到全面保護(hù)。有鑒于此,將民間音樂的保護(hù)對象確立為“表達(dá)”而非“作品”，并建立相應(yīng)的法律制度,才是更為妥善的保護(hù)方式。

戲曲；民歌；著作權(quán)；民間音樂作品；民間音樂表達(dá)

2015年12月15日,青年歌手譚維維與幾位陜西民間藝術(shù)家們同臺演奏了一曲以華陰老腔為素材的創(chuàng)新?lián)u滾《給你一點(diǎn)顏色》，引起了轟動(dòng)。然而之后不久,歌曲即被指出涉嫌抄襲陜西作家路樹軍的《關(guān)中古歌》和陳忠實(shí)的《太陽圓月亮彎都在天上》。在這一事件曝光之后,新聞報(bào)道其涉嫌抄襲的原因尤為引人注意:創(chuàng)作者譚維維當(dāng)初以為這些歌詞源于流傳已久的民歌,因此直接使用了這些唱詞[1]。的確,歌曲中“他大舅他二舅都是他舅、高桌子低板凳都是木頭”在陜西已經(jīng)廣為傳頌,而法律應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定這種極有可能被公眾誤認(rèn)為是民歌的作品?換一角度講,民歌中往往更具相似性的曲調(diào)部分發(fā)生糾紛時(shí)又應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?這些都涉及了我國民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

民間音樂與一般音樂有著不同的特性,以普通著作權(quán)法保護(hù)明顯不夠。然而我國民間音樂的法律保護(hù)制度尚未確立,因此,立法在對其進(jìn)行保護(hù)之前,首先應(yīng)當(dāng)明確民間音樂具有哪些知識產(chǎn)權(quán)法之中必須兼顧的特有屬性。本文從陜西地區(qū)的民間音樂特征著手,管窺中國民間音樂可行的法律保護(hù)模式。

一、從陜西傳統(tǒng)戲曲、民歌看我國民間音樂的特征

(一)民間音樂的旋律與節(jié)拍往往具有固定形式

在我國,同一地區(qū)的民間音樂通常會在旋律與節(jié)拍等方面表現(xiàn)出一些固定的形式化特征,這一特征的背后實(shí)際上有著極為深厚的歷史淵源。

中國自古“樂”“詩”為一體,各個(gè)歷史時(shí)期的詩多配有曲調(diào),用于演奏吟唱。從最早的《詩經(jīng)》開始,就表現(xiàn)出四言為主、詩章重疊的特征。之后的漢樂府在節(jié)律上開始多采用五言詩,在調(diào)式等方面也形成了固定化形式特征:“所謂相和三調(diào)、大曲等,每種調(diào)式所用的樂器都有固定的要求。”[2]在唐代,詩歌在體裁上又發(fā)展出了相較古體詩更為講究的平仄、對仗的律詩和絕句。到了宋代,詩歌的形式特征更為明顯,根據(jù)不同的演唱旋律、節(jié)奏、歌詞結(jié)構(gòu)形成了各式詞牌。這種特色此后又演變成了既可以單獨(dú)演奏，又可以填入新詞的元曲曲牌。時(shí)至今日,多地的傳統(tǒng)戲曲、民歌仍然會表現(xiàn)出一些特定形式。其中,由于陜西歷史上擁有多朝古都,傳統(tǒng)詩歌形式作為強(qiáng)勢文化長期保有較大的影響力,因此陜西民間音樂在很大程度上保留了古代詩歌的特點(diǎn)。

