□ 烏魯木齊 沙力哈·康巴太

以知識產(chǎn)權模式保護非物質文化遺產(chǎn)的可行性

□ 烏魯木齊 沙力哈·康巴太

在全球經(jīng)濟一體化的時代，各國在發(fā)展經(jīng)濟的同時，對人類優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的破壞也是顯著的，大量通過口傳心授，時代相傳的非物質文化遺產(chǎn)瀕臨滅絕的邊緣。為了維護人類文化的多樣性，世界各國在對非物質文化遺產(chǎn)進行保護。但就如何以法律的手段，以及能否適用知識產(chǎn)權法對其進行保護仍存在爭議，運用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權模式對非物質文化遺產(chǎn)進行保護，既是可行的，又是必要的。

一、非物質文化遺產(chǎn)概念及特征

非物質文化遺產(chǎn)是指各種以非物質形態(tài)存在的與群眾生活密切相關，世代相承的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，包括口頭傳統(tǒng)、傳統(tǒng)表演藝術、民俗活動和節(jié)慶、有關自然界和宇宙的民間傳統(tǒng)知識和實踐，傳統(tǒng)手工藝技能等以及與上述傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的文化空間。非物質文化遺產(chǎn)分為五個方面：①口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式；②表演藝術；③社會風俗、禮儀、節(jié)慶；④傳統(tǒng)的手工藝技能；⑤有關自然界和宇宙的知識和實踐。根據(jù)上述定義，非物質文化遺產(chǎn)的范圍十分寬泛，表現(xiàn)形式的各種具有特定民族文化內涵的非物質文化遺產(chǎn)。盡管其表現(xiàn)形式豐富多彩，但大多都具備以下基本特征：

1.獨特性。非物質文化遺產(chǎn)一般是作為藝術或文化的表達形式而存在的，體現(xiàn)了特定民族、國家或地域內的人民的獨特創(chuàng)造力，或表現(xiàn)為物質的成果，或表現(xiàn)為具體的行為方式、禮儀、習俗，這些都具有各自的獨特性、唯一性和不可再生性。而且他們間接體現(xiàn)出來的思想、情感、意識、價值觀也都有其獨特性，是難以被模仿和再生的。如我國的民間剪紙藝術，川劇中的變臉藝術等，其獨特性足以令人嘆為觀止 。

2.非物質性。非物質性首先是指人們的理念、情感、技能、才智、知識以及生活狀態(tài)，它本身具有無實體性或無形性，但是它可以通過人或物表達、體現(xiàn)和展示出來，成為人們能夠感受、認識和共享的客觀現(xiàn)象。其次是指表現(xiàn)形式或者類型，包括特定的語言、傳統(tǒng)表演、技藝、儀式、習俗、歲時節(jié)令等，以及與上述表現(xiàn)形式相關的器具、實物和文化空間。

3.傳承性。參見《國家級非物質文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》第2條，該文件為國務院辦公廳《關于加強我國非物質文化遺產(chǎn)保護工作的意見》的附件。參見《國家級非物質文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》第3條。王文章主編：《非物質文化遺產(chǎn)概論》，文化藝術出版社20 0 6 年版，第61 頁。非物質文化遺產(chǎn)的非物質性決定了其傳承方式主要依靠世代傳承保留下來，一旦停止了傳承活動，也就意味著死亡。而且往往是口傳心授，打上了鮮明的民族、家族的烙印，傳承人的選擇和確定主要著眼于與被選擇者的親密關系與對其保密性的認可。通常以語言的教育、親自傳授等方式，使這些技能、技藝、技巧由前輩那里流傳到下一代，正是這種傳承才使非物質文化遺產(chǎn)的保存和延續(xù)有了可能。

4.活態(tài)性。非物質文化遺產(chǎn)重視人的價值，重視活的、動態(tài)的、精神的因素，重視技術、技能的高超、精湛和獨創(chuàng)性，重視人的創(chuàng)造，以及通過非物質文化遺產(chǎn)反映出來的該民族的情感表達方式、傳統(tǒng)文化的根源、智慧、思維方式和世界觀、價值觀、審美觀等這些意義和價值的因素。非物質文化遺產(chǎn)雖然有物質的因素、物質的載體，但其價值并非主要通過物質形態(tài)體現(xiàn)出來，它屬于人類行為活動的范疇，有的需要借助于行動才能展示出來；有的需要通過某種高超的、精湛的技藝才能被創(chuàng)造和傳承下來。非物質文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)、傳承都需要語言和行為，都是動態(tài)的過程。如音樂、舞蹈、戲劇等表演藝術類型都是在動態(tài)的表現(xiàn)中完成的。

二、非物質文化遺產(chǎn)的保護現(xiàn)狀

2003年1月，文化部與財政部聯(lián)合國家民委、中國文聯(lián)啟動了中國民族民間文化保護工程。文化部、財政部《關于實施中國民族民間文化保護工程的通知》指出，要充分認識“保護工程”的重要性和緊迫性。2004年，中國正式加入聯(lián)合國教科文組織《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》，成為第六個加入該公約的國家。2005年3月，國務院辦公廳下發(fā)了《關于加強我國非物質文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，提出了四個方面的意見：一是充分認識我國非物質文化遺產(chǎn)保護工作的重要性和緊迫性；二是確立非物質文化遺產(chǎn)保護工作的目標和方針；三是建立名錄體系，逐步形成有中國特色的非物質文化遺產(chǎn)保護制度；四是加強領導，落實責任，建立協(xié)調有效的工作機制。

