□文│苗成林　潘勤毅

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未經(jīng)許可續(xù)寫作品的著作權(quán)保護與限制

□文│苗成林潘勤毅

［摘要］近年來，隨著一批優(yōu)秀文學作品的面世，續(xù)寫行為再次風起云涌。雖然續(xù)寫作品因滿足獨創(chuàng)性要求可以獲得著作權(quán)法的保護，但未經(jīng)許可的續(xù)寫行為仍是侵權(quán)行為，侵犯了原作者的演繹權(quán)。原作者的演繹權(quán)作為禁止續(xù)寫者對續(xù)寫作品進行后續(xù)利用的排他性權(quán)利，使得未經(jīng)許可的續(xù)寫者不能對續(xù)寫作品加以合法利用，也即限制了續(xù)寫者的著作財產(chǎn)權(quán)的行使，使其處于效力待定狀態(tài)，只有經(jīng)過許可，續(xù)寫者才能自始獲得完全著作權(quán)。

［關(guān)鍵詞］未經(jīng)許可續(xù)寫作品保護與限制

續(xù)寫作品是在原作品基礎(chǔ)上，進行二次創(chuàng)作所形成的新作品，續(xù)寫作品本身其實是原作品的繼續(xù)或重寫，因此，續(xù)寫作品不同于復(fù)制作品，也不同于改編作品，屬于演繹作品的范圍。

續(xù)寫作品不同于復(fù)制作品?！吨鳈?quán)法》規(guī)定：“復(fù)制權(quán)是以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！睆?fù)制權(quán)作為一項重要的著作財產(chǎn)權(quán)，強調(diào)的是對原作品的再現(xiàn)，而不論是否有形載體，還是二維與三維之間的相互再現(xiàn)。著作權(quán)法意義上的復(fù)制是最嚴格意義上的復(fù)制，是對原作品的“拷貝”。［1］而續(xù)寫作品是在原作品基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，是新作品，所以，續(xù)寫作品不同于復(fù)制作品。

續(xù)寫作品不同于改編作品。《著作權(quán)法》規(guī)定：“改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利?！备鶕?jù)對于改編的理解，只有通過改變作品的形式將原作品中的基本表達呈現(xiàn)出來的行為才稱之為著作權(quán)法上的改編［2］，如將文字作品改編成漫畫作品、將小說改編成影視劇本等。而續(xù)寫作品并未改變作品的形式，仍是通過文字作品的形式進行展現(xiàn)，所以，續(xù)寫作品不同于改編作品。

續(xù)寫作品屬于演繹作品。演繹不是著作權(quán)法中的概念，而是學理上概念。演繹是指在原作品基礎(chǔ)上，借用原作品的獨創(chuàng)性表達，創(chuàng)作新作品的行為。演繹作品的特點是既保留了原作品的基本表達，又包含演繹者的獨創(chuàng)性智慧成果。［3］續(xù)寫作品是在原作品基礎(chǔ)上的再創(chuàng)作，是借用原作品的人物、故事情節(jié)等獨創(chuàng)性表達而形成的新作品，續(xù)寫作品不僅在創(chuàng)作上與原作品一脈相承，同時也結(jié)合了新的創(chuàng)作元素，是演繹作品的一種。

一、續(xù)寫作品的特點

續(xù)寫作品借用了原作品的獨創(chuàng)性表達。作品由一系列表達構(gòu)成，這些表達是作品的核心，也是著作權(quán)保護的重點。表達有可能是細節(jié)描述，也有可能是詞語段落，只要這些內(nèi)容對于作品的思想具有一定的輔助或烘托作用，是為思想服務(wù)的，而這些又是作者獨創(chuàng)的，那么這些就是著作權(quán)所要保護的表達。表達與思想的界分有時并不十分絕對。對于作品來說，構(gòu)成作品最終形態(tài)的主要框架性內(nèi)容，包括主要人物及其特有的性格、語言、動作，以及故事情節(jié)、主要場景等，如果具有獨創(chuàng)性，都是作品的表達。而作者所反映的故事主題、科學原理、歷史事實，以及創(chuàng)作的基本方法，如敘述手段等則是不受著作權(quán)保護的思想。

