陳 萍 余楓霜 戴 芳

(1.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046；2.南京市檢察院 江蘇 南京 210003;3.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046)

國(guó)企改制中“虛增交易環(huán)節(jié)型貪污”的認(rèn)定*
——以田某某案為樣本

陳 萍 余楓霜 戴 芳

(1.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046；2.南京市檢察院 江蘇 南京 210003;3.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046)

國(guó)企改制中，行為人利用職務(wù)上的便利，通過(guò)訂立合同虛增交易環(huán)節(jié)，將國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給個(gè)人持股的有限責(zé)任公司的行為具有一定的特殊性。在民法上，該類(lèi)合同屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無(wú)效合同，行為人個(gè)人持股的公司以“合同收益”形式占有國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有正當(dāng)依據(jù)，虛假合同僅僅是行為人侵吞國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的新型手段。對(duì)于行為人的貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)以國(guó)有企業(yè)損失的全部財(cái)產(chǎn)計(jì)算。行為人在合同“實(shí)施”過(guò)程中支付的相關(guān)費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)從貪污數(shù)額中扣除。

無(wú)效合同；虛增交易環(huán)節(jié)；貪污罪；數(shù)額計(jì)算

2015年被輿論成為“國(guó)企反腐年”。隨著黨和國(guó)家反腐敗和打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的力度不斷加大，一些利用職務(wù)進(jìn)行貪污受賄的犯罪分子為了逃避打擊，也在不斷地變換著犯罪的方法手段。其中一個(gè)顯著的動(dòng)向是，一些手握實(shí)權(quán)的國(guó)有企事業(yè)單位工作人員，在進(jìn)行貪污犯罪的時(shí)候，不再使用虛報(bào)冒領(lǐng)等方法進(jìn)行犯罪，而是通過(guò)采取在改制前，國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者有預(yù)謀地通過(guò)虛增交易環(huán)節(jié)的方式，將資產(chǎn)剝離，隱匿賬外。改制后，將其轉(zhuǎn)移為自己作為股東的有限責(zé)任公司的資產(chǎn)。本文擬就一則典型案例，對(duì)此進(jìn)行樣本剖析。

一、案情簡(jiǎn)介[1]

2004年8月13日，為參與江蘇某某長(zhǎng)途汽車(chē)客運(yùn)總公司(國(guó)有公司，下稱(chēng)長(zhǎng)客總公司)改制，經(jīng)某某市交通局批準(zhǔn)，長(zhǎng)客總公司總經(jīng)理田某某和其他29名中高層管理人員共同出資人民幣2000萬(wàn)元成立了江蘇長(zhǎng)運(yùn)投資有限責(zé)任公司(下稱(chēng)長(zhǎng)投公司，田某某任董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理)。2004年9月15日，在田某某的安排下，長(zhǎng)客總公司和長(zhǎng)投公司之間簽訂了一份《設(shè)備租賃服務(wù)合同》。該合同約定：1.長(zhǎng)投公司出資49.98萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)空調(diào)供長(zhǎng)客總公司下屬機(jī)構(gòu)東站使用，空調(diào)的產(chǎn)權(quán)歸長(zhǎng)投公司；2.長(zhǎng)客總公司向長(zhǎng)投公司一次性支付空調(diào)前期綜合服務(wù)費(fèi)15萬(wàn)、保證金20萬(wàn)，每年支付空調(diào)管理和技術(shù)服務(wù)費(fèi)24萬(wàn)；空調(diào)投入使用后，按月將空調(diào)收益資金的60%(每月15萬(wàn)元至25萬(wàn)元不等)支付給長(zhǎng)投公司。3.如空調(diào)費(fèi)收費(fèi)政策有變，長(zhǎng)客總公司仍需每月支付7萬(wàn)元租金給長(zhǎng)投公司。2005年11月25日，江蘇南京長(zhǎng)途汽車(chē)客運(yùn)總公司改制為江蘇南京長(zhǎng)途汽車(chē)客運(yùn)集團(tuán)有限責(zé)任公司(國(guó)有參股公司)。依據(jù)該合同，2004年8月至2005年11月間，長(zhǎng)投公司以空調(diào)投資收益的形式從長(zhǎng)客總公司獲得人民幣2370623.5元。2005年11月，長(zhǎng)客總公司改制為長(zhǎng)客集團(tuán)。2005年11月至2011年底，田吉人利用擔(dān)任長(zhǎng)客集團(tuán)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的職務(wù)便利，使長(zhǎng)投公司繼續(xù)以上述空調(diào)投資收益的形式非法侵占長(zhǎng)客集團(tuán)人民幣共計(jì)15843807.74元。[2]

