高凌霄

(泰州學院人文學院　江蘇泰州　225300)

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·法學研究·

關(guān)于構(gòu)建我國勞動合同期限制度的思考
——基于部分國家與地區(qū)勞動合同期限的比較研究

高凌霄

(泰州學院人文學院江蘇泰州225300)

摘要：我國勞動合同立法中有關(guān)無固定期限合同以及勞動合同期限的相關(guān)內(nèi)容在理論上和實務中都引發(fā)了大量爭議。本文考察了美、日、德、法及我國臺灣地區(qū)在合同期限制度上的相關(guān)立法及做法，并以這些立法及做法為借鑒，提出以不定期合同為主體、定期合同為補充，限定定期合同的期限和適用范圍，以解雇保護制度與不定期合同相配套，構(gòu)建我國的勞動合同期限制度。

關(guān)鍵詞：勞動合同期限;不定期合同;解雇保護

2008年頒布的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)規(guī)定了強制簽訂無固定期限勞動合同的若干情形，擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，較之1995年的勞動法，體現(xiàn)出對勞動關(guān)系穩(wěn)固化的立法追求和對用人單位更為嚴苛的用工要求。

此法一出，一石激起千層浪，立即引起理論界和實務界的大量爭議。以董保華教授為代表的“南派”以及企業(yè)界表達了對立法的諸多質(zhì)疑，雖然立場與理由不盡相同。而以常凱教授為代表的“北派”以及立法者們則力排眾議、堅決捍衛(wèi)新法。本文從比較法的角度，通過對勞動合同期限制度的梳理、以及其在當代西方國家的適用進而提出筆者的一些淺見，以冀盡一份微薄之力，促進我國勞動合同期限制度的科學化和合理化、實現(xiàn)單位用工自主權(quán)和勞權(quán)保護的平衡。

一、歷史由來

我們在計劃經(jīng)濟年代采用的是固定工制度，職工的檔案、戶籍、福利和企業(yè)密切相連，自進入企業(yè)之日便與企業(yè)形成了終身用工關(guān)系，缺乏勞動力的自由流動和有效競爭，其后果是造成職工勞動積極性的挫傷和企業(yè)勞動生產(chǎn)率的下降，繼而影響到整體社會生產(chǎn)力的提高。80年代后我國在勞動合同領(lǐng)域也進行了一些探索性的改革。1995年我國勞動法正式出臺，確立了新型的勞動合同制度，區(qū)分了固定期限和無固定期限兩種勞動合同，勞動用工的鐵飯碗被打破。但是對于用人單位而言，勞動法所確立的勞動合同制度總體上較為寬松，單位可以通過簽訂短期勞動合同以及憑據(jù)法律不甚嚴苛的責任規(guī)定，獲得較大的用工自主權(quán)和勞動管理權(quán)，而在勞動者的保護方面則相對單薄一些。進入21世紀，隨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌期的矛盾日益凸顯，貧富懸殊的不斷擴大，勞動力市場的供需失衡，舊有勞動立法的缺漏及執(zhí)法的不力，使勞動者處境日趨艱難，強資本弱勞工的態(tài)勢日漸強化，社會的和諧安定遭到挑戰(zhàn)。2008年，歷經(jīng)十數(shù)載、幾經(jīng)修訂的勞動合同法正式出爐。這部法律從它誕生之日起便承載了巨大的現(xiàn)實功能和重要的歷史使命。對勞動者的嚴實保護和用工者的嚴苛責任成為它當之無愧的特點，而新法中無固定期限勞動合同更大量的適用正是這一特點的最好體現(xiàn)。

二、部分國家或地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗

在對我國勞動合同期限立法進行客觀審視及理性判斷之前，我們不妨先來了解部分國家或地區(qū)的相關(guān)制度和做法。

日本：

日本的長期雇傭模式體現(xiàn)了雇傭安定的理念，這是日本勞動雇傭的特色。典型的長期雇傭模式是：勞動者在畢業(yè)后進入公司，享有安全穩(wěn)定的雇傭，直到達到法定退休年齡，通常是60歲。[1]15在長期雇傭過程中，雇主若要解雇勞動者，無論是判例法還是制定法，都要求說明解雇存在正當理由，除非勞動者有嚴重的行為不當，否則解雇更傾向于被判定無效。

