秦珂

2006年以來我國(guó)圖書館合理使用數(shù)字版權(quán)立法研究綜述
——《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布實(shí)施十周年紀(jì)念（一）

秦珂

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）在我國(guó)法律制度中為圖書館合理使用數(shù)字版權(quán)開了立法的先河。十年來，《條例》對(duì)圖書館的立法意義、缺陷以及創(chuàng)新等問題引起學(xué)術(shù)界的關(guān)注、研究與爭(zhēng)議，焦點(diǎn)集中在合理使用制度的價(jià)值取向、立法技術(shù)、適格主體、屬性定位、標(biāo)準(zhǔn)的定性和定量、收費(fèi)與合理使用適用等方面。國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)圖書館合理使用制度的探討呈現(xiàn)出敏銳性、開放性、應(yīng)用性和廣泛性等特征，但是對(duì)行業(yè)性版權(quán)政策、糾紛訴訟案件以及立法進(jìn)路多元化的研究較為薄弱。

圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例合理使用版權(quán)

引用本文格式秦珂.2006年以來我國(guó)圖書館合理使用數(shù)字版權(quán)立法研究綜述——《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布實(shí)施十周年紀(jì)念（一）［J］.圖書館論壇，2016（8）：72-83.

對(duì)權(quán)利人的專有權(quán)利建立例外和限制政策是社會(huì)要從授予權(quán)利人享有的獨(dú)占權(quán)中得到補(bǔ)償［1］。對(duì)作品使用者而言，版權(quán)例外和限制稱之為“合理使用”。合理使用制度是版權(quán)法維護(hù)圖書館權(quán)利的最安全的“閥門”。然而，20世紀(jì)90年代以來，在以權(quán)利擴(kuò)張為特征的版權(quán)“第二次圈地運(yùn)動(dòng)”的背景下，合理使用制度“疾病纏身”，圖書館深感“權(quán)利危機(jī)”的來臨。2006年7月1日，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》，2013年第一次修訂）施行，其最具特色之處是第7條在我國(guó)法律制度中破天荒地為圖書館等公共機(jī)構(gòu)合理使用數(shù)字版權(quán)立法［2］。圖書館是最大的作品收藏、利用、傳播機(jī)構(gòu)，具有微妙而不可或缺的利益平衡功能，因此《條例》第7條不啻于在紛爭(zhēng)四起的版權(quán)領(lǐng)域投入一枚重磅“炸彈”，激起社會(huì)強(qiáng)烈反應(yīng)，以至于10年來學(xué)術(shù)界圍繞該條款的評(píng)價(jià)、爭(zhēng)鳴和立法建議的研究從未停歇，現(xiàn)在是該對(duì)相關(guān)的觀點(diǎn)和成果歸納、分析與總結(jié)的時(shí)候了。

1　研究的重點(diǎn)

1.1立法的意義

需要檢驗(yàn)《條例》對(duì)圖書館活動(dòng)以及知識(shí)和信息通過圖書館向公眾傳播的影響，檢驗(yàn)《條例》在保護(hù)權(quán)利人、權(quán)利持有人利益以及保障公眾知識(shí)與信息獲得權(quán)實(shí)現(xiàn)之間的平衡是否得當(dāng)，……這是理論研究和實(shí)踐活動(dòng)的重要內(nèi)容［3］。有學(xué)者認(rèn)為，《條例》第7條為圖書館數(shù)字化建設(shè)提供了明確的法律界定，很大程度上解決了讀者免費(fèi)獲取作品的問題，維護(hù)了圖書館社會(huì)公益機(jī)構(gòu)的地位，為數(shù)字化發(fā)展及讀者充分利用圖書館提供了合理合法的途徑［4］；對(duì)圖書館有限制的合理使用規(guī)定基本能平衡各方利益，對(duì)處于發(fā)展中的數(shù)字圖書產(chǎn)業(yè)的規(guī)范是積極的［5］。另有學(xué)者指出，《條例》第7條對(duì)圖書館傳播數(shù)字資源設(shè)置了無法逾越的鴻溝，成為信息共享的最大障礙［6］，給原本就十分艱難的數(shù)字資源建設(shè)加了一道無形的“緊箍咒”［7］。折衷的觀點(diǎn)認(rèn)為，《條例》第7條對(duì)圖書館使用作品的權(quán)利打了折扣，但至少反映出立法者對(duì)技術(shù)發(fā)展帶給公益機(jī)構(gòu)的影響進(jìn)行了考量［8］221。2012年，有學(xué)者對(duì)中國(guó)大陸各類型公益圖書館的資源共享狀況進(jìn)行了調(diào)查，有50%的高校圖書館和公共圖書館以及25%的科研圖書館認(rèn)為《條例》有利于資源共享，75%的圖書館說不清［9］。由上可知對(duì)《條例》的價(jià)值認(rèn)識(shí)分歧之大［9］?！稐l例》第7條之規(guī)定的確離圖書館界的訴求相去甚遠(yuǎn)，不是圖書館希望的解決問題的最佳方案，但畢竟是版權(quán)法規(guī)的重要?jiǎng)?chuàng)新，使圖書館適度擺脫了對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)絕對(duì)保護(hù)的法律困境，標(biāo)志著圖書館合理使用制度向網(wǎng)絡(luò)空間（盡管是物理館舍內(nèi)的局域網(wǎng)）邁出了關(guān)鍵的第一步，具有里程碑價(jià)值。既要評(píng)價(jià)《條例》第7條的實(shí)際應(yīng)用功能，又不應(yīng)忽視其重要的立法開拓意義。