二、《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的民法認(rèn)定：無(wú)效合同

基于以上事實(shí)，江蘇省某某市檢察院指控田某某犯貪污罪，認(rèn)為田某某利用其任長(zhǎng)客總公司總經(jīng)理的職務(wù)之便，為了使其個(gè)人控股(田某某出資600萬(wàn)，占注冊(cè)資金的30%)的長(zhǎng)投公司獲得好處，在長(zhǎng)客總公司完全有能力自行購(gòu)買(mǎi)空調(diào)且根本無(wú)必要接受其他公司投資的情況下，指使下屬工作人員簽訂所謂《設(shè)備租賃服務(wù)合同》，非法侵占長(zhǎng)客總公司利益。田某某的辯護(hù)律師對(duì)此做無(wú)罪辯護(hù)，其認(rèn)為田某某的責(zé)任是民事責(zé)任，《設(shè)備租賃服務(wù)合同》僅僅是不公平的合同，空調(diào)租賃費(fèi)是長(zhǎng)投公司基于投資獲得的應(yīng)有回報(bào)。

可見(jiàn)，《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的性質(zhì)認(rèn)定對(duì)于田某某罪與非罪起關(guān)鍵作用。僅僅將《設(shè)備租賃服務(wù)合同》看作是“顯失公平合同”，則應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第54條的規(guī)定處理，認(rèn)定為可撤銷(xiāo)合同，由長(zhǎng)客總公司與長(zhǎng)投公司之間通過(guò)民事訴訟解決糾紛。反之，若《設(shè)備租賃服務(wù)合同》是民法中的“以合法形式掩蓋非法目的的合同”，則應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第53條的規(guī)定，認(rèn)定為無(wú)效合同。此時(shí)，該合同并非雙方公司的真實(shí)合意，而是田某某犯罪的手段方式。本文以為《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的性質(zhì)屬于后者，是無(wú)效合同。

《設(shè)備租賃服務(wù)合同》不屬于“顯失公平合同”。顯失公平的合同是指一方在訂立合同時(shí)因情況緊迫或缺乏經(jīng)驗(yàn)而訂立的明顯對(duì)自己有重大不利的合同。顯失公平合同的客觀要件，是指當(dāng)事人在給付與對(duì)待給付之間失衡或造成利益不平衡。顯失公平合同的主觀要件，是指在訂立合同時(shí)一方具有利用優(yōu)勢(shì)或利用對(duì)方輕率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)等而與對(duì)方訂立顯示公平合同的故意。[3]本案中，客觀上《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的交易結(jié)果是長(zhǎng)客總公司與長(zhǎng)投公司之間的給付(49.98萬(wàn)元)與對(duì)待給付(2370623.5元)存在不平衡，長(zhǎng)投公司的收益率超過(guò)100%，但是，作為“獲益方”的長(zhǎng)投公司，主觀上并沒(méi)有利用自身優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ捷p率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)的故意。一方面，長(zhǎng)投公司作為2014年8月新成立的公司，相對(duì)于長(zhǎng)客總公司而言，在信息獲取、資源占有、交易機(jī)會(huì)等方面并無(wú)任何優(yōu)勢(shì)。另一方面，作為“利益受損方”的長(zhǎng)客總公司，訂立該合同時(shí)完全不是出于情況緊迫，購(gòu)買(mǎi)空調(diào)只需投資49.98萬(wàn)元，而當(dāng)時(shí)長(zhǎng)客總公司賬目上的現(xiàn)金資產(chǎn)高達(dá)7900萬(wàn)元，長(zhǎng)客總公司作為一個(gè)稍有理性的市場(chǎng)主體，完全應(yīng)該自行購(gòu)買(mǎi)空調(diào)，而絲毫無(wú)必要以年租金約200萬(wàn)的高價(jià)向他人租賃空調(diào)；也完全不是輕率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)，其對(duì)于在客車(chē)上安裝空調(diào)，收取空調(diào)費(fèi)獲得收益的情況已經(jīng)獲知并付諸實(shí)踐，此前已與空調(diào)公司已經(jīng)商洽、簽訂過(guò)買(mǎi)賣(mài)合同。[4]所以，關(guān)于《設(shè)備租賃服務(wù)合同》對(duì)其造成的利益損失，其應(yīng)當(dāng)是明知并且放任的。因此，該合同盡管客觀上“不公平”，但并不符合“顯示公平合同”的構(gòu)成要件。

