倪文琦

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215000）

刑法中從業(yè)禁止條款的立法梳理與理論探究

倪文琦

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215000）

《刑法修正案（九）》出臺(tái)的從業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定是繼管制、緩刑禁止令以來對(duì)涉及職業(yè)的犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制的又一措施，目前我國刑法理論界普遍對(duì)其持“保安處分說”或者 “非刑罰處罰說”，而在我國刑法典沒有明確其性質(zhì)之前，我們?yōu)閺臉I(yè)禁止提供另一個(gè)路徑并非多余，即從業(yè)禁止可以為資格刑種類的擴(kuò)充以及我國刑罰體系的完善做鋪墊，在一定意義上可以用來彌補(bǔ)自由刑的缺陷。目前我國只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境屬于刑罰意義上的正式資格刑，其他有實(shí)無名的類似資格刑的處罰，如剝奪軍銜等都游離于刑罰體系之外作為資格刑的補(bǔ)充。因此將從業(yè)禁止上升到刑罰資格刑的范疇，統(tǒng)一涵蓋行政法相關(guān)資格剝奪的處罰，并將從業(yè)禁止的處罰范圍從個(gè)人擴(kuò)大到單位，與我國犯罪主體相統(tǒng)一。

資格刑；從業(yè)禁止；單位犯罪；救濟(jì)

在提倡嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的今天，自由刑、罰金刑、資格刑等作為刑罰的組成部分，本應(yīng)該發(fā)揮各自所長，而實(shí)際中資格刑的配置格外畸形，不得不說存在立法缺陷，我國刑法典規(guī)定的資格刑既種類單一，又對(duì)單位犯罪鞭長莫及，適用面狹小?！缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_(tái)后，增加了從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定，即是一種禁止犯罪人從事相關(guān)職業(yè)的措施，對(duì)于利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之后，仍然具有社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性的，禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)的職業(yè)。從中我們可以看出刑法要求剝奪一個(gè)有前科者的犯罪人的從業(yè)的資格。借此契機(jī)，有必要思考我國刑法典中資格刑種類的擴(kuò)充，這可以說是另辟蹊徑。

一、資格刑之法律、法規(guī)中剝奪資格的規(guī)定

（一）剝奪政治權(quán)利

存在刑法中附加刑的剝奪政治權(quán)利，它是指剝奪犯罪人參加國家管理和政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法，其既可附加適用，又可獨(dú)立適用，既適用于危害國家安全的犯罪，也適用于普通刑事犯罪，適用范圍僅限于犯罪的中國公民，不適用于外國公民。我國刑法第五十四條規(guī)定剝奪擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利，剝奪擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。

（二）驅(qū)逐出境

刑法第三十五條規(guī)定的驅(qū)逐出境，即強(qiáng)迫犯罪的外國人離開中國境內(nèi)的刑罰方法，它只能對(duì)不具有中國國籍的，但在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國公民和無國籍公民適用，附加適用界定了其不是我國刑法規(guī)定的主刑，而屬于附加刑，適用時(shí)可能還會(huì)考慮國際形勢和外交關(guān)系。

（三）無資格刑之名，行資格刑之實(shí)

作為游離于刑罰體系之外的資格刑，存在于《公務(wù)員法》第二十四條，《人民警察法》第二十六條，《檢察官法》第十條，《法官法》第九條，《人民法院組織法》第三十四條，《教師法》第十四條，《律師法》第九條，《注冊會(huì)計(jì)師》第十條，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十五條，《道路交通安全法》第一百零一條，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十五條，《公司法》第一百四十六條，《證券法》第一百零八條、第一百三十一條、第一百四十六條等。這些法律法規(guī)有的是基于公務(wù)員隊(duì)伍的職業(yè)特殊性，在本職工作和業(yè)外活動(dòng)中嚴(yán)格要求自己，維護(hù)公務(wù)員隊(duì)伍形象和公信力，有的是基于行業(yè)道德以及職業(yè)高要求，各自針對(duì)不同的行業(yè)、職業(yè)進(jìn)行了紛繁復(fù)雜的規(guī)定。