雖然隨著非正式工數(shù)量的增長，勞動者流動性的增強，以及基于年功(資歷)的雇傭管理的變化，日本的雇傭安定的作用在逐漸減弱，但是長期雇傭仍是日本雇傭制度的本質(zhì)特色。

美國：

美國奉行自由雇傭原則。雇主與雇員之間的勞動合同因雙方的意愿而產(chǎn)生，亦可因任何一方的意愿而解除，沒有固定的期限，被稱為不定期合同(hiring for an indefinite period)或意愿合同(contract at will)。在美國勞動法領(lǐng)域， Horace Gay Wood 的一段話經(jīng)常被引用: “對我們來說, 以下規(guī)則是不可動搖的, 即普通的或不確定的雇傭就應被初步認為是任意雇傭(hiring at will) , 如果當事人沒有共同將雇傭理解為只在某一固定和有限的期間內(nèi)有效, 那么它就是不確定期限的, 并可依據(jù)任何一方當事人的意志而終止?！盵2]但是，意愿規(guī)則亦有例外，除了立法明確禁止的歧視性解雇和報復性解雇外，美國法院創(chuàng)設(shè)了一系列司法判例，對雇主的解雇權(quán)加以不得是惡意、不誠信、報復和違反公共政策的限制，[3]雖然這些判例只是在某些州而不是全國范圍內(nèi)適用。

法國：

不定期勞動合同是法國勞動合同的基本類型。法國勞動法律規(guī)范在無特別指明的情形下，均適用不定期勞動合同。只有在《法國勞動法典》規(guī)定的三種情形下，才允許雇主與雇員之間簽訂定期勞動合同：一是替代休病假、產(chǎn)假等勞動合同暫停執(zhí)行的雇員的工作；二是企業(yè)經(jīng)營活動變化時，在季節(jié)性或臨時增加的工作崗位上適用；三是為解決某些人員失業(yè)問題而訂立的某些特殊的勞動合同，如針對青年人和長期失業(yè)人員而訂立的就業(yè)互助性、適應性和獲得資格性的勞動合同。同時，勞動法典還指出兩種禁止定期簽訂勞動合同的情形：一是在招聘雇員替代因集體勞動沖突(如罷工)而暫停履行勞動合同的雇員時；二是在部頒規(guī)章所列的特別危險的工作崗位上。[4]248-249

另外，定期合同的適用亦有諸多限制，如定期合同在簽訂之時必須明確到期日，最長不能超過18個月。事實上的勞動關(guān)系就推定雙方形成了定期勞動合同關(guān)系，等等。

不定期合同并非不可解除。法國勞動法將勞動合同分為因個人原因的解除和因經(jīng)濟原因的解除兩大類。前者指因與雇員個人密切相關(guān)的因素及其可追究過錯的行為而解除勞動合同，后者指因企業(yè)經(jīng)營和經(jīng)濟狀況發(fā)生變化、完全與雇員個人無關(guān)的因素而解除勞動合同。法律要求，因個人原因的勞動合同解除須具備“實際的嚴肅的理由”，但這只是一個概括性用語，其具體涵義和要求是通過一系列司法判決得出的?！皩嶋H的嚴肅的理由”必須是“客觀的、具體的、現(xiàn)實的、確切的”，還必須是“達到一定嚴重程度以至于對勞動關(guān)系存續(xù)下去可能給企業(yè)帶來持久損害的理由”，是與“職業(yè)相關(guān)的”。具體由法官根據(jù)個案加以認定。雇主并不能根據(jù)個人喜好或者雇員的輕微過失而隨意解雇他們。雇主由于雇員的原因解除合同還必須履行法定的程序，一是通知面談，面談中雇主須說明解雇的理由，雇員可提出辯解；二是寄發(fā)解雇通知書，在通知書中亦要說明解雇的理由。