1.2立法的不足

當(dāng)前我國(guó)圖書館開展的業(yè)務(wù)和服務(wù)可以歸納為30個(gè)小類別，60%以上與復(fù)制相關(guān)，75%與信息網(wǎng)絡(luò)傳播有涉，20%與技術(shù)措施規(guī)避牽連［10］?！稐l例》第7條無法完全滿足圖書館業(yè)務(wù)和服務(wù)對(duì)版權(quán)例外的需求，主要問題包括：限制條件嚴(yán)格，不易操作，風(fēng)險(xiǎn)較高［2］；對(duì)“存儲(chǔ)格式過時(shí)”“直接或間接經(jīng)濟(jì)利益”等概念沒有明確解釋，邊界模糊；“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的標(biāo)準(zhǔn)過高，因?yàn)橐髨D書館證明圖書脫銷比取得權(quán)利人許可還困難［11］；只適用于圖書館內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，排除了圖書館開展遠(yuǎn)程在線服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)館際互借服務(wù)的合法性［12］；沒有反制權(quán)利人利用合同和技術(shù)措施規(guī)避合理使用的規(guī)定，無法為合理使用制度提供保障機(jī)制，利益的天平更傾向于權(quán)利人而非圖書館，若權(quán)利人對(duì)作品施加了合同和技術(shù)措施，圖書館就會(huì)陷入更難堪的境地［13］；圖書館的“收藏權(quán)”和權(quán)利人的“所有權(quán)”發(fā)生沖突，可能造成對(duì)特定類型文獻(xiàn)（如寄存文獻(xiàn)）處理的法律糾紛，存在侵害“發(fā)表權(quán)”的風(fēng)險(xiǎn)［14］；套用《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，沒有對(duì)圖書館等公益機(jī)構(gòu)的特殊地位進(jìn)行考量，沒有區(qū)分適用主體的性質(zhì)，違反了立法初衷［15］109；立法模式僵化而無彈性，包容性差，忽視“三步檢驗(yàn)法”創(chuàng)新圖書館版權(quán)例外與限制的功能；《條例》未賦予圖書館善意合理使用抗辯權(quán)，不利于圖書館社會(huì)職能的發(fā)揮；《條例》第7條的規(guī)定與《普通高等學(xué)校圖書館規(guī)程》和相關(guān)地方性立法對(duì)圖書館的業(yè)務(wù)和服務(wù)的要求相抵觸等［16］。