在當(dāng)代民間音樂中,最能體現(xiàn)出節(jié)拍與韻律具有固定形式的不外乎傳統(tǒng)戲曲的曲牌,以陜西的秦腔為例,至今保留下來的曲牌共有三百多種。這些曲牌有的源自于唐宋明清時(shí)期的樂曲如“江兒水”“耍孩兒”“將軍令”，有的則借鑒了西安地區(qū)的古曲和民間小調(diào)，如“雁兒毛”“浪蕩山”“對美人”。除秦腔以外,陜西其他地方戲曲亦然,如阿宮腔曲牌“一起清雪”“遷仙客”“春宴開”“點(diǎn)絳唇”，等等。民族器樂研究者馮光鈺曾對傳統(tǒng)音樂的曲牌作出如下歸納：“每一個(gè)曲牌均是一首獨(dú)立的音樂作品,有著固定的曲式、調(diào)式和調(diào)性;同時(shí),每一個(gè)曲牌又是一種綜合性的藝術(shù)體裁,除了曲調(diào)外,還包容有文學(xué)及演唱、演奏等多方面因素?！盵3]傳統(tǒng)戲曲的曲牌往往代表著一類固定的曲調(diào)韻律,戲曲在創(chuàng)作時(shí)先挑選曲牌,再根據(jù)曲牌要求的格律重新填詞,因此同一類戲曲作品往往會出現(xiàn)曲相似而詞不同的現(xiàn)象。

除秦腔等傳統(tǒng)戲曲以外,陜西多地民歌也存在著旋律與節(jié)拍上的固定形式。劉育林認(rèn)為陜北民歌之中傳承了包括詩經(jīng)、漢樂府、宋詞等以漢語為載體的古代詩歌之中的“單語素”“雙音步”的特征,也就是“一個(gè)漢字表示一個(gè)意思,兩個(gè)漢字組成一個(gè)音步”[4]。他認(rèn)為這種語言形式體現(xiàn)在陜北民歌之中,就是五言句呈“2+2+1”的結(jié)構(gòu),而七言句則是“2+2+2+1”的結(jié)構(gòu)。陜北民歌的創(chuàng)作者們約定俗成地嚴(yán)格遵守這種節(jié)奏感,“如果出現(xiàn)音組與詞義不相一致的情況,只能不去顧及詞義被割裂,否則會破壞詩的韻律節(jié)奏”[4]。在旋律方面,很多學(xué)者認(rèn)為陜北民歌信天游的旋律呈明顯的“雙四度音調(diào)結(jié)構(gòu)”,這種結(jié)構(gòu)通常以曲調(diào)主音及其上方四度音和下方四度音為骨干。信天游的開篇主旋律一般來說都會運(yùn)用這種雙四度結(jié)構(gòu),在旋律進(jìn)行之中以及歌曲的結(jié)尾,同樣的結(jié)構(gòu)往往還會不斷出現(xiàn)[5]。

(二)民間音樂的演出方式具有特殊性

不同地區(qū)的民間音樂往往有著不同的演出方式。如以華陰老腔在音樂上分為文場和武場,文場細(xì)膩別致而武場高亢有力,兩者所使用的樂器也大有不同。文場的樂器主要以老腔藝人自制的月琴為主，輔之以梆子、鐘鈴、驚堂木和板胡;武場的樂器包括干鼓、堂鼓、云鑼、手鑼等等,用于吸引觀眾,增強(qiáng)表演力度和節(jié)奏感。其中,驚堂木是華陰老腔所獨(dú)有的樂器,在演奏中使用頻繁,除老腔以外其他的戲曲、民歌之中都不曾有過使用驚堂木的先例。此外，老腔所使用的月琴也較為特殊,在我國大部分地區(qū)以及周邊國家日本等地一般所使用的月琴都呈滿月形狀,而老腔演奏中所使用的月琴則呈六角形。

同樣使用這種六角形月琴的戲曲還有與老腔同源于華陰地區(qū)的碗碗腔。而碗碗腔之所以得此名還在于它在演奏中需要使用的一種獨(dú)特樂器——碰盅銅碗碗。演奏的時(shí)候需要通過敲擊銅碗碗方能確定樂曲的輕重與節(jié)奏,故名碗碗腔,這種演出方式在傳統(tǒng)戲曲之中也是獨(dú)樹一幟的。在陜西,因樂器得名的傳統(tǒng)音樂形式還有陜北的安塞腰鼓,這種民間音樂的演奏在很大程度上依賴于腰鼓這一陜北獨(dú)特的打擊樂器所制造出的震撼效果。除上述例子以外,地方傳統(tǒng)民間音樂在演奏程序、演奏技巧、唱腔、記譜法等表達(dá)方式上往往也有一定的特殊性。

(三)民間音樂是傳統(tǒng)社群在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)創(chuàng)造出的藝術(shù)形式