法國勞動法律對于對勞動合同期限的規(guī)定，注重于對勞動者權(quán)益的保護，有助于建立起規(guī)范而穩(wěn)固的勞動關(guān)系。

德國：

不作期限約定，沒有特別目的限制的勞動關(guān)系是德國的通常做法。[5]48除此之外，還有特定期限勞動關(guān)系、終身勞動關(guān)系。雇主往往愿意與那些有特殊才能的雇員簽訂長期合同。無論是特定期限合同還是終身期限合同，雇主都被排除了正常解約權(quán)。對于沒有期限約定的不定期合同，雇主的正常解約權(quán)受到嚴格限制。解雇除了因違反法律禁止性規(guī)定、違反公序良俗和違反誠實信用而無效外，德國還有完整的《解雇保護法》，要求雇主行使正常解約權(quán)時，不僅要遵守解雇期限，還須具有社會正當理由，并從與雇員行為、雇員本身以及企業(yè)狀況關(guān)聯(lián)的三種情況考察是否具有社會正當理由。

中國臺灣：

我國臺灣地區(qū)因襲大陸法系勞動法律傳統(tǒng)，2002年頒布的“勞動基準法”及其后修訂的“勞動基準法施行細則”在合同期限的規(guī)定上均體現(xiàn)了以不定期合同為常態(tài)的特點。

“勞動基準法”第九條第一款規(guī)定了勞動契約的種類：勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應為不定期契約?！皠趧踊鶞史ㄊ┬屑殑t”對于臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作進行了解釋：臨時性工作，系指無法預期的非繼續(xù)性工作，其工作期間在六個月以內(nèi)者；短期性工作，系指可預期于六個月內(nèi)完成的非繼續(xù)性工作；季節(jié)性工作，系指受季節(jié)性原料、材料來源或市場銷售影響的非繼續(xù)性工作，其工作期間在九個月以內(nèi)者。特定性工作，系指可在特定期間完成的非繼續(xù)性工作，其工作期間超過一年者，應報請主管機關(guān)核備。

“勞動基準法”第九條第二款又對定期契約向不定期契約的轉(zhuǎn)化作了規(guī)定：定期契約屆滿后，如果“勞工繼續(xù)工作而雇主不即表示反對意思”，或者“雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過九十日，前后契約間斷期間未超過三十日”，則視為不定期契約，但“特定性或季節(jié)性之定期工作不適用”。 定期契約在特定情形下能夠轉(zhuǎn)化成不定期契約，擴大了不定期契約的范圍。

可見，定期契約所列的工作都不是常態(tài)性工作。而絕大多數(shù)勞動者所從事的常態(tài)性工作應屬于繼續(xù)性工作，須簽訂不定期勞動契約。并且，非因法定事由，雇主不得單方解除勞動關(guān)系。法定事由包括兩類：一是不可歸責于勞動者的客觀原因，包括雇主歇業(yè)或轉(zhuǎn)讓時、虧損或業(yè)務緊縮時、不可抗力暫停工作在一個月以上時、業(yè)務性質(zhì)變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時、勞工對于所擔任之工作確不能勝任時，雇主須預先告知勞動者方能終止契約；二是勞動者發(fā)生嚴重過錯的情形，這時雇主可以不經(jīng)預告而直接終止契約。

綜觀以上所列勞動合同期限制度，勞動合同穩(wěn)固性有別，雇主解雇合同寬嚴不同，但以上國家或地區(qū)勞動合同均是以不定期為常態(tài)而普遍適用，以定期合同為輔助，僅適用于特殊工作或崗位。