續(xù)寫作品一般都借用了原作品的獨創(chuàng)性表達。這是因為，雖然續(xù)寫作品的故事情節(jié)有別于原作品，但續(xù)寫作品一般都是原作品的繼續(xù)或重寫，通常都借用原作品的人物形象，包括人物名字、性格特點以及動作語言等獨創(chuàng)性表達，再加上新的表達而形成的二次創(chuàng)作。比如《鬼吹燈》系列小說開啟了我國盜墓玄幻小說的先河，其中固有人物如胡八一、王胖子等的人物形象已經(jīng)和盜墓的職業(yè)特性、故事背景等表達元素緊密結(jié)合在一起，其后的續(xù)寫作品無一不都是在最初作品的基礎(chǔ)上，借用相同的人物設(shè)定而創(chuàng)作的新作品。正是因為原作品中的獨創(chuàng)性表達受著作權(quán)的保護，所以續(xù)寫行為必須經(jīng)過許可才可以合法借用，這也是未經(jīng)許可續(xù)寫行為侵權(quán)的法理基礎(chǔ)。

續(xù)寫作品具有獨創(chuàng)性。續(xù)寫作品是在原作品基礎(chǔ)上進行二次創(chuàng)作的新作品，所以，續(xù)寫作品應(yīng)當滿足著作權(quán)法對于作品的一般要求，即續(xù)寫作品須具有獨創(chuàng)性。這是因為，首先，續(xù)寫作品是基于原作品獨立創(chuàng)作的新作品，如果續(xù)寫作品無法滿足獨創(chuàng)性要求，那么續(xù)寫作品就不是著作權(quán)法意義上的作品，也就無法得到著作權(quán)法的認可。其次，獨創(chuàng)性也是演繹與復(fù)制的分割線，如果續(xù)寫作品僅具有低程度獨創(chuàng)性的話，那么它其實就是原作品的復(fù)制或抄襲，而不能稱之為新作品。如電視劇《宮鎖連城》中就有許多表達跟《梅花烙》十分相似。雖然《宮鎖連城》并沒有完全嚴格地復(fù)制《梅花烙》的故事情節(jié)，但許多曾經(jīng)看過《梅花烙》的電視觀眾很快就發(fā)現(xiàn)《宮鎖連城》中人物設(shè)定、劇情脈絡(luò)等與《梅花烙》十分相似。雖然《宮鎖連城》也有一些編劇的想法，但這些想法并不具有獨創(chuàng)性，所以《宮》劇仍然是不是一部新作品，而是《梅花烙》的復(fù)制品。續(xù)寫作品作為一部新作品，應(yīng)當具有獨創(chuàng)性。

續(xù)寫作品應(yīng)當經(jīng)過原作者的許可［4］。首先，在法理上，續(xù)寫作品是借用原作品的獨創(chuàng)性表達而進行二次創(chuàng)作的新作品，這就導致了續(xù)寫作品上出現(xiàn)了雙重著作權(quán)，一是原作者因自己作品中的表達被借用而存在于續(xù)寫作品之上的著作權(quán)［5］，另一個就是續(xù)寫作品中續(xù)寫者自己的獨創(chuàng)性表達，這些表達因為滿足獨創(chuàng)性而獲得著作權(quán)。正是由于原作者的著作權(quán)也影響著續(xù)寫作品，使得續(xù)寫者的著作權(quán)被限制，所以如果續(xù)寫者想要實現(xiàn)不受限制的著作權(quán)，只能獲得原作者的許可而解除原作者著作權(quán)套在續(xù)寫作品上的枷鎖。其次，根據(jù)法條分析，雖然我國著作權(quán)法并未將續(xù)寫作品明確規(guī)定在法律中，但基于上文中對于續(xù)寫作品屬于演繹作品的界定，可以參照著作權(quán)法中關(guān)于演繹的規(guī)定。我國《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。”本條中提到，演繹者行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)，由此可見，續(xù)寫者想要行使其著作權(quán)就必須獲得原作者的許可才不會侵權(quán)?？傊?，續(xù)寫者想要行使續(xù)寫作品的著作權(quán)，必須經(jīng)過原作者的許可。