1.3立法的建議

讓法律領(lǐng)先于事實(shí)，特別是技術(shù)，由于難以判斷社會(huì)前進(jìn)的方向，就會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)的危險(xiǎn)，或者與初衷相悖而做出不必要的規(guī)定，最后成為阻礙發(fā)展的元兇［17］116。只有通過制度的調(diào)整，使法律適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)對(duì)新技術(shù)的需求?！稐l例》頒布前，中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)發(fā)布《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)問題的聲明》，提出合理使用的六項(xiàng)主張，并向國(guó)務(wù)院法制辦提交了對(duì)《條例（草案）》的修改建議。隨著2011年《著作權(quán)法》第3次修訂的啟動(dòng)，中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)、國(guó)家圖書館、上海圖書館先后向國(guó)家版權(quán)局、文化部提出立法建議：設(shè)置合理使用兜底條款；對(duì)合同效力與技術(shù)措施進(jìn)行限制；為殘障人士合理使用版權(quán)立法；圖書館享有版權(quán)歸國(guó)家的作品的使用權(quán)；享有數(shù)字信息長(zhǎng)期保存、格式轉(zhuǎn)換的合理使用權(quán)；圖書館不為第三方侵權(quán)擔(dān)責(zé)等［18］。學(xué)術(shù)界的建議有：采用“主體限制”“目的限制”“數(shù)量限制”“空間限制”等合理使用建構(gòu)原則［19］；立法框架包括：關(guān)注世界，立足國(guó)情；以“三步檢驗(yàn)法”為基準(zhǔn)；協(xié)調(diào)概括性例外與特定目的之版權(quán)例外；協(xié)調(diào)針對(duì)若干項(xiàng)與單獨(dú)某項(xiàng)的版權(quán)例外；協(xié)調(diào)法定例外和聲明版權(quán)例外；協(xié)調(diào)量化規(guī)定與非量化規(guī)定；動(dòng)態(tài)審查等［20］；合理使用范圍應(yīng)涉及非營(yíng)利性保存文檔和提供搜索服務(wù)；圖書館可以自由下載已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品（排除圖書館將館藏?cái)?shù)字化）；按照權(quán)利人的要求停止下載行為，但不賠償損失；在特定條件下可以向館外讀者提供數(shù)字化作品［21］；界定圖書館合理使用的主體［22］；將“提供作品”（館際互借與文獻(xiàn)傳遞）、“因個(gè)人或私人目的使用作品”增加為圖書館例外條款；把數(shù)字環(huán)境下“保存”例外條款上升到法律層面，在《著作權(quán)法》中予以規(guī)定［23］；將未出版作品納入圖書館合理使用范圍；賦予圖書館技術(shù)措施豁免；明確圖書館合理使用作品的類型；為圖書館外包合理使用立法［24］；允許圖書館上傳作品下載到個(gè)人圖書館瀏覽，但應(yīng)有時(shí)間限制，讀者可以申請(qǐng)延期（續(xù)借）［25］162；圖書館出于行政管理享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)例外［26］；用“校園局域網(wǎng)”代替“本館館舍內(nèi)”、用“本館讀者群”代替“本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象”［27］；“館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象”修改為“本館服務(wù)對(duì)象”［28］；設(shè)置技術(shù)措施保護(hù)期限［29］225；將合理使用制度由任意法改為強(qiáng)行法［30］223；在館內(nèi)向讀者提供合法出版的數(shù)字作品，圖書館只承擔(dān)停止使用該資源的義務(wù)［31］255-256；提高圖書館法規(guī)的效力層級(jí)，保障合理使用制度的落實(shí)［16］。較之圖書館行業(yè)學(xué)會(huì)的立法建議，學(xué)者們的研究視野要寬闊得多，探討的內(nèi)容更加豐富。

2　研究的焦點(diǎn)