首先,民間音樂的創(chuàng)造者為傳統(tǒng)社群。傳統(tǒng)社群,國際上通常稱之為“原住民社群” (Indigenous Community),指的是“占有或部分占有祖先的土地、與這些原始占有者有共同的血脈、具有特殊的文化表現(xiàn)和語言、在某國的特定區(qū)域或世界的特定區(qū)域定居的社群”*U.N.Doc.E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4.。由于原住民一詞不符合漢語語言習(xí)慣,故本文使用了“傳統(tǒng)社群”一詞,我國目前的很多地方社群恰恰擁有傳統(tǒng)社群所應(yīng)具備的特征。固然,民間音樂最初的創(chuàng)作者有可能是個(gè)人,但其在傳統(tǒng)社群中經(jīng)過長時(shí)間的傳唱、模仿與修改,往往會與原作品產(chǎn)生較大的差異,甚至分化成為相似的多部作品。以陜北民歌經(jīng)典曲目《蘭花花》為例,該民歌最初產(chǎn)生于20世紀(jì)中葉,問世之后迅速擴(kuò)散至陜北多地,在傳唱過程中產(chǎn)生了各種不同版本,根據(jù)采集者何其芳的說法“各處傳唱詞句各有出入,我們這篇詞是根據(jù)臨鎮(zhèn)、延安、綏德等地采錄稿寫定。”[6](P65)在最初采錄的幾個(gè)版本中,這首民歌的曲名皆為《藍(lán)花花》,本為借藍(lán)色花朵比喻女子美麗。但在傳唱時(shí)改編者卻賦予了女主角蘭花花之名,歌名也隨之變成了《蘭花花》,涵義與原先大不相同[7]。從《蘭花花》的發(fā)展史可以看出,民歌在傳播過程中往往融合了傳統(tǒng)社群的集體智慧,是經(jīng)過社群認(rèn)可、傳播和再創(chuàng)造的作品,已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了最初的個(gè)人智慧成果。

其次,民間音樂是在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生的。民間音樂承載著傳統(tǒng)社群長期以來的特定文化狀態(tài)和生活方式,因此其產(chǎn)生并不源于偶然的靈感,而是基于長時(shí)期的積累。就陜西民間音樂而言,秦腔的許多曲牌甚至可以溯源至唐宋時(shí)期，還有一些則來源于關(guān)中古曲;華陰老腔、碗碗腔、阿宮腔等戲劇最遲也是起源于明清時(shí)期;以信天游、小調(diào)為代表的陜北民歌已有上百年歷史;而在陜南,紫陽民歌與鎮(zhèn)巴民歌至少也已流傳數(shù)十年。這些民間音樂的傳播往往歷經(jīng)數(shù)代,很難確定一部流傳至今的作品在哪些年代被改編、最終形成現(xiàn)在的模樣。

二、我國民間音樂立法計(jì)劃中可能存在的缺陷

在過去的很長一段時(shí)間,人們都認(rèn)為民間音樂應(yīng)屬于著作權(quán)法規(guī)定的公有領(lǐng)域。然而這種認(rèn)識在近些年來開始受到質(zhì)疑。2001年,日本電子游戲《真·三國無雙》發(fā)行,在世界各地均十分暢銷,有國內(nèi)玩家發(fā)現(xiàn)游戲的背景音樂中多處與中國民歌《紫竹調(diào)》《瀏陽河》《康定情歌》高度相似,這很有可能導(dǎo)致國外玩家對其著作權(quán)人的誤解,對于醞釀出這些民歌的江蘇、湖南、四川等地的傳統(tǒng)社群來說顯然極不公平,因此,民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)甚為必要。從我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六條“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”可以看出,我國已經(jīng)建立起相關(guān)保護(hù)計(jì)劃。其中明確將民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)對象鎖定為“作品”,然而僅從本文探討的民間音樂保護(hù)角度來看,將對象界定為“作品”就存在較明顯的局限性,極有可能給保護(hù)工作帶來不便。

(一)民間音樂往往達(dá)不到著作權(quán)法中對于作品的“獨(dú)創(chuàng)性”要求

《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條明確規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品,是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！标P(guān)于獨(dú)創(chuàng)性要求的內(nèi)涵,國內(nèi)學(xué)者大致有以下兩種理解:第一種是指作品應(yīng)具有獨(dú)立構(gòu)思而成的屬性,不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品[8](P49);第二種則將“獨(dú)創(chuàng)”二字拆開來理解,“獨(dú)”是指獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人,“創(chuàng)”則指的是一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度[9](P33-39)。那么，民間音樂作品是否符合這兩種對于獨(dú)創(chuàng)性的要求呢?