二、未經(jīng)許可續(xù)寫作品的侵權(quán)分析

著作權(quán)法上對侵權(quán)作品的認定形成了一套國際公認的公式，即：接觸+實質(zhì)性相似。如果被控侵權(quán)作品的作者曾接觸過原作品，且被控侵權(quán)作品與原作品之間在內(nèi)容上存在實質(zhì)性相似，則除非有合理適用等法定抗辯事由，否則即可認定被控作品侵權(quán)［6］。續(xù)寫作品是原作品的繼續(xù)或重寫，與原作品在內(nèi)容上存在實質(zhì)性相似，除非能夠證明續(xù)寫作品是未經(jīng)原作品影響下的獨立創(chuàng)作，或者存在法定抗辯事由，否則，未經(jīng)許可的續(xù)寫作品侵害了著作權(quán)人限制他人借用原作品獨創(chuàng)性表達進行再次創(chuàng)作，從而形成新作品并加以后續(xù)利用的一種排他性限制權(quán)利，即演繹權(quán)。

1.續(xù)寫者能夠“接觸”到原作品

一部作品獲得巨大成功后一般都會“圈粉絲”，而粉絲則是續(xù)寫者的最大來源。他們基于對原作品的喜愛，或不滿足于原作品，都會在原作品的基礎(chǔ)上進一步的創(chuàng)作，并加入自己的想法，所以，續(xù)寫者根據(jù)原作品進行的再創(chuàng)作都是經(jīng)過了“接觸”之后的行為。

2.續(xù)寫作品與原作品存在實質(zhì)性相似

因為一般情況下，續(xù)寫作品一般都是原作品的繼續(xù)或重寫，續(xù)寫作品的人物設(shè)定、故事情節(jié)基本都與前作一脈相承。如《哈利?波特》系列小說，其后的每一部都是在前一部基礎(chǔ)上的繼續(xù)，作品的主線是沿著哈利?波特的成長展開；又如《鬼吹燈》系列小說，《鬼吹燈2》其實就是套用《鬼吹燈1》的情節(jié)進行的重寫，實質(zhì)就是盜墓“三人組”在不同時間、不同地點下的另一段相似的盜墓歷險。這些續(xù)寫作品都與原作品存在實質(zhì)性相似。此外，也有一些續(xù)寫不存在實質(zhì)性相似，比如金庸先生在《射雕英雄傳》之后又繼續(xù)推出了《神雕俠侶》，雖然《神雕俠侶》中也出現(xiàn)了一些《射雕英雄傳》的英雄人物，但《神雕俠侶》的主線卻是楊過與小龍女的傳奇武俠情緣，與《射雕英雄傳》在內(nèi)容上不存在實質(zhì)性相似，所以《神雕俠侶》不是《射雕英雄傳》的續(xù)寫，而是具有獨立意義的另一部作品。

綜上所述，未經(jīng)許可的續(xù)寫作品是侵權(quán)作品。首先，根據(jù)續(xù)寫作品的侵權(quán)分析，續(xù)寫作者毫無疑問能夠接觸到原作品，又在內(nèi)容上具有實質(zhì)性相似，續(xù)寫作品已經(jīng)侵權(quán)；其次，續(xù)寫作品是在原作品的基礎(chǔ)上，借用原作品的獨創(chuàng)性表達而形成的新作品，其本身已經(jīng)構(gòu)成演繹作品，侵犯了原作者的演繹權(quán)；最后，鑒于續(xù)寫作者沒有未經(jīng)原作者的許可，續(xù)寫作者喪失了合法的抗辯事由。所以，即使續(xù)寫作品因具有獨創(chuàng)性而可以成為著作權(quán)法意義上的作品，但續(xù)寫者未經(jīng)原作者許可，擅自進行續(xù)寫的行為仍然侵犯了原作者的演繹權(quán)，應(yīng)當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等相應(yīng)的民事責任。