2.1合理使用制度的價(jià)值取向

對(duì)圖書館領(lǐng)域版權(quán)利益的激烈爭(zhēng)奪和尖銳矛盾伴隨《條例》制定的全過程［32］。《條例》頒布后，有學(xué)者認(rèn)為，如果擴(kuò)大圖書館合理使用范圍，勢(shì)必壓縮權(quán)利人的利益空間，干涉權(quán)利人依照《著作權(quán)法》取得的民事權(quán)利，造成合法性評(píng)價(jià)的混亂［33］。另有學(xué)者指出，《條例》第7條為圖書館利用作品提出了明確的立法導(dǎo)向，在《著作權(quán)法》修訂過程中，重提擴(kuò)大合理使用范圍，建立新的法律規(guī)則，需要認(rèn)真考慮是否打破既有的利益平衡關(guān)系［34］。但是，針對(duì)圖書館界的一項(xiàng)調(diào)查表明，分別有91.7%和86.31%的受訪者認(rèn)為適用于圖書館的版權(quán)例外空間狹小或者受到擠壓［35］226。因此，眾多學(xué)者呼吁擴(kuò)大圖書館合理使用范圍，甚至有學(xué)者認(rèn)為基于“三網(wǎng)融合”的趨勢(shì)，應(yīng)將圖書館的合理使用從復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播向表演、放映、廣播、展覽等作品利用方式延展［36］。合理使用制度任何微小的嬗變都可能造成權(quán)益波動(dòng)，導(dǎo)致重塑版權(quán)法，所以，世界各國(guó)和地區(qū)對(duì)重構(gòu)合理使用制度都持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。一方面，利益是具體而非抽象的，圖書館合理使用制度需要有明確的價(jià)值取向──相對(duì)于私人利益，圖書館代表的公共利益具有“法益優(yōu)位性”。只有承認(rèn)合理使用制度的公益屬性，權(quán)利人的專有權(quán)利才能夠被證成。圖書館合理使用制度不僅公開宣示這種理念，而且使這種理念得到固化與體現(xiàn)，擴(kuò)大圖書館合理使用范圍是必須和必然的，具有正當(dāng)性。另一方面，數(shù)字技術(shù)條件下圖書館對(duì)作品的使用突破“合理使用”邊界的機(jī)率增大，加之圖書館的版權(quán)角色變得多元化、復(fù)合化，不再只是純粹的“最終用戶”，法律必然要賦予圖書館履行更多的義務(wù)，承擔(dān)更大的責(zé)任。即便立法建立新的圖書館合理使用規(guī)范，適用條件亦會(huì)更加嚴(yán)格，適用風(fēng)險(xiǎn)隨之增大。這符合權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一、限制和反限制共存的原則。

2.2立法模式的比較與選擇

合理使用采取“因素主義模式”立法的主要特點(diǎn)是“開放性”，以美國(guó)《版權(quán)法》第107條的“四標(biāo)準(zhǔn)”和《伯爾尼公約》第9條第2款創(chuàng)立，并被WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》傳承，最后由WIPO的《版權(quán)條約》第10條、《表演和錄音制品條約》第16條第2款演化成權(quán)利例外與限制“帝王條款”的“三步檢驗(yàn)法”（three-step-test）為代表。比較而言，“三步檢驗(yàn)法”得到更廣泛的認(rèn)同，被認(rèn)為是版權(quán)例外制度的試金石和“未來框架的基礎(chǔ)之一”，是評(píng)估版權(quán)例外的指導(dǎo)原則［37］。在國(guó)外，適用“三步檢驗(yàn)法”厘定圖書館合理使用范圍已有先例。比如，澳大利亞《版權(quán)法》規(guī)定，圖書館的保存例外限于非商業(yè)目的，不與作品正常利用相沖突并合乎權(quán)利人的法定利益［38］。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“三步檢驗(yàn)法”將利于圖書館合理使用權(quán)利的擴(kuò)張與延伸，而非作為合理使用的反限制工具［39］。中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)建議將“三步檢驗(yàn)法”設(shè)置為一般性合理使用豁免條款或稱兜底條款，使版權(quán)例外能及時(shí)拓展至新的使用情形［18］。由于“三步檢驗(yàn)法”同樣存在局限性，于是國(guó)際社會(huì)出現(xiàn)了融“因素主義”與“規(guī)則主義”為一體的合理使用“混合立法”。有學(xué)者提出，對(duì)圖書館享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)例外宜采取混合立法［24］。我國(guó)《〈著作權(quán)法〉第三次修改（送審稿）》第43條采用了“一般條款+例外清單”的立法模式，在第13項(xiàng)增加“其他情形”，就是對(duì)“混合立法”的吸納。在我國(guó)版權(quán)制度缺乏本土法律文化的支撐，又未重視對(duì)相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)消化吸收的情況下，……在列舉立法的基礎(chǔ)上，加入抽象的判斷要件，使司法有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有重要意義［40］。對(duì)于理論和立法、司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)相對(duì)一致的圖書館合理使用行為應(yīng)盡量明確列舉，使之類型化，而對(duì)于非列舉的其他利用作品行為的合理性，應(yīng)允許法院適用一般原則予以判斷。