二、資格刑之刑法中的從業(yè)禁止

（一）從業(yè)禁止的稱謂確定

從業(yè)禁止也有學(xué)者稱之為“職業(yè)禁止”或者“有前科者職業(yè)禁止”，學(xué)界沒有統(tǒng)一的稱謂，筆者之所以不像其他學(xué)者稱之為職業(yè)禁止，是基于以下幾點(diǎn)考慮，其一，“從業(yè)”的內(nèi)涵比“職業(yè)”的內(nèi)涵要寬泛，從業(yè)可以囊括從事某種行業(yè)、職業(yè)，同時(shí)也可以涵蓋一些手藝和工藝制作；其二稱之為從業(yè)禁止，對(duì)于單位犯罪禁止其從事某種行業(yè)適用留下適用空間。在單位犯罪日益猖獗的今天，我國刑法中對(duì)單位犯罪的處罰方法只有罰金一種，而罰金獨(dú)木難支，很難適應(yīng)層次不窮的單位犯罪，同時(shí)從刑法懲罰與預(yù)防體系科學(xué)化的角度，對(duì)單位從業(yè)禁止的苛責(zé)遠(yuǎn)比罰金刑嚴(yán)厲，而且我國刑法犯罪主體包括了單位和自然人，這更與我國犯罪主體相對(duì)應(yīng)。其三，當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)日新月異、不斷發(fā)展的社會(huì)，新興的職業(yè)不斷涌現(xiàn)，黑車司機(jī)、淘寶店主、微商等職業(yè)已經(jīng)超越了我們對(duì)傳統(tǒng)職業(yè)概念的認(rèn)知。

（二）從業(yè)禁止的立法目的

在立法目的上從業(yè)禁止主要是解決在實(shí)踐過程中從事食品生產(chǎn)、加工、銷售的人，實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪被追究刑事責(zé)任的，在刑罰執(zhí)行完畢后或者假釋后重操舊業(yè)，繼續(xù)從事食品行業(yè)工作，危害社會(huì)及人民群眾生命安全的情形。[1]將從業(yè)禁止作為資格刑配置中的一種必然要對(duì)單位犯罪相關(guān)的立法進(jìn)行完善。單位犯罪的本質(zhì)是因?yàn)樽陨砉逃性蜻€是其組成人員的犯罪行為負(fù)連帶責(zé)任的問題一直存在疑問。我們現(xiàn)行的單位犯罪論幾乎完全沒有考慮到單位自身特征在單位犯罪認(rèn)定和發(fā)生機(jī)制中的作用。真正單位犯罪的產(chǎn)生，并不完全是由于單位內(nèi)的自然人的某個(gè)決定而引起的，而是由于單位固有的管理體制不完善或者組織結(jié)構(gòu)中存在缺陷而導(dǎo)致的。[2]所以對(duì)單位處罰之要害不在于處罰自然人，或者判處罰金，而在于剝奪單位從業(yè)資格來改變現(xiàn)有的管理體制和組織結(jié)構(gòu)的缺陷，不然只會(huì)是治標(biāo)不治本。

（三）從業(yè)禁止的性質(zhì)

