徐棣楓 邱奎霖

實用藝術(shù)作品雙重保護問題及裁判路徑探討

徐棣楓 邱奎霖

2014年6月發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》將實用藝術(shù)作品列為作品種類之一，這表明立法者傾向于版權(quán)和專利權(quán)的雙重保護，而非擇一保護。主張擇一保護在我國沒有實體法依據(jù)。若送審稿獲得通過，則司法實踐應(yīng)將雙重保護原則以及請求權(quán)競合規(guī)則作為裁判指引。

實用藝術(shù)作品 外觀設(shè)計專利 雙重保護 擇一保護

引 言

同一主體的實用藝術(shù)作品能否同時獲得外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)的雙重保護？進言之，對于仿冒實用藝術(shù)作品的行為，權(quán)利人能否同時主張外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)？抑或，在外觀設(shè)計專利權(quán)失效后，能否再主張著作權(quán)侵權(quán)？對此，理論界討論已久，但至今尚難達成共識。

司法實踐中，涉及外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)雙重保護的案件并不鮮見，因無明確法律規(guī)定，各地法院對此的處理方式不盡相同，如在樂高玩具案a參見北京市高級人民法院（2O02）高民終字第279號民事判決書，北京高院認為：雖然樂高公司就其實用藝術(shù)作品申請了中國外觀設(shè)計專利，但并不妨礙其同時或者繼續(xù)獲得版權(quán)法保護。中，北京市高級人民法院指出，“沒有證據(jù)表明中國法律對于外國人的實用藝術(shù)作品排除專利權(quán)和著作權(quán)的雙重保護”。然而，在三茂公司案b參見廣東省高級人民法院（2005）粵高法民三終字第236號民事判決書，廣東高院認為：三茂公司自愿將涉案標貼申請并獲得外觀設(shè)計專利權(quán)，從版權(quán)的保護進入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護。該外觀設(shè)計專利因未繳納年費，已經(jīng)失效，進入了公有領(lǐng)域，已經(jīng)成為社會公眾均可以使用的公共財富，因此，三茂公司的外觀設(shè)計專利權(quán)不再受法律保護，不能禁止他人在相同或類似的產(chǎn)品上使用相同或近似的外觀設(shè)計。中，廣東省高級人民法院卻認為，三茂公司將涉案標貼申請外觀設(shè)計專利，導(dǎo)致其從版權(quán)的保護進入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護。

2014年6月，國務(wù)院法制辦公室公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》在第5條作品種類中首次列明實用藝術(shù)作品。實用藝術(shù)作品作為獨立的作品類型，正式進入我國著作權(quán)法，可謂指日可待。隨之而來，對實用藝術(shù)作品雙重保護問題的討論將不再局限于個案裁判層面，而是上升到知識產(chǎn)權(quán)部門法的分野以及體系自洽的高度。此時，對實用藝術(shù)作品雙重保護問題進行研究，實有必要。

一、雙重保護真?zhèn)伪?/h2>

探討實用藝術(shù)作品雙重保護問題，首先需要確定該問題的真?zhèn)?，即實用藝術(shù)作品能否同時獲得版權(quán)和專利權(quán)的保護以及兩種權(quán)利的保護方式是否存在重復(fù)。為此，我們可從權(quán)利客體、效力是否同一上進行分析。

（一）客體層面的比較

所謂雙重（多重）保護，是指在同一客體上存在兩項或多項權(quán)利。因此，欲辨別實用藝術(shù)作品雙重保護問題的真?zhèn)?，?yīng)先從客體是否相同上入手。

1.實用藝術(shù)作品的內(nèi)涵

2014年《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）在作品類型中首次增設(shè)實用藝術(shù)作品，并將其定義為：“玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。這與《版權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》以及《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約指南》中實用藝術(shù)作品的定義并無實質(zhì)區(qū)別，相反更似兩者的綜合版。因此，可將三者結(jié)合起來對我國法上實用藝術(shù)作品的內(nèi)涵進行把握：

