□文│彭桂兵

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再論網絡轉載立法的歷史變遷及動因*
——基于版權法哲學的闡釋

□文│彭桂兵

［摘要］我國對網絡轉載的法律規(guī)制歷經了3次歷史變遷。變遷背后的動因，我們可作表層的、外顯的原因闡釋，也可以追尋本質的、內隱的潛在因素。本文從功利主義和自然權利兩大路徑對網絡轉載的法律規(guī)制做哲學層面的探討，以揭示之所以會經歷3次歷史變遷，主要誘因在于如何在版權功利主義價值與自然權利價值之間做出恰當?shù)钠胶狻?/p>

［關鍵詞］網絡轉載法律規(guī)制功利主義自然權利

*本文系國家社會科學基金青年項目“基于媒介融合的版權許可制度創(chuàng)新研究”（15CXW009）、華東政法大學校級科研項目“自媒體語境下非法轉載認定與許可付酬機制研究”（14HZK024）、中國博士后科學基金資助項目（2015M571535）的階段成果

筆者曾把過去15年（2000～2015）中對網絡轉載立法的歷史劃分為3個階段：2000～2006年，最高人民法院通過司法解釋確定網絡轉載適用法定許可制度；2006～2012年，網絡轉載的法定許可制度從最高人民法院的司法解釋中刪除，從此網絡轉載的法律規(guī)制進入了無法律依賴的模糊處理階段；2012～2015年，最高人民法院再次通過司法解釋明確網絡轉載適用授權許可制度。筆者在2015年12月發(fā)表于《中國出版》的文章中，從版權立法、版權司法、版權行政管理、社會認知等諸方面對每一階段的變遷動因予以了詳細闡釋。［1］如果說上篇文章中的解釋是具體的、顯性的、針對每一歷史階段的分段解釋，那本篇論文就要承擔總體解釋任務，從法哲學的視角對網絡轉載立法的歷史變遷動因進行深層次的探討。現(xiàn)今對版權的法哲學分析往往采取兩大理論進路：功利主義進路和自然權利進路。［2］功利主義進路更多偏向版權的公益屬性分析，而自然權利進路更多偏向版權的私益屬性分析。鑒于網絡轉載是版權的重要領域，兩大哲學進路可以恰當?shù)貙ζ溥M行理論分析。

一、網絡轉載立法的功利主義進路

對于著作權法定許可制度，有學者這樣評價：集“權利限制”與“報酬補償”于一身的著作權法定許可，在私益和公益博弈之中既能減緩授權許可之“剛”，又能彌補合理使用之“柔”，具備了不可替代的法律功能。［3］也就是說，網絡轉載立法適用法定許可制度，既避開了網絡傳播中使用者需要經過作者對版權作品的授權許可，又可以防止作者的收益被非法地掠奪，這樣就可以保證作者在獲取基本利益的前提下，最大可能地通過使用者對版權作品的有效使用擴大網絡空間中的信息總量以及信息多元化，后者正是版權功利主義進路的主要目標。功利主義哲學的核心內涵在于，行為或規(guī)則是否實現(xiàn)了“最大多數(shù)人的最大幸?！?。［4］現(xiàn)代功利主義學說，更愿意把“幸福”解釋為“效用”，認為功利主義以效用最大化為基礎。無論是美國的著作權法還是我國的著作權法，都體現(xiàn)了功利主義的價值取向。

美國憲法第一條第八款第八項規(guī)定：國會有權力為促進科學和實用技術的發(fā)展，保護作者和發(fā)明人對他們各自的作品和發(fā)明在一定時期內享有排他權。國會權力的產生前提是為促進科學和實用技術的發(fā)展。只有為了這個目的，國會才可以授予一種排他權或者叫獨占權。［5］美國版權法的首要目標是“促進科學和實用技術的發(fā)展”，賦予作者版權只不過是實現(xiàn)這個首要目標的“工具”。同樣，我國《著作權法》第一條開宗明義闡發(fā)立法目的：為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法。顯然，讓更多的作品創(chuàng)作與傳播優(yōu)先于保護作者的版權。