首先,對于作品須是獨(dú)立構(gòu)思而成這一點(diǎn)。民間音樂往往在很久之前就已經(jīng)確立了某些固定形式,如秦腔、老腔等傳統(tǒng)戲曲的曲牌、陜北民歌信天游的“雙四度音調(diào)結(jié)構(gòu)”，等等，這使得大多數(shù)民間音樂作品都是由其母體即“半成品”發(fā)展而來,而在此“半成品”基礎(chǔ)上添加的內(nèi)容如填詞,往往又是一些口耳相傳的既有固定詞句的匯集。臺灣詩人、學(xué)者王靖獻(xiàn)認(rèn)為“歷史上曾經(jīng)有過這樣一個(gè)時(shí)期……作詩是歌唱與隨口而歌,僅只是熟練地運(yùn)用職業(yè)性貯存的套語。評價(jià)一首詩的標(biāo)準(zhǔn)并不是‘獨(dú)創(chuàng)性’而是‘聯(lián)想的全體性’”[10](P154-155)。在我國,多地傳統(tǒng)社群擁有悠久歷史且文化環(huán)境較為獨(dú)立封閉,因此在很大程度上保留了中國歷史上的這種詩歌創(chuàng)作方式。從這一角度來看,很難認(rèn)為這些傳統(tǒng)社群保留下來的民間音樂具備現(xiàn)代著作權(quán)法意義上作品的獨(dú)創(chuàng)性特征。

其次,對于“獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人”這一點(diǎn)。民間音樂在社群中傳播,往往會由于多人多次的細(xì)微改動(dòng)而不斷演變。正如馮光鈺對于曲牌的闡述:“就創(chuàng)作機(jī)制而言,一支曲牌常常有多種樣式,均是傳播過程中逐漸形成的。由于并非一次完成,故沒有一個(gè)絕對的定本。在流傳過程中,一支曲牌不斷更新,不斷變異,常常形成許多‘又一體’或‘變體’?！盵3]絕大多數(shù)民間音樂目前的版本之中疊加了歷史上多代多人的智慧,難以確定為某一個(gè)體的獨(dú)創(chuàng);另一方面,其中每一個(gè)體所作出的改動(dòng)也很難說是“具有一定創(chuàng)造高度”的。此外,將復(fù)雜的民間音樂簡單認(rèn)定為兩人以上共同創(chuàng)作的合作作品顯然也極為不妥,因?yàn)槊耖g音樂的諸位作者并沒有“將自己與其他創(chuàng)作者的貢獻(xiàn)匯集為一部完整作品的合意”[11]。

(二)作品的著作權(quán)保護(hù)期限是民間音樂保護(hù)的障礙

我國著作權(quán)法規(guī)定了作品的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、匯編權(quán)、放映權(quán)、攝制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、展覽權(quán)等使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作者終生加上其死亡后五十年。如果今后著作權(quán)相關(guān)立法開始保護(hù)民間音樂作品,賦予其一定的著作權(quán)保護(hù)期限,會造成什么樣的結(jié)果?

首先,由于大多數(shù)民間音樂的具體創(chuàng)作者都難以證實(shí),那么作者的死亡時(shí)間以及相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)期限都無法確定,這會造成期限認(rèn)定上的困難。其次,由于大量民間音樂的創(chuàng)作時(shí)間都很久遠(yuǎn),所以雖然具體時(shí)間難以確定,但是其中大部分顯然已經(jīng)超過著作權(quán)法所設(shè)定的保護(hù)期限,那么民間音樂難免進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為全世界共有的素材。由于民間音樂與世界名曲兩者都具有流傳時(shí)間久遠(yuǎn)的特點(diǎn),因而有學(xué)者把它們進(jìn)行類比。然而從傳播面和知名度來看,民間音樂遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上名曲,公眾的認(rèn)知度極為有限，因此在著作權(quán)保護(hù)期限外的民間音樂若被當(dāng)代創(chuàng)作者改編或翻唱,一般聽眾往往不了解這是某國傳統(tǒng)社群的特有音樂,作為原作者的傳統(tǒng)社群也不會獲得任何報(bào)酬,這無疑會打擊傳統(tǒng)社群對于本土音樂的傳承與創(chuàng)新的積極性。

