于承偉

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200042）

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行政壟斷及其反壟斷法規(guī)制新探

于承偉

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200042）

［摘要］近兩年行政壟斷案件突然頻發(fā)；新《反壟斷法》修訂工作中行政壟斷是當(dāng)中重點(diǎn)之一；有學(xué)者對(duì)行政壟斷的范圍提出質(zhì)疑。2015年生效的新《行政訴訟法》將“抽象性行政行為”納入受案范圍，抽象性行政壟斷也因此進(jìn)入司法審查的視野。但目前我國行政壟斷法律責(zé)任規(guī)定中仍存在諸多問題：追責(zé)主體和權(quán)限設(shè)計(jì)不合理、抽象性行政壟斷行為未全部納入司法審查，以及行政壟斷受害人沒有獲得賠償?shù)木葷?jì)途徑等。這要求我們重新審視行政壟斷及其反壟斷法規(guī)制。

［關(guān)鍵詞］行政壟斷；反壟斷法；行政壟斷行為

一、概述

“行政壟斷”，又稱“行政性壟斷”，與經(jīng)濟(jì)性壟斷相并列。行政壟斷是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力限制競爭、損害市場公平的一種違法行為。中國的行政壟斷具有歷史層面的色彩，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制遺留的烙印一定程度上可以解釋行政壟斷問題之棘手。新中國成立后幾十年，中國經(jīng)濟(jì)一直處于絕對(duì)的行政壟斷之下，競爭遭受遏制，經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)。如今中國處于改革攻堅(jiān)期和深水區(qū)，行政壟斷問題會(huì)影響改革成效，須引起重視。

從壟斷形態(tài)而言，行政壟斷大致有行業(yè)壟斷、地區(qū)封鎖、地方保護(hù)、強(qiáng)制交易等幾種類型。但行業(yè)壟斷暫時(shí)不屬于《反壟斷法》規(guī)制的范圍。行業(yè)壟斷主要是指水、石油、天然氣、電力、交通、電信等領(lǐng)域由少數(shù)國有企業(yè)壟斷經(jīng)營，不對(duì)民營資本開放。許光耀先生認(rèn)為行業(yè)壟斷涉及體制問題，其解決不是依靠反壟斷法，而是改革，且深受政治因素影響［1］。但這種對(duì)民營資本所設(shè)置的藩籬式壟斷不妨礙這些特殊行業(yè)的經(jīng)營者本身構(gòu)成《反壟斷法》意義上的壟斷，諸如濫用市場支配地位、達(dá)成壟斷協(xié)議等。地區(qū)封鎖、地方保護(hù)和強(qiáng)制交易是實(shí)踐中常見的行政壟斷類型。

二、行政壟斷的現(xiàn)狀及泛化

（一）行政壟斷的現(xiàn)狀

在國家工商總局官網(wǎng)和發(fā)改委官網(wǎng)查詢其各自發(fā)布的有關(guān)反壟斷案件的公告，可以發(fā)現(xiàn)自2008年《反壟斷法》實(shí)施以來行政壟斷方面的案件屈指可數(shù)。但2014年和2015年行政壟斷案件頻發(fā)，大有星火燎原之勢?！斗磯艛喾ā返谖逭掠?個(gè)條文專章規(guī)定了行政壟斷，最大的問題在于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)濫用行政權(quán)力、限制競爭的行政行為并沒有直接處理的權(quán)力?！斗磯艛喾ā返谖迨粭l規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議?！毙姓艛鄬?shí)施者所承擔(dān)的被上級(jí)機(jī)關(guān)“責(zé)令改正”的輕微違法成本難以有效遏制行政壟斷的蔓延，更妄論反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“建議權(quán)”可以有多大成效，同處一個(gè)行政系統(tǒng)的上級(jí)機(jī)關(guān)護(hù)短實(shí)施壟斷的下級(jí)機(jī)關(guān)的可能性亦不是沒有，總之第五十一條關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的制度設(shè)計(jì)很大程度上導(dǎo)致了行政壟斷案件表面上的“罕見”，因此行政壟斷問題亟待解決。