三、原作者與續(xù)寫者的著作權(quán)之間的沖突

著作權(quán)法的重要意義在于其不僅鼓勵文學創(chuàng)新，促進社會思想進步，保護創(chuàng)作自由，同時也保護作者的合法權(quán)益不受侵犯。如果坐視他人毫無顧忌地擅自進行續(xù)寫，打著“創(chuàng)作自由”的旗號侵犯作者權(quán)益而不制止的話，這與著作權(quán)法保護作者權(quán)益的立法宗旨相違背；但與此同時，雖然未經(jīng)許可的續(xù)寫行為侵犯了原作者的演繹權(quán)，但如果續(xù)寫作品能夠滿足獨創(chuàng)性要求，續(xù)寫作品應(yīng)該視為著作權(quán)法意義上的作品，即使續(xù)寫作品是侵權(quán)作品，也理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。這就導致原作者的著作權(quán)與續(xù)寫者的著作權(quán)之間不可調(diào)和的沖突與矛盾。

1.續(xù)寫者著作權(quán)的自動產(chǎn)生

著作權(quán)的自動產(chǎn)生是國際公認的著作權(quán)取得方式，并得到了世界上大部分國家的認可?！侗Ｗo文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第三條第一款規(guī)定：“作者為本同盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經(jīng)出版，都受到保護。”我國是《伯爾尼公約》的締約國，同樣承認了著作權(quán)的自動產(chǎn)生?！吨鳈?quán)法實施條例》第六條規(guī)定：“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。”在這里，無論是國際公約還是我國的著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)都明確規(guī)定了著作權(quán)的自動產(chǎn)生，而且都未排除侵權(quán)作品，這也就是說，侵權(quán)作品同樣可以自完成之日起取得著作權(quán)?；诖?，依據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》關(guān)于著作權(quán)自動產(chǎn)生的規(guī)定，只要作品滿足著作權(quán)法上一般作品的獨創(chuàng)性要求，作品的作者就取得了著作權(quán)，而無論其是否侵權(quán)。侵權(quán)續(xù)寫作品雖然侵犯了原作者的演繹權(quán)，但續(xù)寫作品是在原作品上的二次創(chuàng)作，具有區(qū)別于原作品的獨創(chuàng)性，應(yīng)當在其完成之日起受著作權(quán)法的保護［7］，這是著作權(quán)法的內(nèi)在要求。

2.原作者著作權(quán)的合法制約

續(xù)寫作品借用了原作品中的獨創(chuàng)性表達，而原作品中的獨創(chuàng)性表達受原作者著作權(quán)的保護，因此，續(xù)寫者如果想合法地借用這些獨創(chuàng)性表達，就應(yīng)當獲得原作者的許可，未經(jīng)許可的借用自然要受到原作者著作權(quán)的規(guī)制。續(xù)寫者能夠獲得著作權(quán)，并非承認原作者的著作權(quán)對其毫無制約，畢竟未經(jīng)許可的續(xù)寫作品是侵權(quán)作品，這就說明原作者的著作權(quán)是可以對續(xù)寫者的著作權(quán)進行一定合法制約的。縱觀國內(nèi)外立法，雖然都沒有對于續(xù)寫作品作出明確規(guī)定，但無論是國際公約，還是我國《著作權(quán)法》，都對演繹行為作出了規(guī)定?！恫疇柲峁s》中對于演繹行為的規(guī)定是：“翻譯、改編、樂曲整理，以某一文學或藝術(shù)作品的其他改造，只要不損害原作的著作權(quán)，這種改造就得到與原作同等的保護?！蔽覈吨鳈?quán)法》中也有同樣的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第十二條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理原作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)?！钡谑臈l規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！边@些法律規(guī)定都是賦予著作權(quán)人演繹權(quán)，從而保護原作品中的獨創(chuàng)性表達不被他人非法借用、非法剽竊，同時也為原作者合法制約續(xù)寫者行使著作權(quán)提供了法律依據(jù)。