(三)以民間音樂作品作為保護(hù)對象容易引起當(dāng)代衍生作品創(chuàng)作的糾紛

民間音樂的當(dāng)代衍生作品,指的是當(dāng)代人對于民間音樂進(jìn)行改編、演繹、匯集、整理、翻譯或利用民間音樂進(jìn)行再創(chuàng)作的作品。這一類型的作品受我國著作權(quán)法保護(hù),其作者需要尊重作為素材的民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)。但如果我國著作權(quán)法以“民間音樂作品”作為保護(hù)對象,那么當(dāng)代作者在改編民間音樂時(shí)就會遇到在多部相似的作品之中,應(yīng)該署名改編自何者的難題。譬如《蘭花花》在傳播初期就形成了多種不同版本,之后經(jīng)過郭蘭英、阿寶等多位知名演唱者翻唱，更有作曲家王志信將其重新改編為聲樂作品,又產(chǎn)生了多個(gè)新的版本,這些不同版本之間固然有差別，但都具有一致的主旋律,那么如果有新的創(chuàng)作者基于《蘭花花》的主旋律作出改編,在署名時(shí)就會出現(xiàn)矛盾。這一點(diǎn)在2005年《十送紅軍》著作權(quán)糾紛案中已經(jīng)有所體現(xiàn),《送同志哥上北京》的作者王庸將《十送紅軍》的作者朱正本告上法庭,認(rèn)為其抄襲了自己作品之中的部分段落。然而法院經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn),《送同志哥上北京》也是由江西民歌《長歌》改編而來,對照三首歌的曲譜之后很難斷定《十送紅軍》究竟借鑒的是原有的民歌《長歌》還是《送同志哥上北京》[12]。事實(shí)上,《十送紅軍》和《送同志哥上北京》皆以江西民歌《長歌》為母本,只不過《送同志哥上北京》是較早產(chǎn)生的變體,因此衍生作品應(yīng)當(dāng)署名由哪部作品改編的矛盾在這一案件中已經(jīng)初現(xiàn)端倪。

三、法律保護(hù)對象應(yīng)為“民間音樂表達(dá)”而非“作品”

(一)作為保護(hù)對象的“民間文藝表達(dá)”

基于上述分析，如果按照目前的立法計(jì)劃對“民間音樂作品”進(jìn)行保護(hù)的話,就會在適用過程中產(chǎn)生較多的問題?？墒侨舴侨绱擞之?dāng)如何對傳統(tǒng)音樂進(jìn)行保護(hù)?

由于文化環(huán)境較為封閉,歷史延續(xù)性強(qiáng)等原因,在世界上一些欠發(fā)達(dá)地區(qū)的民間文學(xué)藝術(shù)往往體現(xiàn)出比發(fā)達(dá)地區(qū)更為繁榮的態(tài)勢。因此,這些國家和地區(qū)也往往更為注重民間文藝的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。1977年非洲13個(gè)國家在中非共和國首都班吉締結(jié)的《班吉協(xié)定》,就被認(rèn)為是第一部為民間文學(xué)藝術(shù)提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的區(qū)域性多邊條約,在民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)領(lǐng)域具有很大借鑒價(jià)值。而《班吉協(xié)定》在1999年重新修訂之后，最首要的就是對民間文藝的保護(hù)對象作出了修正,將其調(diào)整為“民間文藝表達(dá)”(expressions of folklore)。而在世界知識產(chǎn)權(quán)組織政府間委員會文件之中,也使用了同一術(shù)語。