在2015年3月舉行的十二屆全國人大第三次會(huì)議期間，史貴祿等30名代表、樊蕓等30名代表提出兩件議案認(rèn)為，反壟斷法存在執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)限不明確、缺乏對(duì)行政性壟斷的有效制約等問題，建議修改反壟斷法。國家發(fā)展和改革委員會(huì)在國務(wù)院反壟斷委員會(huì)的安排下，正在積極推動(dòng)相關(guān)反壟斷指南制定，并著手研究反壟斷法修訂工作。

（二）行政壟斷的泛化及擴(kuò)張

從行政機(jī)關(guān)到行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，是行政壟斷在主體上的一次泛化和擴(kuò)張。后者包括法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)及專門機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、企業(yè)組織和行業(yè)協(xié)會(huì)等等。

除了主體的泛化，有學(xué)者還提出行為標(biāo)準(zhǔn)的泛化：“濫用行政權(quán)力并非是行政性壟斷的唯一行為標(biāo)準(zhǔn)，其行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行政主體職權(quán)違法，即除了濫用行政權(quán)力之外，超越行政權(quán)力、行政失職等均能構(gòu)成行政性壟斷?！保?］筆者比較贊同這種觀點(diǎn)。首先，對(duì)行政權(quán)力的濫用、超越和失職，加上正確履行職責(zé)是一個(gè)完整的、周延的表述。其次，實(shí)踐中的確存在行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的主體越權(quán)或失職并排除、限制競爭的情形。越權(quán)排除、限制競爭的例子如上述主體要求在產(chǎn)品上張貼本不需要張貼的防偽標(biāo)簽并收取費(fèi)用，這部分成本最終會(huì)被轉(zhuǎn)嫁至消費(fèi)者身上，此種越權(quán)行為具有排除、限制相關(guān)市場的競爭效果。失職排除、限制競爭的例子有實(shí)施免檢制度給免檢企業(yè)提供市場競爭優(yōu)勢等；最后，從“濫用行政權(quán)力”到“行政主體職權(quán)違法”（包括濫用行政權(quán)力、超越行政權(quán)力和行政失職）行政壟斷的行為標(biāo)準(zhǔn)的變化可以厘清“濫用行政權(quán)力”的行政壟斷與其他行政性壟斷的界限，細(xì)化《反壟斷法》第八條和第五章的實(shí)施規(guī)范，實(shí)現(xiàn)反壟斷法的立法目標(biāo)。

要規(guī)制一類違法行為，弄清其外延是首先必須要解決的問題，行政壟斷亦不例外。行政壟斷的行為標(biāo)準(zhǔn)是否會(huì)有所革新，是否會(huì)將超越行政權(quán)力和失職這兩類囊括進(jìn)行政壟斷的范疇，需要立法者審慎考查。

三、行政壟斷的反壟斷法規(guī)制

（一）我國行政壟斷法律責(zé)任規(guī)定中存在的問題

1.追責(zé)主體和權(quán)限設(shè)計(jì)不合理。

《反壟斷法》賦予上級(jí)行政機(jī)關(guān)要求下級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)涉嫌壟斷的事項(xiàng)“責(zé)令改正”的權(quán)限，暫且不論下級(jí)機(jī)關(guān)的行政壟斷行為是否出自于上級(jí)機(jī)關(guān)的授意、支持或默許，查處行政壟斷執(zhí)法的專業(yè)性對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)也是一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。是否有更好的權(quán)限設(shè)計(jì)可以取代讓上級(jí)機(jī)關(guān)成為行政壟斷的追責(zé)主體？反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)實(shí)施了行政壟斷行為的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織僅具有向其上級(jí)機(jī)關(guān)“建議”依法處理的權(quán)力，如此“疲軟”的“建議權(quán)”是否會(huì)助長行政壟斷的氣焰，因?yàn)樽顗牡暮蠊麩o非接受經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“建議”的上級(jí)機(jī)關(guān)的“責(zé)令改正”。