鑒于報刊作品的時效性以及新聞的“公共知識”屬性［6］，我國著作權法從誕生起，就把報刊轉載納入法定許可制度的范疇。首先，報刊作品的時效性，決定著轉載要經過版權人的授權幾乎不太現(xiàn)實。作者與使用者之間的交易定價需要一定的時間，當這些許可過程完成后，作為“易碎品”的報刊作品也就失去了傳播價值，最終損害的是公眾知情權。其次，報刊上登載的大量作品屬于新聞作品，由于新聞具有“公共知識”的屬性，理應為大眾所“共有”。澳大利亞知識產權法哲學家彼得?德霍斯把共有分為消極共有和積極共有。消極共有是指其資源在起初不屬于任何人，但任何人都可以利用的共有形式。積極共有是指資源共同屬于全體有共有權的人，任何人對這些資源的使用必須得到全體共有人的一致同意。［7］未加工的新聞資源（版權法稱之為“單純事實消息”），不屬于任何人，普羅大眾當然有權接近這類資源。即使是那些加工過的，含有作者獨創(chuàng)性的新聞報道（除“單純事實消息”以外的新聞作品），由于是建基于未加工的新聞資源之上，普羅大眾也有權接近。正因為普羅大眾對新聞資源的“消極共有”，在著作權法中對于新聞作品的版權通常由合理使用和法定許可來限制，以達到著作權法的根本目的，即增加文化與言論的總量以及多樣化程度得到實現(xiàn)。

在21世紀來臨前，網絡作為新型實用技術被引進，當時只是讓其承擔傳播載體的任務，讓更多信息得到更廣泛的傳播。正因為人們把網絡看作像報刊一樣的載體，著作權法才以通過司法解釋的方式把現(xiàn)實空間的報刊轉載規(guī)則延伸到虛擬空間。網絡轉載立法沿用法定許可制度，意味著在保障版權者利益的前提下，充分利用網絡這個載體，實現(xiàn)版權作品傳播效用最大化。對網絡轉載立法，根本目的并不是保護作者的財產權，而是提升社會大眾的文化與言論的總量以及多樣化程度。

二、網絡轉載立法的自然權利進路

版權自然權利進路主要源于英國哲學家約翰?洛克對私有財產權的論述。洛克在《政府論》第二篇第五章“論財產”中集中討論了他對私人為何可以擁有財產的觀點。洛克認為，對于上帝賦予的人類共有物，每個人通過勞動在共有物上添加了原來沒有的東西，從而使共有物脫離了原始的共有狀態(tài)，那在共有物上添加的東西就理所應當?shù)貧w勞動者私人所有。之所以如此，囿于勞動是通過每個人的身體進行的，而每個人對自己的身體擁有所有權。當然，洛克并不認為每個人通過這種方式擁有的財產權是無限制的。它要受到兩個條件的制約：一是每個人要將足夠多且同樣好的東西留給其他人所共有；二是不能從共有物中取走超出其能夠充分享用的部分。［8］

版權自然權利論者認為，版權作品是作者智力勞動的成果，作者為作品的創(chuàng)作嘔心瀝血、辛勤勞作，作品理應成為作者財產利益的一部分。只有把版權作為私人財產權的一種，那版權才可以進入市場和其他有形財產物一樣進行市場交換。如果他人未經作者許可授權就私自使用，那無異于把他人的有形財產物占為己有，就要承擔法律所規(guī)定的相應的侵權責任。由于智力成果并不像有形財物那樣具有競爭性，可能并不受到洛克所說的兩個條件的限制，但在現(xiàn)代社會，版權作為私有財產理應受到思想與表達二分、版權保護期等原則限制。我國著作權法規(guī)定著作權包括人身權與財產權兩種權利，這意味著我國從法律上實踐了洛克的財產自然權利理論。法律明確規(guī)定人身權不可以市場交易，但財產權可以根據版權人的意思自主參與市場交易，從而實現(xiàn)版權作為私人財產權的價值，激勵創(chuàng)作者為社會貢獻出更多的智力勞動成果。