四、未經(jīng)許可進行創(chuàng)作的續(xù)寫者只享有不完全的著作權(quán)

具有獨創(chuàng)性的續(xù)寫作品一經(jīng)完成即受著作權(quán)法的保護，續(xù)寫者也因此獲得著作權(quán)，但這種著作權(quán)鑒于侵權(quán)的原因而受到一定的限制，那么，續(xù)寫者可以獲得哪些著作權(quán)，哪些著作權(quán)又受到原作者的限制呢？筆者認為，由于著作人身權(quán)具有人身屬性，不能限制也不能被剝奪，續(xù)寫者應(yīng)當自續(xù)寫作品完成之日起享有；而續(xù)寫作品本身侵犯了原作者的演繹權(quán)，如果放任續(xù)寫作品的廣泛傳播更是對原作者財產(chǎn)利益的侵害，因此，未經(jīng)原作者許可，續(xù)寫者不能享有著作財產(chǎn)權(quán)，以限制續(xù)寫作品的后續(xù)利用，限制續(xù)寫作品的傳播。

1.續(xù)寫者自始享有著作人身權(quán)

著作人身權(quán)是著作權(quán)的精神權(quán)利，這是因為作品不僅具有經(jīng)濟價值，還體現(xiàn)了作者的人格、精神、思想等人格因素。在極端保護著作人身權(quán)的大陸法系國家，作品被認為是作者人格利益的延伸，所以著作權(quán)首要保護的是蘊含在作品中作者的人格利益。法國《著作權(quán)法》規(guī)定：“對于外國人的作品，無論該外國人的所在國是否對法國的作品提供互惠保護，均保護作品中的完整權(quán)和署名權(quán)?！蔽覈_灣地區(qū)著作權(quán)法規(guī)定：“著作人格權(quán)專屬于著作人本身，不得讓與或繼承。”雖然我國《著作權(quán)法》并沒有不得限制著作人身權(quán)的專門規(guī)定，但基于著作人身權(quán)具有一般人格權(quán)的性質(zhì)，仍可以從《民法通則》中推出相關(guān)的法律適用。因此，應(yīng)當肯定續(xù)寫者自始享有著作人身權(quán)，并不受限制。

2.未經(jīng)原作者許可，續(xù)寫者的著作財產(chǎn)權(quán)受限制

之所以原作者的著作權(quán)可以限制續(xù)寫者的著作財產(chǎn)權(quán)，是因為：首先，續(xù)寫者的續(xù)寫行為侵犯的是原作者的演繹權(quán)，而演繹權(quán)的實質(zhì)是賦予著作權(quán)人繼續(xù)創(chuàng)作作品，或許可他人基于自己的作品進行創(chuàng)作并加以利用的權(quán)利。由此可知，演繹權(quán)并非限制續(xù)寫者繼續(xù)創(chuàng)作的權(quán)利和自由，而是限制續(xù)寫者對續(xù)寫作品進行利用的權(quán)利和自由，而這種對作品利用的權(quán)利和自由只能是著作財產(chǎn)權(quán)。其次，演繹權(quán)作為一項重要的著作財產(chǎn)權(quán)，維護的是原作者的經(jīng)濟利益，續(xù)寫作品只有進入傳播和流通環(huán)節(jié)才會給原作者造成經(jīng)濟利益的損害［8］，而只有續(xù)寫者行使復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)時，續(xù)寫作品才能夠進入傳播和流通環(huán)節(jié)。單純的續(xù)寫行為僅僅產(chǎn)生續(xù)寫作品，不會對原作者的經(jīng)濟利益帶來損失，所以，只有限制續(xù)寫者的著作財產(chǎn)權(quán)，才能限制續(xù)寫作品的傳播，才能保護原作者的經(jīng)濟利益不受損害。