歐洲各國和因襲大陸法系傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)做法似乎較為穩(wěn)健，寬嚴亦為適中。一般均不允許不定期合同隨意解除，但在具備正當理由時可以解除，正當理由由法律規(guī)定或司法認定。法、德甚至允許無因解雇，即雇主不需理由就可以解雇員工，不過無因解雇是有條件的，或施以嚴格限制或配備相應的救濟辦法。如法國，法院可以判決要求恢復雇員職位，如果一方拒絕，雇員有權(quán)獲得賠償。而在德國，一定條件下，雇員也可以要求勞動法院宣布解雇為“社會不公正”，起訴必須在雇員得到解雇通知后3個月內(nèi)提起。[6]

與歐洲諸國不同，美國和日本則呈現(xiàn)出截然不同的兩面。不定期合同大行其道，合同幾乎可以不受拘束地加以解除，這不僅與美國長期深入人心的自由主義觀念有關(guān)，更因為美國的整個經(jīng)濟市場及勞動力市場比較成熟規(guī)范。法制完備，健全的集體協(xié)商和工會體系以及較為完善的社會保障制度能夠在實現(xiàn)勞動力按照市場及企業(yè)經(jīng)營要求自由流動的同時為勞動者提供更多的救濟和保障，更好地保護他們的權(quán)益。

而日本的長期雇傭模式、雇傭安定社會標準的建立很大程度上歸功于政府的雇傭政策。自20世紀60年代中期開始，雇傭政策的焦點轉(zhuǎn)向預防性措施，比如，提供各種輔助補助使得遭受經(jīng)濟困難的雇主留住他們的勞動者，特別是對于經(jīng)濟下降而暫時停業(yè)的雇主，“雇傭調(diào)整補償”對于雇傭安定的維持起了很大作用。[1]25另外，日本勞動力市場總體達到供求的基本平衡，甚至在經(jīng)濟增長期供不應求，導致雇主在供求關(guān)系上并無絕對優(yōu)勢，這也是雇傭安定的基本條件。除此之外，日本企業(yè)中長期形成的年功序列工資和內(nèi)部晉升制度、忠誠和激勵的企業(yè)文化，都是長期雇傭制形成和存在的土壤。

三、我之借鑒

西方各國的勞動法制及合同期限制度均與其特有的文化歷史傳統(tǒng)、社會政治制度及經(jīng)濟市場條件密切相關(guān)，頗具特色而又有共通，在歷經(jīng)一兩百年的發(fā)展后，立法及實踐已日趨成熟且日臻完善。雖然隨著信息社會中就業(yè)觀念的轉(zhuǎn)變、彈性工作制的出現(xiàn)以及各種靈活用工方式的涌現(xiàn)，傳統(tǒng)國家的合同期限制度受到了挑戰(zhàn)，但是體現(xiàn)于其中的基本立法理念以及行之有效的做法仍然值得我們這個古老而年輕的國家學習和借鑒。

(一)確立定期合同與不定期合同的基本分類

我國內(nèi)地勞動合同期限制度以固定期限合同和無固定期限合同為基本分類。固定期限合同，顧名思義，雙方約定一固定期限，非到期限，合同不能解除，否則即承擔違約責任。而無固定期限合同，在《勞動合同法》第14條，“是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。根據(jù)該法的種種規(guī)定，勞動者可單方解除合同，而用人單位一般不可解除合同，除非發(fā)生法定情形。

固定期限合同，由雙方自由締結(jié)，體現(xiàn)了私法中的契約自由、意思自治思想，而一旦雙方達成合意，合同又是加于雙方的法鎖，任何一方都不能隨意棄之而離，所以固定期限合同又體現(xiàn)了合同法中的誠實信用、合同一旦成立生效即不可違背的基本原則。無固定期限合同則打破了合同法中的一些基本原理，如：合同無確定終止期限；勞動者可單方隨時解除合同；在某些情形下，用人單位被強制締結(jié)無固定期限合同。