2.抽象性行政壟斷行為未全部可以司法審查。

2015年生效的新《行政訴訟法》在規(guī)定受案范圍時(shí)，將可訴對(duì)象的“具體行政行為”改成了“行政行為”，并在第二章受案范圍中明確列入了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”一項(xiàng)。自此實(shí)現(xiàn)了抽象行政行為不能訴諸司法的突破，盡管如此，也并非所有的抽象性行政行為都可以獲得司法審查。人民法院無權(quán)對(duì)規(guī)章進(jìn)行審查，構(gòu)成行政壟斷的規(guī)章難以通過行政訴訟程序予以撤銷，該行為仍然為受到遏制。

3.行政壟斷受害人沒有獲得賠償?shù)木葷?jì)途徑。

從行政壟斷違法責(zé)任的規(guī)定中可以看到對(duì)違法者的懲罰，但卻找不到受害人獲得救濟(jì)的途徑。盡管《反壟斷法》在性質(zhì)是是一部公法，但對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)中的普通經(jīng)營者而言，在收到損害時(shí)可以獲得補(bǔ)償是一項(xiàng)十分重要的權(quán)利。通觀《反壟斷法》全文，僅能找到第五十條：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！钡姓C(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織并非經(jīng)營者，難道就不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任？

（二）行政壟斷法律責(zé)任制度的完善

1.賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)行政壟斷的執(zhí)法權(quán)。

濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中等壟斷行為，一經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查明，即可對(duì)之實(shí)行相應(yīng)處罰，行政壟斷也應(yīng)不例外。一經(jīng)調(diào)查確認(rèn)存在行政壟斷，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無需通過“建議”其上級(jí)機(jī)關(guān)，而能直接作出處罰決定，只有這樣才能彰顯“法律面前，人人平等”的法治精神，當(dāng)然此處的“人人”包括行政機(jī)關(guān)和其他組織等。但實(shí)踐中，實(shí)施行政壟斷的行政機(jī)關(guān)可能級(jí)別較高，此時(shí)應(yīng)將級(jí)別置之一側(cè)，行政考量時(shí)設(shè)計(jì)好相互之間的獨(dú)立性，不使行政機(jī)關(guān)可以左右反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決策。

2.擴(kuò)大抽象行政壟斷行為的司法審查范圍。

如在斯維爾公司訴廣東省教育廳一案中，斯維爾公司認(rèn)為廣東省教育廳“指定獨(dú)家參賽軟件”系濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行政壟斷行為。廣東省教育廳以如下理由抗辯：省組委會(huì)發(fā)布的“賽項(xiàng)通知”、“賽項(xiàng)技術(shù)規(guī)范”、“競賽規(guī)則”等都屬于內(nèi)部文件通知，不屬于行政訴訟的受案范圍。廣州中院一審判決認(rèn)為省賽組委會(huì)發(fā)布的各種“賽項(xiàng)通知”、“賽項(xiàng)技術(shù)規(guī)范”、“競賽規(guī)程”，也都是經(jīng)過省教育廳審核通過方才對(duì)外公布的。因此“指定獨(dú)家參賽軟件”行為，是廣東省教育廳作出的具體行政行為，因此該案件屬于行政訴訟的受案范圍。本案一審發(fā)生于2015年5月1日新《行政訴訟法》生效之前，新《行政訴訟法》將抽象性行政行為納入行政訴訟受案范圍的規(guī)定不適用于此案，因此將廣東教育廳的行為定性為具體行政行為或抽象行政行為會(huì)直接影響訴訟結(jié)果。