第一，實用藝術(shù)作品中實用成分與藝術(shù)成分物理上不可分離，但觀念上可以分離。實用品之所以能構(gòu)成實用藝術(shù)作品，歸根結(jié)底是因為，其外觀（形狀、圖案、色彩、線條及其結(jié)合等）經(jīng)由藝術(shù)性設(shè)計，具備了一定的美感，能夠脫離實用功能而獨立構(gòu)成藝術(shù)作品。但這種脫離應(yīng)指觀念上可分離，而非物理上可分離。如兩者在物理上可以分離，那么藝術(shù)成分實質(zhì)上就是美術(shù)作品，自無增設(shè)實用藝術(shù)作品之必要。

第二，實用藝術(shù)作品雖然融實用性與藝術(shù)性為一體，但能為我國著作權(quán)法保護的卻僅是藝術(shù)成分，而非實用功能。從“思想/表達二分法”上看，著作權(quán)法只保護表達而不延及思想，實用藝術(shù)作品中的實用成分，性質(zhì)上屬于思想范疇，不能獲得著作權(quán)法的保護。正如鄭成思教授強調(diào)的，實用藝術(shù)作品的保護點在于其中的“藝術(shù)品”，而非“實用”成分。c鄭成思著：《版權(quán)法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第104–105頁。

第三，實用藝術(shù)作品能為著作權(quán)法保護的前提是其藝術(shù)成分可以滿足作品的獨創(chuàng)性要求。至于獨創(chuàng)性的判斷標準，本文認為應(yīng)低于美術(shù)作品。與美術(shù)作品相比，實用藝術(shù)作品的設(shè)計會受制于產(chǎn)品的實用性以及相關(guān)的技術(shù)要求，d丁麗瑛：《實用藝術(shù)品著作權(quán)的保護》，載《政法論壇》2005年第3期。因此，其藝術(shù)創(chuàng)作空間和表達形式均比美術(shù)作品要低。受此影響，實用藝術(shù)作品的創(chuàng)造性判斷標準應(yīng)當?shù)陀诿佬g(shù)作品。

2.2.外觀設(shè)計的客體解讀

外觀設(shè)計雖與發(fā)明和實用新型合稱為“發(fā)明創(chuàng)造”，但其并非產(chǎn)生功能作用的技術(shù)方案，而是對產(chǎn)品外觀作出的具有視覺美感的設(shè)計方案，帶給人們的是一種美的感受。其特點主要有：

第一，外觀設(shè)計是對產(chǎn)品外觀的設(shè)計，設(shè)計方案須附著于具體產(chǎn)品，脫離產(chǎn)品的抽象設(shè)計無法獲得外觀設(shè)計專利權(quán)。換言之，外觀設(shè)計專利權(quán)的客體是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，而非脫離產(chǎn)品而抽象存在的設(shè)計方案。在侵權(quán)判斷中，產(chǎn)品相同、相近是構(gòu)成外觀設(shè)計侵權(quán)的前提條件之一。第二，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計須具備新穎性。第三，外觀設(shè)計應(yīng)具有工業(yè)適用性，可以通過工業(yè)方式進行成批地生產(chǎn)、制造。

3.比較之結(jié)果

將前述實用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計的定義及內(nèi)涵進行對比，我們不難發(fā)現(xiàn)，兩者雖然在授權(quán)標準（一個是獨創(chuàng)性，一個是新穎性）、工業(yè)應(yīng)用性（實用藝術(shù)作品不要求，而外觀設(shè)計卻要求）等方面存在差異，但在以下方面卻并無不同：

一是外觀設(shè)計和實用藝術(shù)作品本質(zhì)上均是對產(chǎn)品（實用品）外觀的設(shè)計創(chuàng)新，并且這種設(shè)計創(chuàng)新均要求具備美感。二是無論是版權(quán)還是外觀設(shè)計專利權(quán)保護的對象實際上均是藝術(shù)成分，而非實用功能，即便兩者在藝術(shù)成分與實用成分的關(guān)系上存在差別。因此，從客體層面上看，實用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計之間存在重疊，即一件實用品（產(chǎn)品）的外觀藝術(shù)設(shè)計如同時滿足版權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)標準，則可獲得這兩種權(quán)利的保護。至于是否屬于重疊（雙重）保護，尚需進一步比較兩種權(quán)利保護效果是否相同。