2.3適用合理使用的主體資格

合理使用的要旨是權(quán)利人向社會(huì)讓渡版權(quán)而無任何經(jīng)濟(jì)回報(bào)，于是出于利益平衡的考慮，法律要求作品使用者摒棄營(yíng)利行為，這也是版權(quán)法為圖書館設(shè)置例外與限制條款遵循的最普遍原則。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第8款沒有明確限定圖書館的主體資格。這是由于我國(guó)圖書館基本上是通過政府的財(cái)政支持建立的，公益色彩濃厚，是公益事業(yè)單位而不是營(yíng)利機(jī)構(gòu)［21］。但是，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條關(guān)于“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的規(guī)定暗含了對(duì)圖書館“非營(yíng)利”的義務(wù)約束。中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)曾建議將《條例（草案）》第6條的“公共圖書館”改為“公益性圖書館”，最終《條例》第7條使用了最上位的“圖書館”概念，而“不得直接或間接獲得經(jīng)濟(jì)利益”的規(guī)定，否定了以“營(yíng)利目的”適用該條款的合法性。需要注意的是，從《條例》第7條的表述推論，即便屬于營(yíng)利性實(shí)體的圖書館（營(yíng)利性醫(yī)院圖書館、企業(yè)圖書館、營(yíng)利性科研圖書館、營(yíng)利性學(xué)校圖書館等）都在適用主體之列，只要其行為滿足“不得直接或間接獲得經(jīng)濟(jì)利益”的條件。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)“數(shù)字圖書館”可否適用合理使用制度的問題存在爭(zhēng)議，即便是美國(guó)《版權(quán)法》第108條研究組在報(bào)告中也未有明確的結(jié)論。我國(guó)《條例》第7條適用的主體只是“實(shí)體圖書館”，而非完全虛擬的“數(shù)字圖書館”。“數(shù)字圖書館”只是法人或者其他組織實(shí)施的“項(xiàng)目”，本身不具備獨(dú)立的法律地位，其使用作品“營(yíng)利”或“非營(yíng)利”體現(xiàn)的都是法人或者其他組織的意志，判斷能否適用合理使用制度，就是評(píng)價(jià)其所隸屬的法人或者其他組織的運(yùn)行性質(zhì)。需要關(guān)注的是，目前學(xué)術(shù)研究和司法審判中已經(jīng)出現(xiàn)了弱化合理使用“營(yíng)利性”標(biāo)準(zhǔn)的傾向。

2.4合理使用的法律屬性定位

“合同”是版權(quán)公平交易的載體與手段，然而當(dāng)權(quán)利人刻意利用其壟斷版權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位，將自己的意愿糅進(jìn)合同強(qiáng)迫圖書館接受時(shí)，合同就可能成為“單邊立法”或“霸王條款”，法律賦予圖書館的合理使用權(quán)利或許就受到排斥，甚至被直接排除，這是國(guó)際圖書館界面臨的共同問題?！稐l例》第7條具有任意法屬性，“當(dāng)事人另有約定除外”的規(guī)定為權(quán)利人創(chuàng)造了利用合同擠壓圖書館權(quán)利的法律條件。雖然《條例》第10條第1款排除了權(quán)利人“事先聲明”的法律效力，但是對(duì)合同機(jī)制下圖書館權(quán)利被鯨吞的問題卻無可奈何。如果“合同”與“技術(shù)措施”相結(jié)合給作品加上“雙保險(xiǎn)”，那么圖書館法定的合理使用權(quán)在“超版權(quán)”（paracopright）的制約下就可能永遠(yuǎn)被“鎖定”，成為“空頭支票”。IFLA、eIFL、LIBER等國(guó)際圖書館聯(lián)盟強(qiáng)烈要求立法規(guī)定任何違背版權(quán)例外的條款都屬無效，中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)建議立法增加“不得排除或者限制本法規(guī)定的法定權(quán)益”“法律賦予權(quán)利人及公眾的法定權(quán)益不應(yīng)受到技術(shù)保護(hù)措施限制”等表述［18］。相關(guān)國(guó)家和地區(qū)的立法在此問題上已經(jīng)取得了重要進(jìn)展。比如，英國(guó)修訂后的《版權(quán)法》第29A條規(guī)定，排除合同對(duì)“文本和數(shù)據(jù)挖掘例外”的干涉，為圖書館開展非商業(yè)性數(shù)據(jù)挖掘提供了法律基礎(chǔ)［41］。歐盟《版權(quán)指令》第10條規(guī)定，成員國(guó)有義務(wù)采取適當(dāng)措施，使技術(shù)措施例外的受益人得到實(shí)際利益。除了限制合同與技術(shù)措施的效力外，立法應(yīng)要求權(quán)利人履行協(xié)助和移除阻礙義務(wù)，并為圖書館提供直接的法律救濟(jì)。然而，最有效的對(duì)策是立法要明確一種全新的民事權(quán)利——使用者權(quán)［42］。這樣，就可以將圖書館的合理使用由任意法規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)行法規(guī)范，使圖書館對(duì)版權(quán)的消極防御演化為對(duì)版權(quán)的主動(dòng)進(jìn)攻與制衡，成為版權(quán)難以跨越的溝壑。加拿大最高法院在CCH訴Law Society案中，針對(duì)出版商的侵權(quán)指控，就首次肯定了圖書館享有的“使用者權(quán)”［43］。