對(duì)于從業(yè)禁止制度的性質(zhì)，目前我國有“保安處分說”、“非刑罰處罰說”、“刑罰說”等理論學(xué)說，“保安處分說”和“非刑罰處罰說”理由是基于對(duì)國外立法例的參照以及從業(yè)禁止在我國刑法典位置安排，以及基于法條措辭“可以根據(jù)犯罪情況”、“預(yù)防再犯罪的需要”。其實(shí)，其一，從語言文義來看，刑罰處罰和非刑罰處罰本是一對(duì)周延的概念，而兩者在我國刑法中都有明確規(guī)定，刑法中三十七條用了“非刑罰性處置措施”的概念，因此不存在獨(dú)立于刑罰處罰和非刑罰處罰措施以外的第三種獨(dú)立概念，引入的保安處分概念放在在我國刑法中的內(nèi)涵則是集刑罰和非刑罰處罰措施的一些特點(diǎn)于一身的概念，在國外很多立法中將保安處分分為刑法中的保安處分措施和行政法中保安處分措施，也有國家刑法中刑罰體系下就規(guī)定了保安處分相關(guān)規(guī)定，這恰恰體現(xiàn)了保安處分概念的位階可能高于或者低于刑罰概念，兩者并不是并列的。其二，我國刑法中刑罰措施和非刑罰處罰措施比較中我們可以看出，在適用范圍上，非刑罰處罰措施只能適用于主觀惡性不大，情節(jié)輕微的刑事案件，是一種程度上的限定，而從業(yè)禁止的適用是針對(duì)具體的案件類型，存在情節(jié)嚴(yán)重的情形；在刑法規(guī)定上，刑罰一般具有法定刑，刑法明文規(guī)定，而非刑罰措施自由裁量大；在宣告主體上，刑罰只能由人民法院宣告，體現(xiàn)了刑罰的嚴(yán)肅性，而非刑罰處罰措施宣告主體既可以是人民法院，也可以是人民法院建議相關(guān)的行政部門予以行政處罰，[3]在這些方面我們發(fā)現(xiàn)從業(yè)禁止在特征上是更符合刑罰的基本特點(diǎn)的。其三，如果以人身危險(xiǎn)性的保安處分作為從業(yè)禁止的性質(zhì)，則我國刑法的從業(yè)禁止的同樣可以適用于未構(gòu)成犯罪但有人身危險(xiǎn)性的人。這與我國刑法三十七條明文規(guī)定因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，這是以犯罪為前提，與保安處分性質(zhì)不相符合。其四，我國刑法典中并沒有保安處分的明確規(guī)定，[4]沒有保安處分體系，更沒有與保安處分相配套的救濟(jì)措施，將從業(yè)禁止規(guī)定強(qiáng)行歸入其中難免會(huì)面臨很多司法實(shí)務(wù)的問題。其實(shí)大部分刑罰措施都具有預(yù)防犯罪的功能，在刑法沒有給出明確的界定的時(shí)候，任何學(xué)說都是一種假設(shè)，或者說推測，而不是一種解釋，筆者更愿意根據(jù)我國現(xiàn)有的法條規(guī)定將其認(rèn)為刑罰，屬于資格刑，屬于刑罰中的附加刑，只能附加適用，避免了一個(gè)行為重復(fù)評(píng)價(jià)。這與刑法三十七條規(guī)定的禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)相吻合。

三、資格刑之從業(yè)禁止與行政法中職業(yè)剝奪的關(guān)系

在我國刑法三十七條第三款規(guī)定：其他法律、行政法規(guī)對(duì)于從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。這條可以看出刑法中資格刑與行政法中資格刑的交叉。在我國行政法中也存在有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定，但主要是集中在國家公職、企業(yè)高管、服務(wù)行業(yè)和技能行業(yè)等，主要限制四大類人群，第一類，公職人員；第二類，股東資格；第三類，企業(yè)職務(wù)資格（法定代表人、廠長、經(jīng)理）；第四類，其他特定資格人員，如老師、律師、醫(yī)生、會(huì)計(jì)師、注冊會(huì)計(jì)師、拍賣師等。