事實上，固定期限合同和無固定期限合同體現(xiàn)了民法和社會法兩種不同的法律思想，雖然他們僅僅是勞動法領(lǐng)域根據(jù)合同期限對勞動合同進行的一個分類。在國外，這兩類合同更多的被稱為定期合同和不定期合同。定期合同是履行期限被固定的合同，即類同于我國的固定期限合同，而不定期合同則與我國的無固定期限合同有著較大的差異，它是指合同不確定終止期限，任意一方可以根據(jù)情況隨時解除合同從而導致合同關(guān)系解除。之所以這樣規(guī)定，是因為勞動履行的特殊性以及締約之初信息的不充分性。一方面，勞動合同的標的是勞動給付，涉及到人身，與其他商業(yè)性交易不同，不可具有強制性，應當在一種自愿、融洽、友好、合作的氛圍中進行，才能有利于勞動者的身心，也才有助于企業(yè)更有效地達到生產(chǎn)經(jīng)營目標。因此，當其中一方產(chǎn)生強烈的意愿，不再將雙方的合作關(guān)系繼續(xù)下去，強行維持可能帶來消極、懷疑、敵對、對抗的情緒，又會造成效率的低下，適得其反；另一方面，用人方和勞動者在締約之初一般無法對對方情況有全面深入而真實的了解，如勞動者的新崗位適應能力、實際工作能力、抗壓力能力、單位的真實財務狀況、經(jīng)營策略等等。再加上勞動給付本身的繼續(xù)性，在這一過程中的種種不確定因素此起彼伏，如企業(yè)本身的變動、企業(yè)對勞動崗位的調(diào)整、勞動者自身條件的變化、勞動者自身工作需求的變化等等。這些都要求合同在成立之初以不確定終止日期為宜，在履約過程中視情況而終止。與普通民事關(guān)系不同，在勞動關(guān)系中，勞動者與單位雇主相比，明顯處于弱勢地位，表面平等的權(quán)利和義務不能給勞動者帶來真正的平等，必須對勞動者給予傾斜保護。因此，不定期合同又承載了更多的社會法功能，不僅僅是單純保證合同雙方的平等和利益的實現(xiàn)，更注重保障勞動者的基本勞動權(quán)和生存權(quán)，適當加重雇主的責任。在各國的立法和司法實踐中，不定期合同往往與解雇保護制度相聯(lián)系，雇主不能隨意解雇勞動者，除非具備正當?shù)慕獬碛伞?/p>

從我國的新法規(guī)定來看，我國無固定期限合同沒有終止期限，單位不能解除合同，除非出現(xiàn)嚴格的法定解除條件，故從立法之初即背負了“鐵飯碗”“終身制”的嫌疑。在實踐中亦引發(fā)了頗多爭議，如是否會侵犯企業(yè)的用工自主權(quán)、影響企業(yè)經(jīng)營效率；企業(yè)是否更傾向采用勞動派遣、短期用工、大量裁員等方式惡意規(guī)避無固定期限合同；無固定期限合同是否會帶來適得其反的后果，惡化底層勞動者的生存環(huán)境。而根據(jù)勞動合同法及其實施細則，無固定期限合同從本意上固然造福于廣大老、弱職工，卻不能無差異地惠澤全體勞動者，這似乎有違法律的平等原則。

比較之下，不定期合同體現(xiàn)了不同的理念：勞動主體的特殊性和勞動履行的不確定性使得勞動關(guān)系呈動態(tài)發(fā)展、隨時可能終結(jié)，勞動期限也無法確定、隨時可能結(jié)束。另一方面，為了避免雇主任意解雇勞動者，解雇保護制度伴隨著不定期合同應運而生。

雖然在解雇保護制度的設(shè)計上多有不同，西方多國采用了定期合同與不定期合同的分類，這樣的分類更加符合法理，在實踐中也被證明是行之有效的，我們不妨借鑒、吸收，并且根據(jù)我國的國情，建立起與不定期合同相匹配的解雇保護制度。

(二)嚴格定期合同的期限和適用范圍

定期合同更多體現(xiàn)了私法中契約自由、意思自治的精神，假設(shè)合同雙方是平等的主體；但實際上，在勞動關(guān)系中，雇方強而勞方弱，雙方地位并不平等。如果讓整個勞動力市場任由定期合同來掌控，勢必造成弱者利益不斷被侵蝕，而強者最終坐擁天下的后果。