2.5量化與非量化標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置

實(shí)現(xiàn)利益平衡離不開衡量利益平衡的標(biāo)準(zhǔn)。缺乏標(biāo)準(zhǔn)的衡量和調(diào)整很難說是科學(xué)、合理的［44］89?！傲炕笔亲蠲魑臉?biāo)準(zhǔn)，但是我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第8款、《條例》第7條都沒有圖書館合理使用作品的“量”的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，法律如此規(guī)定可能是圖書館的行為對(duì)權(quán)利人利益的影響不大，出現(xiàn)爭(zhēng)議的機(jī)會(huì)不多［45］。這種觀點(diǎn)已經(jīng)不符合數(shù)字技術(shù)條件下圖書館利用作品的特征。況且，如果沒有量化標(biāo)準(zhǔn)，圖書館就難以預(yù)測(cè)法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。已有學(xué)者提出圖書館合理使用作品量化標(biāo)準(zhǔn)的立法建議。比如，制作數(shù)字化復(fù)制件，以3份為宜［19］；圖書館網(wǎng)絡(luò)傳輸作品應(yīng)少于一部作品或一篇文章的1/5［46］。但是，強(qiáng)調(diào)任何合理使用規(guī)范絕對(duì)地“邊界”分明，既不可能，也有弊端，法律將喪失靈動(dòng)性，導(dǎo)致適用僵化。許多情況下，法律有意使合理使用規(guī)則模糊，只為判斷是否公平合理提供要素，而非能夠直接套用的精準(zhǔn)模型。比如，法國(guó)、瑞士、德國(guó)等國(guó)家的《版權(quán)法》根本就沒有針對(duì)圖書館的合理使用條款［47］183；美國(guó)《版權(quán)法》第108條研究組建議，將“脆弱”（fragile）作為合理復(fù)制的標(biāo)準(zhǔn)，把“3份”復(fù)制件修改為公認(rèn)的“最佳實(shí)踐”，滿足圖書館替換復(fù)制的需求［24］。立法應(yīng)將“量化”與“非量化”標(biāo)準(zhǔn)有機(jī)結(jié)合，迫不得已不用“少數(shù)”“小量”“適當(dāng)”“一定”“片段”等表述，對(duì)于無法量化的“直接和間接經(jīng)濟(jì)利益”“存儲(chǔ)格式過時(shí)”“無法購(gòu)買”“明顯高于標(biāo)定價(jià)格”“瀕臨損毀”等概念要提供政策指引或司法解釋，否則實(shí)踐中無法“正確理解和執(zhí)行”。比如，美國(guó)《版權(quán)法》中的“系統(tǒng)復(fù)制”就長(zhǎng)期困擾著圖書館界。另外，量化標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置還應(yīng)從圖書館使用數(shù)字作品的特點(diǎn)出發(fā)。比如，德國(guó)《版權(quán)法》第52b條規(guī)定，原則上不可在設(shè)立了電子閱讀桌上同時(shí)獲取超過各館館藏?cái)?shù)量的作品樣本［48］81。中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)曾針對(duì)《條例（草案）》提出類似建議，由于遭到出版利益集團(tuán)的阻撓而未能被國(guó)家版權(quán)局采納。