這次修法特別注意了刑法與行政法的銜接問題，刑法將分散且涵蓋不全的行政法規(guī)中的各種職業(yè)禁止統(tǒng)一整合性規(guī)定，設(shè)立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一程序有利于法官司法操作，特別是將原有的行政法中五年、十年、十五年甚至終身剝奪的期限統(tǒng)一，逐漸將剝奪職業(yè)資格的權(quán)力從行政權(quán)手中轉(zhuǎn)移到法院，在刑法中形成一個(gè)資格刑體系，這樣做的科學(xué)性體現(xiàn)在：首先，作為刑法中的從業(yè)禁止比行政法中的職業(yè)禁止的否定評(píng)價(jià)程度要更高，社會(huì)震懾力要更強(qiáng)。在行政處罰中，對(duì)于指使人、共謀人或者利用人，則顯得鞭長莫及。其次，刑法與行政法規(guī)定的職業(yè)禁止的目的不同，行政法對(duì)于構(gòu)成犯罪種類不限，基于素質(zhì)要求和職業(yè)操守和社會(huì)信賴的喪失，對(duì)于即使與職業(yè)資格無關(guān)的犯罪人也剝奪或者限制其從業(yè)資格。而刑法中的從業(yè)禁止則是立足于再犯可能性和社會(huì)危害性，以與從事自身職業(yè)密切相關(guān)的犯罪為前提。最后，在適用程序上，刑法中的從業(yè)禁止需要經(jīng)過人民法院的宣告，通過刑事訴訟程序。在行政法中的資格刑，剝奪期限隨意性和時(shí)間跨度大，有的甚至是終身剝奪。相比行政主管部門作出決定，刑法中的從業(yè)禁止則更加公正、公開，避免了國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用。追其根源還是與司法權(quán)和行政權(quán)的屬性有關(guān)，一個(gè)中立和被動(dòng)，一個(gè)積極擴(kuò)張。從修九立法中可以看出立法者面對(duì)如今龐大膨脹的行政權(quán)力，為了糾偏行政權(quán)力，使國家權(quán)能有一個(gè)合理的劃分，尤其是司法權(quán)與行政權(quán)之間能達(dá)到一個(gè)相對(duì)的平衡。

從《刑法修正案（八）》的禁止令、《刑法修正案（九）》中從業(yè)禁止上，我們可以發(fā)現(xiàn)立法者試圖要整合刑罰體系之外的資格刑，充分發(fā)揮出資格刑的刑法價(jià)值，既能達(dá)到特殊預(yù)防的目的又能夠彌補(bǔ)短期自由刑的弊端，解決我國資格刑種類單一的缺陷，以及轉(zhuǎn)變我國資格刑舊有的只針對(duì)政治權(quán)利上的剝奪用來作為一種階級(jí)斗爭的作用。

四、我國資格刑之從業(yè)禁止的立法完善

從業(yè)禁止和禁止令在貫徹我國寬嚴(yán)相濟(jì)的形勢政策下制度的創(chuàng)新，在打擊犯罪、預(yù)防犯罪和節(jié)約司法成本，適應(yīng)全球非監(jiān)禁刑趨勢方面發(fā)揮了重要的作用，但是從業(yè)禁止目前立法還是存在一定問題，亟需完善。

（一）明確從業(yè)禁止的時(shí)間點(diǎn)

我國刑法只規(guī)定了執(zhí)行從業(yè)禁止的時(shí)間點(diǎn)是從刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起計(jì)算，并沒有明確法院宣告從業(yè)禁止是在刑事判決的時(shí)候還是在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之時(shí)。之所以要區(qū)別宣告時(shí)間點(diǎn)，是因?yàn)榉ü偈钦驹谶@個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)上根據(jù)各種情況綜合來判斷行為人的再犯可能性的。如果在刑事判決的同時(shí)宣告從業(yè)禁止，會(huì)帶了一個(gè)很大的問題是，當(dāng)一個(gè)犯罪人被判處了十年有期徒刑并且被宣告了從業(yè)禁止，當(dāng)經(jīng)過這漫長的十年監(jiān)獄生活和改造后才開計(jì)算從業(yè)禁止期間，此時(shí)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上的再犯可能性能和十年前法官站在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上判斷一致嗎？ 首先明確法院宣告從業(yè)禁止時(shí)間點(diǎn)為判決宣告之時(shí)，執(zhí)行上可以借鑒德國立法，設(shè)立從業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行，即法院在宣告禁止執(zhí)業(yè)后，如有理由認(rèn)為已不存在再次實(shí)施與職業(yè)相關(guān)重大違法行為危險(xiǎn)的，可暫緩執(zhí)行，交付考驗(yàn)。同時(shí)設(shè)立從業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行的撤銷與禁止執(zhí)業(yè)的終結(jié)程序。再與我國推行的社區(qū)矯正相結(jié)合，在從業(yè)禁止執(zhí)行期間對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控和評(píng)估。