（二）權(quán)利效力層面的比較

私法上，法益保護的途徑有二：一是權(quán)利化，即賦予某人一定的絕對權(quán)；二是行為規(guī)制，即并不賦予權(quán)利，而是限制他人一定的行為。e徐棣楓、解亙、李友根著：《知識產(chǎn)權(quán)法——制度·理論·案例·問題》（第二版），科學(xué)出版社2011版，第181頁。相對于行為規(guī)制，權(quán)利化路徑客觀上可使權(quán)利范圍以及他人的行為邊界相對清晰些，但兩條路徑歸根結(jié)底都要通過規(guī)制他人行為來完成法益保護的使命。由于法益的保護更多體現(xiàn)在被他人侵害的場合，故而在比較兩種權(quán)利是否存在重疊保護時，還應(yīng)從規(guī)制他人行為的效果上進行比較。

著作權(quán)實際上是一束權(quán)利，其中復(fù)制權(quán)位于核心地位，為作品提供最基礎(chǔ)的保護。就實用藝術(shù)作品而言，著作權(quán)人對其中藝術(shù)成分享有復(fù)制權(quán)。換言之，在未經(jīng)許可的情況下，他人無權(quán)復(fù)制該藝術(shù)成分。實用藝術(shù)作品的復(fù)制，實踐中通常有兩種情形：一是從立體到立體。實用藝術(shù)作品通常是以立體實物方式呈現(xiàn)，他人照此制造，即可構(gòu)成從立體到立體的復(fù)制。二是從平面到立體。實用藝術(shù)作品如以設(shè)計圖紙方式呈現(xiàn)，他人按圖制造出立體實物，亦可構(gòu)成復(fù)制。因為，第一，載體（實物、設(shè)計圖紙）只是實用藝術(shù)作品可視化的手段而已，對作品屬性不產(chǎn)生任何影響；第二，按圖制造和按實物制造的結(jié)果并無差異，在載體不影響作品構(gòu)成的情況下，兩種制造方式屬性也應(yīng)一致。

就外觀設(shè)計而言，《專利法》第11條第2款賦予權(quán)利人禁止他人非法制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的權(quán)利。其中“制造”行為是許諾銷售、銷售、進口等行為的基礎(chǔ)，禁止他人擅自制造外觀設(shè)計可以從源頭上控制侵權(quán)行為。禁止他人制造外觀設(shè)計，即作出或者形成采用外觀設(shè)計專利的圖片或者照片所表示的設(shè)計方案的產(chǎn)品。f尹新天著：《中國專利法詳解》（第一版），知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第650–651頁。實踐中，這種制造主要表現(xiàn)為按圖生產(chǎn)，即將外觀設(shè)計專利授權(quán)文本中圖片或照片所體現(xiàn)的外觀設(shè)計經(jīng)由工業(yè)方式轉(zhuǎn)化為立體實物。

由上可見，實用藝術(shù)作品的“復(fù)制”行為與外觀設(shè)計的“制造”行為之間并無多少區(qū)別。在實用品的外觀（圖案、形狀、線條、顏色及結(jié)合等）因藝術(shù)性設(shè)計而同時滿足版權(quán)和專利權(quán)的標準時，著作權(quán)與專利權(quán)所提供的基礎(chǔ)性保護實質(zhì)上是相同的。

綜上，因?qū)嵱盟囆g(shù)作品與外觀設(shè)計在客體上存在重合，并且版權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)提供的基礎(chǔ)性保護在效果上并無本質(zhì)區(qū)別，故而實用藝術(shù)作品客觀上存在雙重保護問題。

二、雙重保護的應(yīng)對：應(yīng)由立法決定

知識產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護問題關(guān)乎知識產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)部自洽以及權(quán)利保護與公共利益的平衡，如何選擇，應(yīng)由立法者決定。

（一）學(xué)說及司法實踐

實用藝術(shù)作品雙重保護只是知識產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護問題的一個縮影而已。對于知識產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護問題，學(xué)界的態(tài)度大體有兩種：

一是雙重（多重）保護往往會打破權(quán)利保護與公共利益之間的平衡模式，原則上不能因不同知識產(chǎn)權(quán)法對于一項科技成果的重合保護而使權(quán)利人的權(quán)利變相延長，即在多數(shù)情況下應(yīng)當避免重合保護。g孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理和判例》（第一版），法律出版社2009年版，第16–19頁。針對版權(quán)與專利權(quán)的重合保護問題，有學(xué)者更為直接地指出，這會干擾專利權(quán)和版權(quán)的激勵結(jié)構(gòu)，增強知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性，損害公眾與權(quán)利人之間的利益平衡。h何煉紅：《知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護問題》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。