網絡轉載立法從法定許可轉向授權許可，可以從版權自然權利論者那里獲取理論正當性。當網絡媒體作為產業(yè)發(fā)展以后，它就要考慮到自身作為法人的財產利益。新聞，除了關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章可以納入合理使用外，其他新聞作品的使用仍然要經過作者的授權。隨著職業(yè)化的分工，新聞記者從事職業(yè)往往都要與所在的單位簽訂勞動合同，通過勞動合同的方式，本屬于由新聞記者擁有的新聞作品版權，轉移到新聞單位持有這些新聞作品的版權。按照網信辦2016年1月11日發(fā)布的《互聯(lián)網新聞信息服務管理規(guī)定（修訂征求意見稿）》，提供網絡新聞信息采編發(fā)布服務的，應當是新聞單位，或者其控股方、主管單位是新聞宣傳單位；提供網絡新聞信息轉載服務的，應當是提供新聞信息采編發(fā)布服務的新聞單位、新聞宣傳單位，或是依法設立兩年以上的從事互聯(lián)網信息服務的法人。從上述規(guī)定可以看出，網絡轉載的雙方主體主要是新聞單位或互聯(lián)網企業(yè)。2015年4月，國家版權局發(fā)布了《關于規(guī)范網絡轉載版權秩序的通知》明確著作權法上網絡轉載的含義，指的是網絡媒體轉載他人作品、網絡媒體與報刊單位之間、網絡媒體之間的相互轉載。對于新聞作品來說，更多地體現(xiàn)在后面兩種轉載類型中。因此，在網絡轉載的版權爭議中，基于版權自然權利伸張私有財產的往往是報刊單位以及互聯(lián)網企業(yè)。2014年的多家報紙與網絡公司訴“今日頭條”、2015年《北京青年報》起訴新浪網侵犯著作權案，無不是把版權作為報刊單位或互聯(lián)網企業(yè)的私有財產權進行訴訟的依據?！侗本┣嗄陥蟆吩谕徶修q稱：新浪網的行為嚴重侵犯了北青報對涉案作品所享有的修改權、保護作品完整權、信息網絡傳播權以及獲得收益的權利，并給北青報造成了巨大經濟損失。［9］不僅在我國，就是在美國，諸多媒體公司也是把新聞作品版權當作媒體單位的私有財產權向未經許可的新聞作品使用者伸張權利。比如早在幾年前，美國傳媒大亨魯伯特?默多克就對谷歌搜索放狠話，他將撤回谷歌搜索中的新聞報道，逼迫使用者必須為新聞付費。［10］在傳統(tǒng)媒體經營不景氣、屢屢被“唱衰”的大環(huán)境之下，網絡轉載適用授權許可制度在近年來獲得了報刊單位和互聯(lián)網公司的道德支持，繼而寫進司法解釋以及行政規(guī)章中，這種版權正當性的來源就是洛克的財產自然權利理論。

三、變遷的內隱動因：在兩條進路之間尋求平衡

美國版權法專家保羅?戈斯汀有言：知識產權法在私人產權與公共領域之間的界線，是一種法律上的人為設定，而非自然存在的現(xiàn)象。這條界線的移動，不僅因特定法官而異，也隨著各個國家以及文化上的態(tài)度而變。［11］長達15年的網絡轉載立法的變遷史，能夠從整體上詮釋立法者和版權管理者在版權功利主義與自然權利兩種價值觀之間的“人為設定”。這種“人為設定”不僅受制于法官在特定案例中的判決，更受制于立法者與版權管理者沉浸于其中的媒體產業(yè)以及媒體技術。

在2000～2006年間，網絡轉載之所以通過司法解釋的方式適用法定許可，撇開那些具體的、顯性的因素不談，筆者認為最重要的原因在于，人們對于新誕生的網絡寄予更多的想象，認為網絡可以發(fā)揮公共領域功能，實現(xiàn)社會大眾的公共利益——言論增量以及多元?；ヂ?lián)網研究者胡泳教授對網絡實現(xiàn)公共利益的方式評價道，“公民獲取信息的成本大大降低，所獲得信息的豐裕度和即時度也都有了較大提高。簡言之，公民對于社會事物的知情能力大大提高”。［12］對于傳統(tǒng)報刊來說，不僅不以財產權利為由捍衛(wèi)版權，而且還希望網絡無償轉載它們作品。在它們看來，這樣有助于提高報刊的影響力。曾有報社社長這樣說道：“現(xiàn)在我恨不得新浪、搜狐天天用我的新聞，唯一的期望就是注明出處?！保?3］況且，對于網絡媒體而言，當時它們不擁有新聞采訪權，登載新聞必須轉載傳統(tǒng)媒體信息。在傳統(tǒng)媒體和網絡媒體相互依存的發(fā)展態(tài)勢中，兩者之間幾乎沒有因為版權而引起爭議。在這段時間，網絡轉載適用法定許可制度，可以在對版權作者和使用者權益限制的同時，更大程度上利用網絡實現(xiàn)版權的功利主義價值。

在開展帷幕灌漿施工前，為了保證灌漿效果。技術人員必須要認真地對施工環(huán)境進行全面的勘查，然后結合項目實際情況，確定最佳的施工方案。帷幕孔設置是否合理對于灌漿施工十分重要，所以，施工人員必須要確定最佳的帷幕孔位置。另外，注漿壓力對于帷幕灌漿施工來說也十分重要，不同的地質環(huán)境，灌漿壓力也有所不同。帷幕灌漿技術具有較高的安全性，在施工過程中，為了保證水利工程建設的安全性，必須嚴格控制各項施工參數(shù)。