《設(shè)備租賃服務(wù)合同》屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無(wú)效合同?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”是指當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的，這種行為又稱(chēng)為隱匿行為。在實(shí)施這種行為中，當(dāng)事人故意表示出來(lái)的形式或故意實(shí)施的行為并不是其要達(dá)到的目的，也不是其真實(shí)意思，而只是希望通過(guò)這種形式和行為掩蓋和達(dá)到其非法目的。[5]形式上，長(zhǎng)客總公司和長(zhǎng)投公司之間的合同是雙方當(dāng)事人自由協(xié)商達(dá)成意思一致的產(chǎn)物，合同成立。實(shí)質(zhì)上，該合同是田某某——既是長(zhǎng)客總公司總經(jīng)理又是長(zhǎng)投公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理——的安排，其目的在于將長(zhǎng)客總公司的利益轉(zhuǎn)移給長(zhǎng)投公司。

其一，作為長(zhǎng)客總公司總經(jīng)理，田某某在獲悉長(zhǎng)途客運(yùn)可以增收空調(diào)費(fèi)之后，曾安排長(zhǎng)客總公司啟動(dòng)空調(diào)購(gòu)買(mǎi)和安裝事宜，并通過(guò)預(yù)測(cè)收益表得知此項(xiàng)投資的高額回報(bào)。在長(zhǎng)投公司成立之后，田某某改變了由長(zhǎng)客總公司直接購(gòu)買(mǎi)空調(diào)的計(jì)劃，而決定由長(zhǎng)客總公司向長(zhǎng)投公司租賃空調(diào)。根據(jù)雙方訂立的《設(shè)備租賃服務(wù)合同》，長(zhǎng)客總公司不僅要支付高額的租賃費(fèi)、維修費(fèi)，還要支付空調(diào)費(fèi)收入的60%。通過(guò)該合同，田某某將長(zhǎng)客總公司空調(diào)費(fèi)收益幾乎全部轉(zhuǎn)移給長(zhǎng)投公司。這一系列行為反映出田某某主觀上利用該“合法形式”的合同達(dá)到侵占公共財(cái)產(chǎn)的“非法目的”。

其二，該合同條款本身亦能反映出其“幌子合同”的本質(zhì)。該合同規(guī)定，長(zhǎng)客總公司應(yīng)當(dāng)每年向長(zhǎng)投公司支付24萬(wàn)元空調(diào)管理和技術(shù)服務(wù)費(fèi)，而事實(shí)上，根據(jù)長(zhǎng)客總公司與海廷公司的合同，空調(diào)管理和技術(shù)服務(wù)均由空調(diào)銷(xiāo)售方海廷公司負(fù)責(zé)。故而，長(zhǎng)投公司每年收益24萬(wàn)元，而完全不負(fù)擔(dān)任何對(duì)待給付，幾乎可以認(rèn)定為贈(zèng)與。