因此，對定期合同加以限制，嚴格其適用范圍和期限，是西方各國的通例。歐共體的《固定工的指令99/70》要求成員國必須采取以下一種或幾種方法對續(xù)簽固定期限合同作限制性規(guī)定: 國家須規(guī)定雇主在與雇員續(xù)簽短期合同時必須有客觀、合理的理由; 國家須規(guī)定固定期限合同的最長期限或國家對續(xù)簽固定期限合同次數(shù)有限制性規(guī)定。[7]德國法律要求，固定期限合同只能在兩類條件下才能被允許簽訂：一是出于諸如替代缺勤人員等法律列舉的“合理原因”，二是滿足一般情況下兩年、特殊情況下四年或是五年的“時間限定”。[8]166-167日本2003年修改的《勞動基準法》規(guī)定，單個定期勞動合同期限不得超過三年，例外情況為五年，其目的是為了避免雇員承擔長期的、不適當?shù)膭谝?。對固定期限合同的續(xù)簽是沒有限制的，雇主想續(xù)訂多少次就續(xù)訂多少次。但判例法規(guī)則要求，對已多次續(xù)訂的固定期限合同，如果雇主不再續(xù)訂，要有客觀合理的理由。[1]33-34

據(jù)定期合同的私法性質(zhì)，并鑒于國外的有益經(jīng)驗，我們在勞動合同立法與實踐中亦應形成這樣的法律認識，嚴格限制定期合同的期限和適用范圍，僅臨時性、替代性、特定性工作崗位可適用定期合同，而正常繼續(xù)性工作必須簽訂不定期合同。定期合同應為短期性合同，期限以1-3年為宜，續(xù)簽須有客觀合理的理由，否則視為簽訂了不定期合同。

需要說明的是，目前我國勞動合同立法中固定期限合同勞動者可以單方無理由解除合同的做法并不可取。定期合同體現(xiàn)了私法自治、合同自由原則，既然合同期限成為了合同條款，就要求雙方當事人嚴格遵守履行，任何一方包括勞動者都不能違背合同期限的約定，提前解除合同，除非對方有嚴重過錯或遇有不可抗力，否則均應承擔違約責任。

(三)建立與不定期合同相配套的解雇保護制度

勞動關(guān)系的特點要求不定期合同成為勞動合同的普遍形式。除去上述特殊情況下所適用的定期合同外，勞動者應當可以與單位簽訂不定期合同，也就是，不確定終止期限，任何一方均可以根據(jù)單方意志解除的合同。當然，為了避免單位任意解雇勞動者、損害勞動者利益，建立與之相配套的解雇保護制度也是應有之義。

解雇保護是對契約自由的修正，是指雇主解雇雇員的權(quán)利受到國家法律的限制，一般國家會規(guī)定行使解雇的權(quán)利須得滿足實質(zhì)的要件和程序的要件。

解雇保護制度目前在我國勞動合同立法中關(guān)于單位單方解除勞動合同的許可性條件和禁止性條件以及解除合同后的經(jīng)濟補償中有所體現(xiàn)，但規(guī)定零散、不成體系，并且無例外地適用于無固定期限合同和固定期限合同。實際上，解雇保護針對的是單方行使解除權(quán)的不定期合同，而定期合同是一種預期性很強的合同，更多體現(xiàn)的是合同期限必須遵守的民法精神，應適用與之不同的規(guī)則。如果我們能夠確立定期合同與不定期合同的基本分類，那么解雇保護無疑適用于不定期合同。

建立與不定期合同相配套的解雇保護制度，主要從三個方面加以考慮：解雇理由、解雇程序、解雇待遇。

1.解雇理由

一般來說，因為以下原因造成的解雇多是無效的：因民族、宗教信仰、性別、社會地位或積極參加工會活動或育兒和家庭照顧、休假等造成的歧視性解雇，雇員行使自己的正當性權(quán)利或拒絕執(zhí)行有違善良誠信原則或違法指令而遭遇的報復性解雇，以及其他違反公序良俗、誠實信用或者法律禁止規(guī)定的解雇。