二是多重保護并非重復(fù)保護，法律應(yīng)當允許權(quán)利人獲得多重保護，這是公平正義的應(yīng)然之義。立法者基于邏輯性以及體系化的考量，為每部法律規(guī)定了不同的規(guī)范意旨，并以此對社會生活進行裁減和調(diào)整，從而劃定了各自的界限。但界限本身不是目的，而是關(guān)涉彼此不同的法益，因此，多重保護并非重復(fù)保護，法律應(yīng)當允許。i張玉敏：《三維標志多重保護的體系化解讀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第11期。

前述兩種觀點可以歸納為“擇一保護說”和“雙重保護說”，在涉及實用藝術(shù)作品的司法實踐中，均有一定市場。“擇一保護說”認為，實用藝術(shù)作品不能同時受到版權(quán)和專利權(quán)的保護：在未申請外觀設(shè)計專利之前，可以獲得版權(quán)保護；但在申請之后，則喪失版權(quán)保護的可能性，此時，權(quán)利人僅能根據(jù)外觀設(shè)計專利權(quán)向侵權(quán)人主張權(quán)利。而“雙重保護說”則認為，實用藝術(shù)作品無論是否申請了外觀設(shè)計專利，只要其構(gòu)成作品，就應(yīng)受到著作權(quán)法的保護；外觀設(shè)計專利權(quán)失效后，權(quán)利人仍可主張著作權(quán)保護。

本文認為，包括實用藝術(shù)作品雙重保護在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)雙重（多重）保護問題，關(guān)乎權(quán)利保護與公共利益的平衡以及知識產(chǎn)權(quán)法體系的內(nèi)部自洽，實在不應(yīng)由裁判者在擇一說與雙重說之間站隊，而應(yīng)由立法者作出選擇。

（二）我國立法傾向及合理性說明

在實用藝術(shù)作品未被明確列為我國著作權(quán)法的保護對象之前，可以說，我國立法對實用藝術(shù)作品雙重保護的態(tài)度并不明朗，這也是過去及當前一段時間內(nèi)此類糾紛同案不同判的主要原因?！端蛯徃濉肥状螌嵱盟囆g(shù)作品列為作品，即可表明我國立法者更傾向于選擇“雙重保護說”。主要理由如下：

首先，在實用藝術(shù)作品取得法定地位之后，其權(quán)利的取得及喪失將應(yīng)由著作權(quán)法規(guī)定。《送審稿》在確立實用藝術(shù)作品這一作品類型時，并未將申請外觀設(shè)計專利作為其權(quán)利喪失的法定情形。

其次，從比較法上看，采用擇一保護說的國家是以法律有明確規(guī)定或先例為前提的。如英國1968年《外觀設(shè)計版權(quán)法》規(guī)定，通常情況下，外觀設(shè)計均可以作為藝術(shù)品而獲得版權(quán)保護；然，一旦版權(quán)人將其應(yīng)用到工業(yè)領(lǐng)域，則版權(quán)保護喪失，轉(zhuǎn)而受到“特別工業(yè)版權(quán)”的保護。j李楊著：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理》（第一版），中國社會科學(xué)出版社2010年版，第211頁。而在美國，工業(yè)品外觀設(shè)計主要由專利法予以保護，而美國版權(quán)法同時也保護“實用藝術(shù)品”。其《版權(quán)法》在新增的第13章中明確規(guī)定，一旦有關(guān)的外觀設(shè)計獲得了專利權(quán)，就不再受本法保護。k李楊著：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理》（第一版），中國社會科學(xué)出版社2010年版，第210–211頁。關(guān)于實用藝術(shù)作品擇一保護問題，司法權(quán)更為強勢的英美法系國家尚且需要法定，更何況成文法國家了。