但需注意的是，續(xù)寫者的著作財產(chǎn)權(quán)是被限制，而非被剝奪，也就是說，此時續(xù)寫者的著作財產(chǎn)權(quán)是處于效力待定狀態(tài)，一旦獲得原作者的許可，續(xù)寫者自作品完成之日起自始獲得完全的著作權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)的效力溯及至續(xù)寫作品完成之日，這主要是為防止第三人的二次非法演繹行為給續(xù)寫者帶來的經(jīng)濟損害。

3.未經(jīng)許可之前，續(xù)寫者無力限制續(xù)寫作品被二次非法演繹

借用作品中獨創(chuàng)性表達，需要經(jīng)過原作者的許可，這是原作者著作權(quán)的行使。而由于未經(jīng)許可，續(xù)寫者的著作財產(chǎn)權(quán)被限制，演繹權(quán)也同樣被限制而無法行使，這就導致了，一旦第三人對續(xù)寫者的續(xù)寫作品進行二次非法演繹，續(xù)寫者就面臨著有權(quán)卻不能使的尷尬境地。這是因為，首先，續(xù)寫作品本身作為侵權(quán)作品，無法獲得完全的著作權(quán)，續(xù)寫者只享有著作人身權(quán)，包括演繹權(quán)在內(nèi)的著作財產(chǎn)權(quán)被限制，在面臨第三人侵權(quán)時只能無計可施。此時，只有獲得原作者的許可，續(xù)寫者才能自始獲得完全著作權(quán)，從而保護續(xù)寫者在著作財產(chǎn)權(quán)被限制期間內(nèi)的經(jīng)濟利益。其次，非法借用原作品中獨創(chuàng)性表達，續(xù)寫者只有獲得原作者的許可才能取得完全著作權(quán)，這不僅是對原作者智力成果的尊重，也是對著作權(quán)的尊重。最后，只有通過這種方式，才能敦促續(xù)寫者積極獲取原作者的許可進行創(chuàng)作，減少社會上非法演繹作品的泛濫，保護包括續(xù)寫者在內(nèi)的廣大作者的權(quán)益，促進著作權(quán)市場的健康有序發(fā)展。

五、結(jié)論

未經(jīng)許可的續(xù)寫作品雖然是侵權(quán)作品，一旦其完成，即受到著作權(quán)法的保護，這不僅是著作權(quán)法的內(nèi)在要求，也是著作權(quán)法鼓勵文學創(chuàng)作自由、傳播優(yōu)秀文化的立法宗旨的體現(xiàn)；與此同時，續(xù)寫者又因為侵權(quán)而受到原作者著作權(quán)的限制，使其不能通過著作財產(chǎn)權(quán)對續(xù)寫作品加以利用，無法享有完全的著作權(quán)，這也是著作權(quán)法保護原作者合法權(quán)益的體現(xiàn)。只有合理協(xié)調(diào)原作者與續(xù)寫者之間的著作權(quán)的沖突與矛盾，才能既維護好作者的合法權(quán)益，又可以鼓勵創(chuàng)作自由，促進科學文化的發(fā)展與繁榮。

（作者單位：重慶大學法學院廣西知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院）

注釋：

［1］齊愛民.知識產(chǎn)權(quán)法總論［M］.北京：北京大學出版社，2010：392

［2］［3］［6］王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2014：160，159，41

［4］［8］楊利華，馮曉青.中國著作權(quán)法研究與立法實踐［M］.北京：中國政法大學出版社，2014：82，88

［5］戴彬.演繹作品著作權(quán)研究［D］.上海：華東政法大學，2010 ［7］徐曉娟.論網(wǎng)絡(luò)演繹文字作品的著作權(quán)保護［D］.北京：北京郵電大學，2012