新《行政訴訟法》生效之后，也并不是所有的抽象性行政行為都屬于行政訴訟的受案范圍。在規(guī)定人民法院可以對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查時(shí)，明確排除了“規(guī)章”。而行政壟斷的產(chǎn)生，往往以行業(yè)規(guī)章、地方規(guī)章、命令或者決定等規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，以規(guī)章為表現(xiàn)形式的行政壟斷行為，仍然不能予以審查，難以通過行政訴訟程序予以撤銷，使該行為得不到有效制止，受害人得不到應(yīng)有的救濟(jì)［3］。筆者認(rèn)為應(yīng)繼續(xù)擴(kuò)大抽象性行政行為的可訴范圍，使更多的行政壟斷無處遁形，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織作出的規(guī)章也是人制定的，可能會(huì)出錯(cuò)，可能會(huì)形成行政壟斷，因此應(yīng)當(dāng)將之納入行政訴訟的受案范圍，使得受害者可以訴諸法律途徑解決問題、維護(hù)權(quán)益。

3.規(guī)定行政壟斷的國家賠償責(zé)任。

既然部分抽象性行政壟斷已被納入行政訴訟受案范圍，受害人的目的應(yīng)該不僅僅是使行政壟斷主體受到相應(yīng)的處罰，得到救濟(jì)也是其起訴的重要?jiǎng)右蛑?。?guī)定行政壟斷的國家賠償責(zé)任可以補(bǔ)償受害人的損失。由于我國行政機(jī)關(guān)的收入來源有其特殊性，源于國家財(cái)政劃撥，國家財(cái)政收入的主要來源是納稅人繳納的稅收［4］。因此賠償界限問題應(yīng)慎重確定，因?yàn)閲屹r償?shù)目铐?xiàng)最終會(huì)落于全體納稅人頭上。沒有法律責(zé)任規(guī)定的法律規(guī)則無異于空氣震動(dòng)，不用承擔(dān)賠償責(zé)任的行政壟斷機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織會(huì)助長不正之風(fēng)。賦予行政壟斷受害人獲得國家賠償?shù)臋?quán)利一方面督促相關(guān)行政機(jī)關(guān)或組織科學(xué)地作出決策或決定，另一方面也使其獲得完整的法律保護(hù)。

四、結(jié)語

全面深化經(jīng)濟(jì)體制改革要求更好地處理“政府與市場的關(guān)系”這一核心問題，對(duì)行政壟斷的規(guī)制是當(dāng)中舉足輕重的一環(huán)。徐士英教授提出我國現(xiàn)行的行政性壟斷規(guī)制模式處于制度困境之中，相關(guān)制度和路徑亟待創(chuàng)新［5］。行政壟斷法律責(zé)任制度的完善僅是規(guī)制行政性壟斷制度創(chuàng)新中的一部分，期待新修訂中的《反壟斷法》直視對(duì)政府角色的重新定位，通過對(duì)政府權(quán)力的全面規(guī)制為市場經(jīng)濟(jì)的充分競爭保駕護(hù)航。

參考文獻(xiàn)：

［1］許光耀.反壟斷法上的行政壟斷分析［J］.行政管理改革，2014，（11）.

［2］魏瓊.行政性壟斷新解［J］.政治與法律，2010，（6）.

［3］文學(xué)國，孟雁北.反壟斷執(zhí)行制度研究［M］.北京：中國科學(xué)出版社，2011.253-254.

［4］王巖.從行政壟斷法律責(zé)任看政府責(zé)任法定化［J］.行政管理改革，2014，（4）.

［5］徐士英.競爭政策視野下行政性壟斷行為規(guī)制路徑新探［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2015，（4）.

［中圖分類號(hào)］D922.294

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1009-6566（2016）02-0096-03

［收稿日期］2015-12-16

［作者簡介］于承偉（1992—），男，浙江浦江人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院研究生，研究方向?yàn)閲H私法和國際經(jīng)濟(jì)法。