其三，據(jù)其股東大會(huì)上通報(bào)，自成立起至2005年11月，長(zhǎng)投公司收益的主要來(lái)源只有空調(diào)收益這一項(xiàng)收入?？梢?jiàn)，《設(shè)備租賃服務(wù)合同》的存在就是為了減輕長(zhǎng)投公司股東的出資壓力，盡快收回投資。而實(shí)現(xiàn)該目的無(wú)疑是以長(zhǎng)客總公司的利益喪失為前提。

三、“虛增交易環(huán)節(jié)”的刑法判斷：貪污犯罪

通過(guò)上文分析，在民法上可以認(rèn)定：《設(shè)備租賃服務(wù)合同》雖具有合法形式，但其背后隱藏著田某某將長(zhǎng)客總公司的收益轉(zhuǎn)移給其控股的長(zhǎng)投公司的非法目的，因而無(wú)效。那么，在刑法上，田某某的行為該如何定性呢？刑法規(guī)范與民法規(guī)范雖然同樣是調(diào)整社會(huì)行為的規(guī)范，但它們的調(diào)整角度和調(diào)整方法是完全不同的，并不存在孰優(yōu)孰劣、孰先孰后的問(wèn)題。刑法規(guī)范注重的是行為人的行為具備了犯罪構(gòu)成要件，具有違法性與可責(zé)性，因此給予刑事制裁，但刑法并不調(diào)整因此而帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)。[6]本文以為其應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。

首先，田某某是國(guó)家工作人員。我國(guó)刑法第93條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！睂?duì)于田某某的身份，南京市交通局文件、干部履歷表、干部任職呈報(bào)表、勞動(dòng)合同書(shū)等證明田吉人在長(zhǎng)客總公司的任職情況。長(zhǎng)客集團(tuán)章程、長(zhǎng)客集團(tuán)董事會(huì)記錄、情況說(shuō)明等證明田吉人在長(zhǎng)客集團(tuán)任董事長(zhǎng)系受長(zhǎng)投公司推薦、委托。白鷺公司股東大會(huì)紀(jì)要、委派書(shū)證明田吉人是作為長(zhǎng)客總公司委派的代表參與白鷺公司工作，系國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員。

其次，關(guān)于貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”，1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣辛笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》對(duì)于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利” 解釋為：“‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！碧锬衬车纳矸菔情L(zhǎng)客總公司的總經(jīng)理，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的國(guó)有企業(yè)屬于人格獨(dú)立、產(chǎn)權(quán)明晰、經(jīng)營(yíng)自主、責(zé)任自負(fù)的市場(chǎng)交易和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體，頻繁發(fā)生的市場(chǎng)交易以及對(duì)交易效率的追求，客觀上需要企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人擁有較大的自主管理與經(jīng)營(yíng)裁量權(quán)。盡管現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)政府文件對(duì)國(guó)有企業(yè)老總的權(quán)力(通常以職責(zé)的面目出現(xiàn))及其監(jiān)督有規(guī)定，但是很多規(guī)定抽象有余、可操作性不足，實(shí)際經(jīng)營(yíng)過(guò)程中企業(yè)老總特別是“一把手”對(duì)企業(yè)的人財(cái)物、產(chǎn)供銷(xiāo)逐漸取得全面的控制權(quán)和說(shuō)一不二的話語(yǔ)權(quán)。[7]本案中兩公司訂立和實(shí)施《設(shè)備租賃服務(wù)合同》都是在總經(jīng)理田某某的一手安排下才得以進(jìn)行，整個(gè)過(guò)程都被抹上了田某某作為國(guó)有企業(yè)一把手主管公共財(cái)物的職權(quán)底色。從“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵來(lái)說(shuō)，職務(wù)、職權(quán)應(yīng)當(dāng)是具有一定的穩(wěn)定性，并且只能是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。無(wú)論是行為人主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物，都是由行為人所擔(dān)負(fù)的職責(zé)所產(chǎn)生。[8]