修改后的《班吉協(xié)定》將“民間文藝表達(dá)”確定為“具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特色要素”的表達(dá)方式,不再將其確定為“作品”，而認(rèn)定為一種“成果”,并舉例說明其主要是“民間傳說、民間詩歌、民歌民樂、民間舞蹈及娛樂形式,以及對民間藝術(shù)的儀式與產(chǎn)物的藝術(shù)表達(dá)”。將保護(hù)對象確定為“民間文藝表達(dá)”的優(yōu)勢就在于:首先,保護(hù)的對象無需具備“作品”所要求的獨(dú)創(chuàng)性,只要“傳承或發(fā)展”即可;其次,“民間文藝表達(dá)”的創(chuàng)作主體也即權(quán)利人主要指的是傳統(tǒng)社群，此外還包括符合社群訴求的個(gè)人；最后，“民間文藝表達(dá)”無需受著作權(quán)保護(hù)期限的限制。由此可以看出,將《班吉協(xié)定》中的“民間藝術(shù)表達(dá)”規(guī)定引入我國著作權(quán)法對于民間音樂的保護(hù)領(lǐng)域,不失為一種適當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

(二)“民間音樂表達(dá)”的界定

對于民間音樂來說,“表達(dá)”又應(yīng)當(dāng)如何界定,其中又主要包含有哪些方面的要素呢?事實(shí)上,從保護(hù)范圍上來看,“民間音樂表達(dá)”也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“民間音樂作品”。

首先,民間音樂的詞、曲本身的一些固定形式、固定特征當(dāng)然屬于“民間音樂表達(dá)”。如傳統(tǒng)戲曲的曲牌，民歌的母本，信天游中的“雙四度音調(diào)結(jié)構(gòu)”，等等。此外，民間音樂的詞、曲的一些特殊載體,比如從明清時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)的秦腔、老腔、昆曲、越劇等傳統(tǒng)戲曲中所使用的“工尺譜”等一些記譜法都應(yīng)當(dāng)屬于民間音樂表達(dá)。

其次，民間音樂的一些特殊演出方式也應(yīng)包含在“表達(dá)”的范疇之內(nèi)。修改后的《班吉協(xié)定》規(guī)定的“民間藝術(shù)表達(dá)”就明確包括了“對儀式的藝術(shù)表達(dá)”。從文化傳承角度來看,民間音樂往往具有儀式性的演出方式,比如特殊樂器的使用、特定的演奏程序、特定的唱腔，等等,這些都是隨著民間音樂在歷史上的發(fā)展而逐漸形成的,與民間音樂渾然一體。如華陰老腔演唱中驚堂木的運(yùn)用就源于明清時(shí)期，其時(shí)華陰雙泉村評書盛行,時(shí)間久了單純的評書已經(jīng)無法吸引聽眾,因此藝人們逐漸在表演中加入了演唱和樂器演奏,形成了現(xiàn)在的老腔,而最初的評書道具驚堂木也最終作為老腔的一種表達(dá)方式被保留了下來[13]。在歷史發(fā)展中,與此相類似的很多特定演出方式都已成為民間音樂標(biāo)志性的一部分,因此僅將其界定為現(xiàn)行著作權(quán)法中表演者鄰接權(quán)的保護(hù)對象是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,還應(yīng)將其作為民間音樂表達(dá)的一部分予以特別保護(hù)。

當(dāng)然,對于這些民間音樂表達(dá)中不同要素的運(yùn)用,都可以作為判斷是否侵權(quán)的依據(jù),但是具體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是對多重要素進(jìn)行綜合考量之后形成的,確定這一標(biāo)準(zhǔn)需要民間音樂特別知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)施細(xì)則對此作出詳細(xì)規(guī)定。而在裁判中,法官還應(yīng)當(dāng)借鑒一些專業(yè)音樂機(jī)構(gòu)的意見來作出正確的判斷。