2.6服務(wù)收費(fèi)與合理使用適用

“收費(fèi)”是圖書館爭(zhēng)取權(quán)利的最大障礙之一。如果圖書館堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性的付費(fèi)，就會(huì)使合理使用受到質(zhì)疑。若強(qiáng)調(diào)“付費(fèi)”為合理使用的必要條件，圖書館通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公眾傳播知識(shí)和信息的功能必將在“付費(fèi)”的制約下喪失殆盡［49］。然而綜觀世界立法，不乏允許圖書館收費(fèi)并適用合理使用的例子。新西蘭《版權(quán)法》規(guī)定，接受復(fù)制件的讀者向圖書館交納的費(fèi)用以不超過制作復(fù)制件的成本或圖書館合理支出成本的總和。歐盟《孤兒作品指令》規(guī)定，圖書館為了彌補(bǔ)成本之唯一目的可以向用戶收取查找、鑒別、提供作品支出的費(fèi)用。我國(guó)香港特別行政區(qū)《版權(quán)條例》在第40條、第47條、第48條、第52條等多處規(guī)定了圖書館的收費(fèi)權(quán)。圖書館收費(fèi)政策的共同特點(diǎn)是“以成本為限”，不得有超過成本的收益──利潤(rùn)。否則，圖書館的行為就有了“營(yíng)利性”，就會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益。法律允許圖書館向讀者收費(fèi)可以減輕政府的財(cái)政壓力，由于針對(duì)的通常都是附加了技術(shù)因素、時(shí)間因素、成本因素的增值服務(wù)，滿足個(gè)別人或少數(shù)群體的需求，所以避免了全社會(huì)為“特殊需求”埋單，符合“誰使用、誰受益、誰付費(fèi)”的公平原則，同時(shí)促進(jìn)了圖書館資源的科學(xué)配置，防止了浪費(fèi)。在“殷志強(qiáng)訴金陵圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案”案中，法院認(rèn)定圖書館收取復(fù)印成本具有合理性［50］。但是，個(gè)案的判決結(jié)果不能作為我國(guó)其他法院的審案依據(jù)，圖書館更不能以此為借口向讀者收費(fèi)。有學(xué)者認(rèn)為，《條例》第7條關(guān)于“不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益”的規(guī)定，指圖書館為讀者服務(wù)沒有直接或間接收取任何費(fèi)用［19］。這種觀點(diǎn)不符合該規(guī)定的內(nèi)涵——允許圖書館收費(fèi)但不得營(yíng)利，本質(zhì)是對(duì)圖書館以“不超過成本”的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)行為的默許，否則，《條例》第7條直接規(guī)定“圖書館不得以任何形式向讀者收取任何費(fèi)用”就可以了。

3　研究的特點(diǎn)

3.1敏銳性

中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)曾對(duì)《條例（草案）》提出修改建議，《圖書情報(bào)工作》《數(shù)字圖書館論壇》等期刊以專欄形式配合刊發(fā)了若干篇討論文章?！稐l例》頒布之初，圖書館界迅即捕捉到這個(gè)焦點(diǎn)問題，短期內(nèi)產(chǎn)生了大量研究成果，比如《無傳播就無權(quán)利──圖書館界圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法的呼聲與行動(dòng)》［51］《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)與圖書館合理使用》［49］《〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉對(duì)圖書館的影響和啟示》［52］《〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉有關(guān)圖書館的規(guī)定解讀》［12］?！吨鳈?quán)法》第3次修訂啟動(dòng)，在學(xué)術(shù)界再次掀起了對(duì)合理使用制度的研究熱潮，成果如《追尋著作權(quán)保護(hù)與權(quán)利限制的平衡──圖書館界對(duì)〈著作權(quán)法〉修改草案的建議與期盼》［18］《〈著作權(quán)法〉第3次修訂的問題及送審稿可適用于圖書館之著作權(quán)限制條款修改建議》［53］《“三步檢驗(yàn)法”對(duì)圖書館適用合理使用制度的影響──以著作權(quán)法第3次修訂為視角》［39］《試論圖書館著作權(quán)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)行法律依據(jù)》［54］《可適用于我國(guó)圖書館的著作權(quán)例外立法框架研究》［20］《圖書館可適用的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)免責(zé)例外的立法模式研究》［55］等。2006年以來，我國(guó)圖書館界對(duì)IFLA、LIBER等發(fā)布的《數(shù)字圖書館宣言》《關(guān)于文本和數(shù)據(jù)挖掘的聲明》《圖書館電子借閱原則》《信息獲取與發(fā)展里昂宣言》《數(shù)字時(shí)代知識(shí)發(fā)現(xiàn)海牙宣言》等反應(yīng)敏銳，及時(shí)報(bào)道、評(píng)論或組織專家訪談，成果如《數(shù)據(jù)挖掘版權(quán)政策構(gòu)建研究：研究型圖書館的立場(chǎng)》［41］《〈國(guó)際圖書館電子借閱原則〉解析》［56］《〈數(shù)字時(shí)代知識(shí)發(fā)現(xiàn)海牙宣言〉觀察》［57］《〈數(shù)字時(shí)代知識(shí)發(fā)現(xiàn)海牙宣言〉之借鑒》［58］等。學(xué)術(shù)界還密切關(guān)注了WIPO等國(guó)際組織的立法動(dòng)向，如《論國(guó)際圖聯(lián)關(guān)于圖書館版權(quán)限制與例外的立場(chǎng)及其啟示》［59］《〈著作權(quán)法〉圖書館例外條款修改建議》［23］《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于圖書館版權(quán)例外的國(guó)際立法研究》［60］等。值得一提的是，《圖書情報(bào)工作動(dòng)態(tài)》持續(xù)刊發(fā)多篇譯文，為國(guó)內(nèi)了解國(guó)際圖書館版權(quán)立法情況，學(xué)習(xí)版權(quán)管理經(jīng)驗(yàn)起到了積極作用。