最后，我國(guó)刑法中貪污罪的客觀行為表述為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物?！笨梢?jiàn)，貪污罪的行為方式是開(kāi)放的，“其他手段”系兜底性規(guī)定。理論上一般認(rèn)為，所謂貪污的其他手段，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財(cái)物的行為。[9]本案中，田某某利用《設(shè)備租賃服務(wù)合同》虛增交易環(huán)節(jié)，視圖“合法地”將原本歸屬于長(zhǎng)客總公司的利益轉(zhuǎn)移給長(zhǎng)投公司，行為方式具有一定的新穎性，但合同本身不能掩蓋田某某非法占有公共財(cái)物的主觀目的，屬于“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”中的“其他手段”。對(duì)于本案中，田某某具有“非法占有公共財(cái)物”的目的，如下事實(shí)可以證明：非法獲益案發(fā)后，辦案人員從田吉人辦公室搜查到一份《空調(diào)設(shè)備經(jīng)營(yíng)租賃年效益預(yù)測(cè)表》，預(yù)測(cè)表明汽車(chē)東站設(shè)備投資需50萬(wàn)元，年收益168-204萬(wàn)元，每月空調(diào)收入的60%為12-15萬(wàn)元。當(dāng)然，無(wú)論行為人在實(shí)施貪污行為時(shí)采取了侵吞、竊取、騙取或者其他手段中的哪一種手段，或者是先后采取了多種手段，對(duì)于貪污罪的認(rèn)定并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的影響，也涉及不到罪與非罪或者此罪與彼罪的問(wèn)題。[10]

四、“虛增交易環(huán)節(jié)型貪污”的數(shù)額計(jì)算

(一)貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全額認(rèn)定還是比例認(rèn)定?

黑格爾曾說(shuō)，“犯罪自在地是一種無(wú)限的侵害行為，但作為定在，它必須根據(jù)質(zhì)和量的差別予以衡量?！盵11]盡管刑法修正案(九)已經(jīng)擯棄“數(shù)額中心論”，提高了情節(jié)在定罪量刑中的作用，但是，無(wú)可否認(rèn)的是在貪污罪的量化過(guò)程中，數(shù)額仍起到重要作用。然而，“貪污數(shù)額”究竟指什么，刑法沒(méi)有明確規(guī)定，理論上存在較大分歧：有觀點(diǎn)認(rèn)為， 貪污罪中的犯罪數(shù)額指公共財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額。另有觀點(diǎn)采“占有說(shuō)”、“控制說(shuō)”，認(rèn)為貪污罪中的犯罪數(shù)額就是行為人通過(guò)貪污實(shí)際占有(控制)的公共財(cái)產(chǎn)數(shù)額。也有觀點(diǎn)采“實(shí)得規(guī)則”，認(rèn)為貪污犯罪數(shù)額就是行為人的實(shí)際得贓數(shù)額。具體到本案來(lái)說(shuō)，田某某的貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)以長(zhǎng)客總公司“轉(zhuǎn)讓”給長(zhǎng)投公司的全部數(shù)額計(jì)算，還是以田某某根據(jù)股權(quán)比例所獲得的具體數(shù)額計(jì)算？