(三)“民間音樂表達(dá)”主體應(yīng)享有的權(quán)利類型

由于民間音樂表達(dá)的權(quán)利主體主要是傳統(tǒng)社群,而傳統(tǒng)社群本身又是由眾多不同利益追求的個(gè)體形成的松散聯(lián)合體,并無統(tǒng)一而健全的民事行為能力。在這種情況下,傳統(tǒng)社群應(yīng)當(dāng)建立較為可靠的民間知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)。對此,由國家版權(quán)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使權(quán)利的理論稍欠妥當(dāng)——國家機(jī)構(gòu)并不能代表每個(gè)傳統(tǒng)社群的訴求,也無法完全掌握所有社群紛繁復(fù)雜的民間音樂表達(dá)。相比之下,建立由社群內(nèi)部的民間組織或信托機(jī)構(gòu)代為行使權(quán)利的信托模式更為可靠[14](P255)。

對于傳統(tǒng)社群所享有的權(quán)利類型,應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面去考慮：首先，非經(jīng)濟(jì)的權(quán)利,包括傳統(tǒng)社群有權(quán)禁止對民間音樂表達(dá)進(jìn)行歪曲、惡意纂改、貶損以及悖離社群固有的民間藝術(shù)傳統(tǒng)的使用方式,這一權(quán)利是對傳統(tǒng)社群的生存理念和價(jià)值觀起碼的尊重;此外,還應(yīng)當(dāng)享有一種類似于作品署名權(quán)的權(quán)利,即在民間音樂表達(dá)被使用、改編、編集、翻譯和演繹時(shí),標(biāo)注出該音樂原始出處或來源社群的權(quán)利,如“以華陰老腔為素材改編”或“根據(jù)蒙古族民歌改編”，等等,這一權(quán)利是對傳統(tǒng)社群智慧積累的尊重,同時(shí)也有利于在保護(hù)文化多樣性的前提下擴(kuò)大民間音樂及其所屬社群的影響。其次，經(jīng)濟(jì)屬性的權(quán)利,主要指在對民間音樂進(jìn)行復(fù)制、傳播、改編、出版、發(fā)行、表演時(shí),向其所屬社群支付一定報(bào)酬的權(quán)利;另外,也有學(xué)說認(rèn)為在某些情況下民間藝術(shù)存在著轉(zhuǎn)讓的可能性。當(dāng)然,無論是哪一種經(jīng)濟(jì)性權(quán)利,都嚴(yán)重依賴于代理社群行使權(quán)利的組織或機(jī)構(gòu),如果不建立起此類機(jī)制,社群在民間音樂知識產(chǎn)權(quán)上的經(jīng)濟(jì)利益就根本無從實(shí)現(xiàn),更談不上對所得報(bào)酬進(jìn)行合理規(guī)劃、使用和分配。

我國目前雖然尚未建立起民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)特別保護(hù)制度,但現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六條所暗示的這一制度的未來走向卻存在著一些欠考慮的問題。對于民間音樂在內(nèi)的傳統(tǒng)社群文化的法律保護(hù),關(guān)系著某一地區(qū)的社群認(rèn)同甚至某一國家的主體意識。因此,建立民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度需要采取審慎的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)率先積極地廣泛調(diào)查各類社群的多種文化類型，在此基礎(chǔ)之上才能夠進(jìn)一步著手制度的構(gòu)建。

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[責(zé)任編輯霍麗]

On Intellectual Property Protection of Folk Music: Based on Characteristics of Traditional Opera and Ballad in Shannxi Province

YANG Yi-yue

(Law School, Northwest University, Xi′an 710127, China)

Traditional Opera and Ballad in Shannxi Province could somehow reflect characteristics of Chinese folk music, including particular stereotypes、special acting styles and particular creators. Supposing that the objects of protection were “works”, folk music would be difficult to receive comprehensive protections due to many reasons. Therefore, it would be a more appropriate choice for legislators to identify objects of protection as “expressions of folk music” instead of “works of folk music”,and to build corresponding legal systems.

traditional opera; ballad; copyright; works of folk music; expressions of folk music

2016-05-25

陜西省知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究課題(ZL2015-05)

楊怡悅，女，陜西西安人，法學(xué)博士，從事法律史、傳統(tǒng)知識保護(hù)等研究。

【法學(xué)研究·傳統(tǒng)知識法律保護(hù)研究】

D923.4

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-04-018

①史璐、陳錦帛、陳婧茹、王琪、邊肖靜、沈陽、趙龍、高有迎、劉丹冰等人對本文的調(diào)查和寫作作出了貢獻(xiàn)。