（二）借鑒強(qiáng)制醫(yī)療程序

明確從業(yè)禁止作為一種資格刑，即可直接適用我國刑訴法的類似規(guī)定，有利于受害人以及犯罪人救濟(jì)，也有利于檢察院抗訴。刑事訴訟法第二百八十七條、第二百八十八條關(guān)于精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序的規(guī)定。要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)定期對(duì)被強(qiáng)制醫(yī)療者進(jìn)行精神評(píng)估，發(fā)現(xiàn)不具有人身危險(xiǎn)性，無需再繼續(xù)強(qiáng)制醫(yī)療的，則報(bào)請(qǐng)決定強(qiáng)制醫(yī)療的人民法院批準(zhǔn)，予以解除。刑訴法規(guī)定的一系列精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序可以供從業(yè)禁止借鑒，在立法完善上首先，人民檢察院對(duì)從業(yè)禁止的決定和執(zhí)行實(shí)行監(jiān)督。其次，對(duì)于已不具有社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，不需要從業(yè)禁止的，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出解除意見，報(bào)決定從業(yè)禁止人民法院的批準(zhǔn)。對(duì)從業(yè)禁止進(jìn)行上訴適用于刑訴法222條規(guī)定第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。犯罪人可以就判決書中的認(rèn)定事實(shí)和量刑等問題進(jìn)行上訴，作為判決的一部分，同時(shí)也適用上訴不加刑，即第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。從業(yè)禁止適用于刑訴法217條，檢察院可以就從業(yè)禁止提出抗訴，即地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴。不服從業(yè)禁止的判決的上訴和抗訴期限為十日，從接到判決書的第二日起計(jì)算。

一個(gè)新的刑法規(guī)定的出現(xiàn)，必定需要相關(guān)的配套程序法的承接，明確從業(yè)禁止的宣告時(shí)間點(diǎn)，設(shè)置從業(yè)禁止執(zhí)行考驗(yàn)與減免制度，防止過度侵害公民權(quán)益。我國相關(guān)的刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定可以借鑒于從業(yè)禁止，使被告人不喪失救濟(jì)權(quán)利，借之于我國現(xiàn)在不斷完善的社區(qū)矯正制度，形成一個(gè)完整的從業(yè)禁止適用體系。

[1]王愛立.中華人民共和國刑法解讀[M].北京:中國法制出版社,2015:49.

[2]黎宏.刑法總論問題思考[M].北京:中國人民大學(xué)出版社, 2007:235-236.

[3]萬濤.非刑罰處罰措施的司法適用探索[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào),2014(5):78-82.

[4]陳興良.刑法修正案(九)的解讀與評(píng)論[J].貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版),2016(1):121-134.

Legislative Combing and Theoretical Exploration of the Prohibition Clauses in Criminal Law

Ni Wen-qi
（Soochow University, Suzhou Jiangsu 215000, China）

Criminal Law Amendment (Nine) the introduction of the relevant provisions of the prohibition of employment is another measure to control, following the ban on probation ,since the crime of occupation relates to the criminal law. The criminal law theory circle of our country generally holds its "security punishment" or "non punishment", but its nature is not clear in the criminal code of our country before, we offer another path of employment prohibition is not redundant, which can pave the way for expanding the prohibition of practitioners qualification penalty types and perfecting the penalty system, in a certain sense it can be used to compensate for the defects of freedom penalties. At present only the deprivation of political rights and deportation are formal qualification penalties, the others, such as the military rank deprivation, and so on, are the supplements to the qualification penalty system. The prohibition of practitioners is risen to the qualification penalty category, in addition, from person to the unit, which is included to the administrative law's qualification deprivation and in keeping with the subjects of crimes in our country.

punishment of ripping off qualifications; prohibited practice; unit crime; relief

D924

A

1672-0547(2016)06-0063-03

2016-10-10

倪文琦(1992-),男,安徽銅陵人,蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生,研究方向:刑法學(xué)和犯罪學(xué)。