對(duì)此，司法實(shí)踐中曾經(jīng)比較支持“比例認(rèn)定說(shuō)”。比如，“以被告人XXX在改制后的股份企業(yè)中所持的股份比例，來(lái)確定其非法占有的犯罪數(shù)額是比較合理的。同時(shí)，應(yīng)將其余 65%的被隱瞞的國(guó)有資產(chǎn)，作為XXX為實(shí)現(xiàn)個(gè)人非法占有的目的而給國(guó)家造成的其他財(cái)產(chǎn)損失，在量刑時(shí)一并予以考慮。認(rèn)定貪污數(shù)額應(yīng)以被告人在改制后的企業(yè)所占股份比例來(lái)確定，其余部分作為造成的國(guó)有財(cái)產(chǎn)損失在量刑時(shí)予以考慮。”[12]但是，這種做法是建立在“非法占有”等于“非法占為己有的”思維模式上，割裂了行為與結(jié)果因果關(guān)系的整體性。[13]在2010年11月26日兩高頒布的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中指出，“國(guó)家工作人員或者受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中故意通過(guò)低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財(cái)產(chǎn)全額計(jì)算；”所以，田某某的貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)以長(zhǎng)客總公司損失的財(cái)產(chǎn)全額認(rèn)定。但是，長(zhǎng)客總公司損失的財(cái)產(chǎn)畢竟是轉(zhuǎn)為田某某和長(zhǎng)客總公司管理層人員共同持股的長(zhǎng)投公司所有，田某某所占有的是其股份所代表的資產(chǎn)。這一事實(shí)在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮，以區(qū)別于將損失財(cái)產(chǎn)全部據(jù)為己有的情況，方能體現(xiàn)上述意見(jiàn)中規(guī)定的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。本案中，二審法院將田某某貪污罪的量刑改為11年有期徒刑。

(二)貪污數(shù)額中是否應(yīng)當(dāng)扣除49.98萬(wàn)空調(diào)購(gòu)買(mǎi)費(fèi)？

對(duì)于田某某的貪污數(shù)額，一審認(rèn)定是2370623.50元，二審時(shí)，檢察院提出貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為1870823.50元，其中去除投資49.98萬(wàn)空調(diào)購(gòu)買(mǎi)費(fèi)。二審法院對(duì)此予以認(rèn)可。那么，這49.98萬(wàn)是不是投資？

就本案來(lái)說(shuō)，時(shí)間上，這筆費(fèi)用雖然只投了幾天，后來(lái)很快收回，但畢竟是真正用來(lái)購(gòu)買(mǎi)空調(diào)，應(yīng)當(dāng)能算投資。但是，從犯罪人的角度來(lái)說(shuō)，田某某安排長(zhǎng)投公司支付這筆費(fèi)用，正是為了讓《設(shè)備租賃服務(wù)合同》表面看起來(lái)更具合法性，從而達(dá)到掩飾事實(shí)上的犯罪之目的。因此，這筆費(fèi)用可以認(rèn)為是貪污罪的“犯罪成本”。支出“犯罪成本”必然要減少實(shí)際非法所得，然而正是有這些“成本”的出現(xiàn)才促成本案貪污行為的完成，因此，在法律上，“犯罪成本”本身即具有社會(huì)危害性。如果扣除“犯罪成本”，僅按“犯罪利潤(rùn)”來(lái)認(rèn)定貪污數(shù)額，行為人的刑罰也將隨之減輕。支付“犯罪成本”這一犯罪情節(jié)反而被告人減輕處罰，這無(wú)疑是違法了“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲益(No one can take advantage of his own wrong)”的基本法理，也無(wú)法達(dá)到刑事處罰的公正性追求。另外，從民法上看，空調(diào)所有權(quán)始終歸出租方長(zhǎng)投公司，《設(shè)備租賃合同》也沒(méi)有約定租賃期滿后，空調(diào)所有權(quán)由出租方長(zhǎng)投公司轉(zhuǎn)歸承租方長(zhǎng)客總公司所有的條款，從國(guó)有企業(yè)長(zhǎng)客總公司財(cái)產(chǎn)實(shí)際損失的角度看，沒(méi)有理由將不屬于長(zhǎng)客總公司的財(cái)產(chǎn)從其損失中扣減。因此，筆者以為，這筆費(fèi)用并不能認(rèn)定為田某某的投資，進(jìn)而不應(yīng)從貪污數(shù)額中扣除。