再次，世界上采取雙重保護說的立法例不在少數(shù)。應(yīng)該說，英美通過法律確定擇一保護是解決實用藝術(shù)作品雙重保護較為經(jīng)濟的手段，但這并非唯一的選擇。法國曾探索出多種判斷標準，旨在將外觀設(shè)計與實用藝術(shù)作品之間劃界，如“純藝術(shù)性”及“設(shè)計目的”判斷標準等。l尹新天著：《中國專利法詳解》（第一版），知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第24–25頁。然而，這些判斷標準均過于主觀，缺乏可操作性，實踐效果并不理想。鑒于此，法國于1902年頒布新的版權(quán)法，規(guī)定實用藝術(shù)作品可以同時獲得版權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的保護。法國這種雙重保護做法后來為許多歐洲國家所效仿。m鄭成思著：《版權(quán)法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第62–75頁。事實上，“雙重保護說”更符合當今民事立法的趨勢?！皳褚槐Ｗo說”的本質(zhì)在于否定同一客體上可并存數(shù)種權(quán)利。然而，同一客體上存在多種權(quán)利在民事權(quán)利不斷擴展的今天已然無法避免，且司空見慣，法律很難予以禁止。

最后，即便我國立法選擇“雙重保護說”，也不會導(dǎo)致權(quán)利人重復(fù)獲利以及同一行為遭遇兩次否定性評價，無害于公共利益。雖然實用藝術(shù)作品可以獲得版權(quán)和專利權(quán)的保護，但這并不意味著權(quán)利人可就第三人的行為同時主張著作權(quán)侵權(quán)和專利權(quán)侵權(quán)。因為，兩者之間構(gòu)成請求權(quán)競合。所謂請求權(quán)競合，是指同一法律事實同時符合多個法律規(guī)范的構(gòu)成要件，并且基于這些不同規(guī)范而產(chǎn)生的請求權(quán)內(nèi)容相同、目標一致。n朱慶育著：《民法總論》（第一版），北京大學(xué)出版社2013版，第552–554頁。由于針對實用藝術(shù)作品，著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)所提供的基礎(chǔ)性保護措施及效果并無實質(zhì)區(qū)別。對于實用藝術(shù)作品（外觀設(shè)計）的再現(xiàn)行為（著作權(quán)法中可稱為復(fù)制，專利法中可稱為制造），無論是著作權(quán)還是外觀設(shè)計專利權(quán)，所產(chǎn)生的請求權(quán)均為停止侵害以及賠償損失請求權(quán)，且兩者實際效果并無本質(zhì)區(qū)別，故構(gòu)成請求權(quán)競合。請求權(quán)競合之下，權(quán)利人針對一個侵權(quán)行為只能選擇一項請求權(quán)，而不能同時主張。

三、裁判路徑：雙重保護兼及請求權(quán)競合

回到本文第一部分提出的兩個問題：對于仿冒實用藝術(shù)作品的行為，權(quán)利人能否同時主張外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)？在外觀設(shè)計專利權(quán)失效后，能否再主張著作權(quán)侵權(quán)？

（一）能否同時主張，能否變換主張

對于該問題，學(xué)界及司法實務(wù)界并不存在多少爭議，本文在第三部分已有所論述，即權(quán)利人針對同一行為在一個訴訟中不能同時主張著作權(quán)侵權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)，因為這涉及請求權(quán)競合，依法只能擇一主張。著作權(quán)侵權(quán)與外觀設(shè)計侵權(quán)在認定規(guī)則上存在差異，舉證內(nèi)容也有很大不同，權(quán)利人可以根據(jù)自身情況選擇最有利的方式進行維權(quán)。一般而言，在起訴時，權(quán)利人就已在著作權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)之間作出了選擇，如果權(quán)利人一直堅持這種選擇，自然不會產(chǎn)生什么問題。然而，司法實踐中也經(jīng)常發(fā)生權(quán)利人在訴訟不利時換一種權(quán)利主張或者在敗訴后又以另一種權(quán)利再次起訴。

對于前者，屬于變更訴訟請求，法院應(yīng)當準許，但應(yīng)重新給被告分配一定的答辯期。對于后者，本文認為，人民法院仍應(yīng)受理。因為在請求權(quán)競合的情況下，只有某一請求權(quán)的目的達到時，其他請求權(quán)才隨之消滅。o王澤鑒著：《民法思維》（第一版），北京大學(xué)出版社2009版，第130-131頁。駁回起訴意味著選擇請求權(quán)的目的并未達到，因此權(quán)利人可以主張另一請求權(quán)。從結(jié)果上看，這種做法也不會導(dǎo)致行為人重復(fù)受罰。