除此之外，多數(shù)國家規(guī)定，雇主解雇雇員，須得具備正當理由，雖然各國的具體表述不同，內(nèi)涵也有差異。法國為“實際的嚴肅的理由”，德國為“社會正當理由”，日本為“客觀與合理的理由”，但這都有異于我國解雇需要具備“法定事由”的硬性規(guī)定。社會生活復雜多變，僅靠幾條法定事由的羅列，難免有所疏漏，倒不如賦予企業(yè)一定的用工自主權(quán)，在符合法律基本判斷的狀況發(fā)生時，可使企業(yè)行使解雇權(quán)。當然，個案中“正當理由”是否成立，還須留待法官具體判斷。

何為正當理由，法律必須作出一般描述。德國的解雇保護體系完整、標準嚴格，這方面的規(guī)定可供我們參考。第一類正當理由是勞動者違反合同主、從義務的違約行為。譬如遲到早退、不認真工作、無故拒絕完成勞動任務、泄露商業(yè)秘密給競爭對手等。第二類是勞動者無法提供勞動給付的情形。這種情況下勞動關(guān)系成立的基本要素喪失，勞動關(guān)系不再具有交換特征，如勞動者長期疾病、無法工作，特殊崗位勞動者喪失了崗位資格許可等。第三類是出于企業(yè)需要而減少崗位的原因。包括因企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、技術(shù)革新、撤銷部門而解雇單個勞動者或大規(guī)模經(jīng)濟裁員。當然，針對解雇，德國法上還有“社會選擇原則”予以平衡，即使企業(yè)需要減少崗位，也必須充分考慮到雇員在本企業(yè)的工作年限、年齡、撫養(yǎng)義務以及雇員傷殘程度，否則會導致解雇無效。

2.解雇程序

解雇程序主要體現(xiàn)在解雇的通知期上。英法等國及我國臺灣地區(qū)都要求，如果解雇是因為雇員過錯導致，則不必事先通知，否則就要遵守通知期(預告期)的規(guī)定。這與內(nèi)地的做法是類似的。在具體的通知期間上，內(nèi)地無一例外地規(guī)定為30天，而國外或我國臺灣地區(qū)大多是根據(jù)年資或工作期長短來劃分通知期。如德國民法典規(guī)定，正常解雇的基本通知期限是4周，隨著勞動關(guān)系存續(xù)年限的遞增，可獲得最長為7個月的期限，但如果處在不足6個月的試用期里，期限只有2周。[9]我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”中的預告期間是：“(一)繼續(xù)工作三個月以上一年未滿者，于十日前預告之。(二)繼續(xù)工作一年以上三年未滿者，于二十日前預告之。(三)繼續(xù)工作三年以上者，于三十日前預告之。”根據(jù)年資及工作期決定通知期長短的做法，體現(xiàn)了對較為年長、在企業(yè)供職時間長的員工的尊重和保護。而剛?cè)肫髽I(yè)，年資甚淺的員工，似乎也沒必要給予一個月之長的通知期。我們不妨改變簡單劃一的30天規(guī)定，借鑒其他國家或我國臺灣地區(qū)通知期分類的做法。

3.解雇待遇

解雇待遇主要指雇主行使單方解約權(quán)時給予雇員的經(jīng)濟上的補償，一般稱作經(jīng)濟補償金或資遣費。不過由于雇員的過錯引起的解雇，一般不能獲得經(jīng)濟補償。