2005年12月，國務院下發(fā)了《關于加強文化遺產(chǎn)保護的通知》，要求進一步加強文化遺產(chǎn)保護，決定從2006年起，每年六月的第二個星期六為我國的 “ 文化遺產(chǎn)日”。 該《 通知》要求，要積極推進非物質文化遺產(chǎn)保護：一是要開展非物質文化遺產(chǎn)普查工作；二是要制定非物質文化遺產(chǎn)保護規(guī)劃；三是要搶救珍貴非物質文化遺產(chǎn)；四是要建立非物質文化遺產(chǎn)名錄體系；五是要加強少數(shù)民族文化遺產(chǎn)和文化生態(tài)區(qū)的保護。

我國關于保護非物質文化遺產(chǎn)的專門法律有1997年國務院頒布的《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》。還有中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2011年2月25日通過公布的《中華人民共和國非物質文化遺產(chǎn)法》 。

三、以知識產(chǎn)權模式保護非物質文化遺產(chǎn)的可行性

國際社會對采用法律手段保護非物質文化遺產(chǎn)已基本達成一致，但就采取何種法律模式進行保護卻存在很大爭議，尤其是在是否適用知識產(chǎn)權模式保護的問題上分歧較大，反對運用知識產(chǎn)權法保護非物質文化遺產(chǎn)的學者主要有以下幾種觀點：一是非物質文化遺產(chǎn)一般處于共有領域，應適用公法來調整，而知識產(chǎn)權是一種私權，這兩者是不相容的；二是非物質文化遺產(chǎn)的主體具有不特定性，而知識產(chǎn)權要保護的是特定主體的權利；三是非物質文化遺產(chǎn)一般都具有傳統(tǒng)性，這和知識產(chǎn)權要求的創(chuàng)新性相悖。 正是這些認識上的分歧，限制了知識產(chǎn)權在保護非物質文化遺產(chǎn)方面的作用。但在目前的形勢下，當務之急是最大限度的運用現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度，對非物質文化遺產(chǎn)進行有效保護。本文將從非物質文化遺產(chǎn)保護的客體、主體方面出發(fā)，對其知識產(chǎn)權性進行分析。

1.非物質文化遺產(chǎn)保護客體與知識產(chǎn)權保護客體有重合之處。非物質文化遺產(chǎn)的核心內涵在于其實精神的實踐和經(jīng)驗的累積，是一種智力成果，具有無形的特點。而知識產(chǎn)權法所保護的正式民事行為主體對于其所享有的創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標志以及其它具有商業(yè)價值信息的獨占權，知識產(chǎn)權的客體，本質上就是一種無形財產(chǎn)權。因此，非物質文化遺產(chǎn)在很多程度上符合知識產(chǎn)權的保護客體的要求。

2.非物質文化遺產(chǎn)主體和知識產(chǎn)權主體重合之處。根據(jù)我國《著作權法》、《商標法》、《專利法》的規(guī)定，享有知識產(chǎn)權的主體是自然人、法人或其他組織。而且我國《著作權法》還規(guī)定，在一些特殊情況下，國家還可以作為主體享有某些作品的著作權，由上可見，知識產(chǎn)權是私權并不能僅僅理解為一種“個人化的權利”，群體和集體也可以作為知識產(chǎn)權的權利主體。其私權的性質也和其權利主體是自然人、法人或其他組織沒有關系。而我們可以非物質文化遺產(chǎn)的權利主體分為個人主體和群體主體，因此，非物質文化遺產(chǎn)也符合知識產(chǎn)權主體的要求。

四、現(xiàn)有的知識產(chǎn)權模式對非物質文化遺產(chǎn)的保護

依據(jù)本文上述分析，有三類非物質文化遺產(chǎn)保護的客體是有可能適用現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度進行保護的，即民間文學藝術、傳統(tǒng)科技和傳統(tǒng)識別性標志。試述如何運用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度，對非物質文化遺產(chǎn)的上述三類客體進行有效保護以及需要克服的困難。

1.著作權及鄰接權保護模式。著作權及鄰接權保護模式適用于民間文學藝術類非物質文化遺產(chǎn)的保護。根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定：形成于文字的文學作品可以作為文字作品受到保護；民間音樂作品可以作為音樂作品受到保護；民間舞蹈和戲劇作品可以作為戲劇和舞蹈作品受到保護；民間手工藝可以作為美術作品或實用藝術作品得到保護；對民間歌曲、戲劇、舞蹈、傳統(tǒng)慶典、儀式和禮節(jié)的表演可獲得表演者權等鄰接權的保護。

2.專利權保護模式。專利權保護模式主要適用于傳統(tǒng)科技類非物質文化遺產(chǎn)，傳統(tǒng)科技主要包括有關自然界的和宇宙的民間傳統(tǒng)知識及實踐，以及傳統(tǒng)的手工藝技能。上述這些傳統(tǒng)科技無論表現(xiàn)為某種傳統(tǒng)的產(chǎn)品還是傳統(tǒng)方，只要能夠符合專利法所規(guī)定的可專利性，均有獲專利模式的保護。

3.商標以及地理標志保護模式。商標及地理標志保護模式適用于商業(yè)開發(fā)中的一切非物質文化遺產(chǎn)的保護，尤其適用于傳統(tǒng)識別性標志類的非物質文化遺產(chǎn)保護。

4.商業(yè)秘密保護模式。商業(yè)秘密保護模式和專利權模式的適用對象一致，但是保護方式不同，一些有經(jīng)濟應用價值的非物質文化遺產(chǎn)往往具有保密性，如果適用專利法保護的話，則會面臨技術公開的問題，因此適用商業(yè)秘密保護模式更為合適。［新疆財經(jīng)大學新疆百豐天圓律師事務所產(chǎn)學研聯(lián)合培養(yǎng)研究生基地規(guī)劃項目資助］

（作者單位：新疆財經(jīng)大學法學院）