在2006～2012年間，隨著信息網絡傳播權得到確權，網絡轉載的法律規(guī)制悄然發(fā)生了變化。法律文本中雖然刪除了法定許可制度，但是又沒有明確替代性的制度，導致了法定許可制度在網絡轉載領域“名廢實存”。在現(xiàn)實實踐中，隨著網絡產業(yè)的發(fā)展壯大，傳統(tǒng)媒體感覺到網絡媒體從現(xiàn)存的版權制度中分享了很大的利益份額。傳統(tǒng)媒體與網絡媒體原有的相互依存結構發(fā)生轉變，網絡媒體的發(fā)展勢頭甚至超越了傳統(tǒng)媒體。于是，《新京報》等傳統(tǒng)媒體帶頭向網絡媒體發(fā)起維權攻勢。［14］但類似的版權爭議一般都以和解或不了了之而告終，并沒有對網絡轉載版權制度產生實質性影響?！懊襟w版權糾紛的和解現(xiàn)象所表達出的是一種和諧的假象，其實質是對版權侵權行為的變相縱容 ?！保?5］在“和諧的假象”下，2010年以后，網絡媒體呈現(xiàn)迅猛的發(fā)展趨勢，網絡媒體功利主義的版權價值也得到了更多的張揚。

2012年以后，司法機關與行政機關對網絡媒體功利主義的版權價值過分張揚做出了回應。先是司法機關通過司法解釋的方式，明確了網絡轉載適用授權許可制度，再是國家版權局進一步明確了除單純事實消息以外，凡是網絡轉載的都要經過授權許可并付酬。國家強調版權作為私有財產的屬性不僅體現(xiàn)在司法機關與行政機關的行動中，也體現(xiàn)在對相關案例的裁定中，在2014年，多家傳統(tǒng)媒體和網絡公司對“今日頭條”發(fā)起維權抗議，最終國家版權局裁定“今日頭條”構成侵權。按照版權功利主義價值觀，“今日頭條”的傳播行為有益于產生“增量以及多元言論”，完全符合公益的價值取向，但國家版權局選擇從私益的角度，對傳統(tǒng)媒體以及網絡媒體的利益做出行政保護。2015年12月3日，由新華社、國家版權局指導，中國版權協(xié)會、新華社新聞研究所主辦的“第八屆版權年會——保護新聞作品版權論壇”在新華社新聞大廈舉行，新華社社長蔡名照在大會演講時說道，“新聞作品版權是媒體的核心資產”。［16］蔡名照直接道出了新聞作品版權的財產自然權利屬性。

四、結語

綜上所述，網絡轉載在三個歷史階段的立法變遷，折射了國家對版權法哲學價值選擇的過程。立法變遷概括為：法定許可——模糊處理——授權許可；對應的版權法哲學價值選擇概括為：版權功利主義價值優(yōu)先——版權功利主義價值與自然權利價值博弈——版權自然權利價值優(yōu)先。未來，關于網絡轉載的立法仍然要處于爭議中，因為版權自然權利價值并不會一直占據優(yōu)先地位，隨著網絡技術變革以及媒體產業(yè)化的深層發(fā)展，再加上大眾對版權價值的認知變化，關于網絡轉載的立法，將選擇何種版權價值觀作為指導，還有待于我們靜觀其變。

（作者單位：華東政法大學人文學院）

注釋：

［1］彭桂兵.網絡轉載立法的歷史變遷及動因［J］.中國出版，2015（23）

［2］尤杰.在私有與共享之間：對版權與表達權之爭的哲學反思［M］.上海：上海交通大學出版社，2014：16

［3］張曼.著作權法定許可制度研究［M］.廈門：廈門大學出版社，2013：1

［4］何懷宏.倫理學是什么？［M］.北京：北京大學出版社，2011：87

［5］勞倫斯·萊斯格.代碼：塑造網絡空間的法律［M］.北京：中信出版社，2004：165

［7］彼得·德霍斯.知識財產法哲學［M］.北京：商務印書館，2008：68-69

［8］［英］約翰·洛克.政府論兩篇［M］.趙伯英，譯.西安：陜西人民出版社，2004：144-158

［9］孔德婧.新浪侵犯北京青年報著作權被判賠償［N］.北京青年報，2015-05-22

［10］Patricia Aufderheide，Jan Lauren Boyles，Katie Bieze.Copyright， Free Speech， and the Public's Right to Know： How Journalists Think about Fair Use［J］.Journalism Studies，2013 （6）：875-890

［11］保羅·戈斯汀.著作權之道：從古登堡到數(shù)字點播機［M］.金海軍，譯.北京：北京大學出版社，2008：10

［12］胡泳.眾聲喧嘩：網絡時代的個人表達與公共討論［M］.桂林：廣西師范大學出版社，2008：330

［13］劉海明.報紙版權問題研究［M］.北京：中國社會科學出版社，2013：72

［14］2008年《新京報》先是起訴tom在線，然后又起訴浙江在線。

［15］劉海明.媒體版權糾紛中的和解現(xiàn)象及其批判［J］.國際新聞界，2013（4）

［16］賴名芳.“先授權后使用”是新聞傳播底線［N］.中國新聞出版廣電報，2015-12-04