就貪污罪來(lái)說(shuō)，行為人為實(shí)施侵吞、騙取、竊取等貪污行為，要先期交付一定的財(cái)物，這些預(yù)先支付的犯罪成本是否在“個(gè)人貪污數(shù)額”中予以扣除？對(duì)此，2003年11月13日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件作座談會(huì)紀(jì)要》指出，“貪污罪是一種以非法占有為目的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)作為區(qū)分貪污罪即遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)?！币籽灾?，貪污罪的犯罪數(shù)額是結(jié)果犯模式，只有行為人控制了一定數(shù)額的公共財(cái)產(chǎn)，才成立貪污罪。所以，應(yīng)以具體犯罪形態(tài)為基礎(chǔ)，嚴(yán)格適用法定標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定貪污犯罪數(shù)額：當(dāng)貪污罪處于犯罪既遂時(shí)，應(yīng)以行為人實(shí)際控制的財(cái)物數(shù)額進(jìn)行相應(yīng)的定罪量刑；當(dāng)貪污罪處于未遂時(shí)，因行為人尚未實(shí)際控制相關(guān)的公共財(cái)物，只存在公共財(cái)物喪失數(shù)額，這一數(shù)額一定程度反映出貪污行為的社會(huì)危害性和行為人主觀上想要非法占有的財(cái)物數(shù)額，應(yīng)以此作為定罪量刑的依據(jù)，但比照既遂犯從輕或者減輕處罰。所以，從貪污罪本身來(lái)說(shuō)，認(rèn)定貪污數(shù)額時(shí)也不應(yīng)扣除實(shí)施貪污行為所支付的成本，而應(yīng)以行為人實(shí)際控制、占有的公共財(cái)產(chǎn)數(shù)額為準(zhǔn)。

[1]參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院(2014)蘇刑二終字第00042號(hào)刑事判決書(shū)，案例來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)。

[2]本案田某某犯貪污罪、職務(wù)侵占罪和挪用公款罪，本文僅針對(duì)其中的貪污事實(shí)展開(kāi)。

[3]王利明、房紹坤、王軼. 合同法(第4版)[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013. 129-130.

[4]長(zhǎng)客總公司機(jī)務(wù)技術(shù)處長(zhǎng)吳某分別代表吳某分別代表長(zhǎng)客總公司、長(zhǎng)投公司與海廷科技公司簽訂空調(diào)購(gòu)置和安裝合同，其中，海廷公司和長(zhǎng)客總公司的合同簽訂于2004年8月24日，而海廷公司和長(zhǎng)投公司的合同則無(wú)簽訂日期。

[5]同注3，125.

[6]劉偉. 民刑交叉案件中表見(jiàn)代理行為的刑事法律判斷[J]. 中國(guó)刑事法雜志. 2014，(1).

[7]黃金橋. 國(guó)有企業(yè)老總的權(quán)力究竟有多大[N]. 檢察日?qǐng)?bào)，2009-03-24.

[8]肖中華. 也論貪污罪的‘利用職務(wù)上的便利’[J]. 法學(xué). 2006，(7).

[9]曲新久. 刑法學(xué)(第4版)[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011. 546.

[10]李文峰. 貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析[M]. 北京：中國(guó)檢察出版社，2011. 35.

[11][德]黑格爾. 法哲學(xué)原理[M]. 北京：商務(wù)印書(shū)館，1961. 228.

[12]最高人民法院刑事審判第二庭. 國(guó)企改制中貪污罪的認(rèn)定及處理[N]. 人民法院報(bào)，2005-07-25.

[13]孫國(guó)祥. 論企業(yè)改制中貪污罪的司法認(rèn)定[J]. 江海學(xué)刊，2007，(2).

(責(zé)任編輯：華 民)

2016-08-31

陳萍(1987-)，女，江蘇鹽城人，中共南京市委黨校政法教研部講師，法學(xué)博士。余楓霜(1980-)，女，四川成都人，南京市人民檢察院公訴一處檢察官，法學(xué)博士。戴芳(1978-)女，江蘇南京人，中共南京市委黨校政法教研部副教授。

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