部分國家或地區(qū)對于解雇待遇的規(guī)定主要有三大類型：一是無論何種原因的解雇(不包括雇員的過錯行為導致)，雇主均需給予經(jīng)濟補償。如法國法律規(guī)定，工作滿2年被解雇的雇員只要沒有嚴重過錯就可以享有遣散費，數(shù)額大小取決于雇員解雇前的工資水平和年資長短。[7]而我國臺灣地區(qū)也規(guī)定雇主根據(jù)“勞動基準法”預告終止勞動契約須發(fā)給勞工資遣費，前提條件是“在勞工并無過失、而由雇主終止勞動契約，或雇主有可歸責或法律認定應由其承擔一定風險之法定相當事由，致由勞工終止契約之場合”[10]。二是雇主的解雇如果不是基于正當理由而發(fā)生，則必須給予雇員經(jīng)濟補償或賠償。如英國，普通法上規(guī)定，雇員如被雇主非法解雇，可以主張非法解雇賠償金，制定法亦確認了雇員遭到不公平解雇后的不公平解雇賠償。在德國，法院可以判定那些遭遇解雇為“社會不公正”但不愿繼續(xù)勞動關(guān)系的雇員獲得經(jīng)濟補償。三是美國，因其奉行解雇自由，沒有類似的補償金制度。美國聯(lián)邦和州立法規(guī)定了“失業(yè)補償金”，由聯(lián)邦和州的合作稅收制度予以保障，以便通過鼓勵雇主穩(wěn)定雇傭關(guān)系提供失業(yè)期間的緊急收入來提高對勞動者的經(jīng)濟保障。[6]

目前我國立法中除了勞動者有嚴重過錯的情形外，用人單位單方解除無固定期限勞動合同均須支付經(jīng)濟補償或賠償。補償以勞動者在本單位工作年限為標準，每滿一年支付一個月工資標準的補償金，六個月以上不滿一年的，按一年計，不滿六個月的，按半個月工資標準給付，支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。如果單位違法解雇勞動者，則須以經(jīng)濟補償?shù)亩断騽趧诱咧Ц顿r償金。比較于其他國家或地區(qū)，我國內(nèi)地的解雇待遇是偏高的，單位因解雇行為承擔的解雇責任比較重，解雇成本也比較高，解雇自由因而受到較大的限制。國家在大力發(fā)展生產(chǎn)力、提升經(jīng)濟發(fā)展水平的基礎(chǔ)上，應當進一步建立健全失業(yè)保障體系，提高勞動者的勞動保險待遇，適當減輕企業(yè)正常解雇時所承擔的經(jīng)濟補償責任，從而讓企業(yè)獲得更大的用工自主權(quán)，促進人力資源的自由流動。

注釋：

①日本2007年《勞動合同法》第16條規(guī)定：“缺乏客觀與合理的理由，或者不能被社會常理所接受的雇傭，是權(quán)利的濫用，其解雇無效。”

②見我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”第十一條。

③見我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”第十六條。

參考文獻：

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[10]黎劍飛.解雇保護：我國大陸與臺灣地區(qū)之比較研究[DB/OL]. (2011-05-31).http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=52858.

[責任編輯李秀燕]

On Constructing a Labor Contract Term System in China: A Comparative Study on Labor Contract Term Systems in Some Countries and Regions

GAO Ling-xiao

(SchoolofHumanities,TaizhouUniversity,Taizhou,Jiangsu, 225300,China)

Abstract:In theory and practice, there is a lot of controversy over labor contract legislation relating to non-fixed-term labor contract and the term of a labor contract. Based on comparative studies of legislation and practice in America, Germany, France, Japan, and China Taiwan, this paper proposes that labor contract term system in China should be constructed by giving priority to non-fixed-term contract, taking fixed-term contract as complements, stipulating the length of term and the scope of application for fixed-term contract, and forming a complete set by dismissal protection system and non-fixed-term contract.

Key words：the term of labor contract; non-fixed-term labor contract; dismissal protection

收稿日期：2016-01-01

基金項目：江蘇省教育廳高校哲學社會科學基金項目(項目編號2012SJD820023)。

作者簡介：高凌霄(1978—)，女，副教授，研究方向為勞動法學。

中圖分類號：DF472

文獻標志碼：A

文章編號：1672-8505(2016)03-0027-06