（二）外觀設(shè)計專利權(quán)失效后，能否主張著作權(quán)

最高人民法院機關(guān)刊《人民司法?案例》曾在2009年第14期、2010年第4期先后刊發(fā)了兩篇題目高度相似但結(jié)論完全相反的論文：《失效的外觀設(shè)計不再受著作權(quán)法保護》和《失效的外觀設(shè)計仍受著作權(quán)法保護》。該問題在司法實踐中的巨大爭議由此可見一斑。持否定意見的主要理由可以歸納為，外觀設(shè)計專利權(quán)失效后，外觀設(shè)計即進入了公共領(lǐng)域，任何人均可實施。如果同意原權(quán)利人主張著作權(quán)，將會對公共利益造成損害，不利于知識產(chǎn)權(quán)平衡政策的實現(xiàn)。而持肯定意見者則認為，專利權(quán)失效后即進入公共領(lǐng)域的規(guī)則僅應(yīng)適用于發(fā)明專利和實用新型專利，而不適用于外觀設(shè)計專利。因為，外觀設(shè)計與發(fā)明和實用新型不同，后者屬于技術(shù)方案，在專利權(quán)之外不會獲得其他民事權(quán)利的保護，故在失效后自然可以進入公共領(lǐng)域，成為人人可以自由使用的資源。然，外觀設(shè)計因其藝術(shù)性可以同時獲得版權(quán)和專利權(quán)的保護，兩種權(quán)利本身并不沖突，也無相互依存共生的關(guān)系。外觀設(shè)計專利權(quán)終止后，權(quán)利人喪失的僅是專利權(quán)的保護，而非版權(quán)保護，不應(yīng)成為公共資源。p王成龍：《外觀設(shè)計專利權(quán)失效后應(yīng)否再給予著作權(quán)保護》，載江蘇高院微信平臺，[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5 NjcyNjgwMA==&mid=208612598&idx=3&sn=969c7c0ada6a428175dc22390c8e9900&scene=1#rd，最后訪問日期：2016年3月18日。

本文認為，無論從知識產(chǎn)權(quán)法上還是學(xué)理上看，外觀設(shè)計專利失效后，權(quán)利人就實施外觀設(shè)計專利行為主張著作權(quán)侵權(quán)，并無任何不當。具體理由除了前面論述的之外，本文還認為，外觀設(shè)計作為設(shè)計方案，對其賦予版權(quán)和專利權(quán)雙重保護，并不會導(dǎo)致權(quán)利過度壟斷。畢竟，無論是版權(quán)還是專利權(quán)，保護的對象均在于富有美感的設(shè)計方案，即便因雙重保護導(dǎo)致公眾不能在專利權(quán)終止后自由使用，也不會對社會進步和公共利益造成太大影響。這與發(fā)明與實用新型不同，因為受制于科技發(fā)展水平和人類認識程度，技術(shù)對于社會發(fā)展和公眾利益無疑具有更大的影響力，對其權(quán)利壟斷性的容忍程度相對更低。這也是發(fā)明專利和實用新型專利終止后即進入公共領(lǐng)域的原因之一。

結(jié) 語

實用藝術(shù)作品雙重保護問題，事關(guān)著作權(quán)法與專利法的邊界劃分以及權(quán)利人與公共利益的平衡。在前述《送審稿》審議通過之后，司法應(yīng)當尊重雙重保護的立法選擇，并以請求權(quán)競合規(guī)則作為裁判指引。

The works of applied art is listed as one of the works in Copyright Law of the People's Republic of China (Revised Draft), issued in June 2014. It shows that legislators want to give dual protection, i.e. copyright and patent protection, to the works of applied art, rather than giving it only one protection. The claim to grant it only one protection has no substantive law basis in China. Now that the revised draft is passed, the judicial practice should apply the dual protection principle and claim concurrence rule in the ruling.

works of applied art; design patent; dual protection; alternative protection

徐棣楓，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

邱奎霖，國浩律師（南京）事務(wù)所律師

本文為國家社科基金“專利權(quán)的不確定性與專利誘餌的法律規(guī)制研究”階段性成果之一，項目編號： 13BFX122。