3.2開放性

先進(jìn)的立法思想具有滲透性、波及性和共通性，圖書館合理使用制度研究有必要學(xué)習(xí)域外的立法成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這方面的成果有《國(guó)外版權(quán)法律改革動(dòng)態(tài)概覽》［61］《適用于圖書館的著作權(quán)例外的世界立法現(xiàn)狀及特點(diǎn)剖析》［62］《國(guó)際圖書館版權(quán)政策及我國(guó)新一輪版權(quán)法修改建議》［63］《國(guó)外版權(quán)法對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書館服務(wù)權(quán)確立的啟示》［64］《國(guó)外圖書館與著作權(quán)相關(guān)立法對(duì)我國(guó)圖書館立法的啟示——以英、美、澳、新等英語國(guó)家為例》［65］《德國(guó)版權(quán)法中有關(guān)圖書館文獻(xiàn)傳遞的新變化及其啟示》［66］《數(shù)字時(shí)代下的著作權(quán)例外──以英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法改革為視角》［67］等。《適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外在國(guó)外圖書館的應(yīng)用剖析》［68］《評(píng)美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館的DVD技術(shù)例外條款──兼論我國(guó)著作權(quán)法例外條款的完善》［69］等文章則專門研究了國(guó)外圖書館技術(shù)措施例外及其借鑒問題。

比較研究是研究開放性的重要體現(xiàn)。一是中國(guó)與其他國(guó)家的比較，如《中美版權(quán)法之公益圖書館豁免制度比較》［70］《面向數(shù)字圖書館的合理使用制度改進(jìn)研究──以美國(guó)版權(quán)法及其變革為視角》［24］《美國(guó)圖書館合理使用立法的內(nèi)容及啟示──重讀美國(guó)著作權(quán)法的圖書館相關(guān)條款》［71］。二是中國(guó)不同地區(qū)的比較，如《圖書館合理使用的比較研究──以海峽兩岸著作權(quán)法為對(duì)象》［22］《關(guān)于香港圖書館合理使用立法的內(nèi)容及其啟示──以香港版權(quán)法為視角》［72］《論海峽兩岸著作權(quán)法對(duì)合理使用的規(guī)范和不斷完善──以我國(guó)大陸著作權(quán)法第三次修改為視角》［73］?？梢哉f，大陸學(xué)術(shù)界對(duì)圖書館合理使用制度涉及的幾乎所有問題的研究無不打上了開放和借鑒的印跡，而《條例》第7條本身也是對(duì)“舶來品”消化的成果。

3.3應(yīng)用性

《條例》沒有為圖書館伸展“拳腳”提供足夠的空間，規(guī)則復(fù)雜化與不確定性卻拉近了圖書館與侵權(quán)的距離，適用風(fēng)險(xiǎn)增加。因此，有必要對(duì)《條例》第7條開展應(yīng)用研究，相關(guān)策略包括：控制作品的傳播范圍；界定合理使用作品的狀態(tài)；協(xié)調(diào)作品收藏權(quán)和所有權(quán)的關(guān)系；注重保護(hù)權(quán)利人的精神權(quán)利；積極采用技術(shù)保護(hù)措施；不能從合理使用作品中營(yíng)利［74］；對(duì)自由裁量權(quán)的法律概念作謹(jǐn)慎理解［39］。適用保障措施有：制定圖書館版權(quán)管理戰(zhàn)略；設(shè)置版權(quán)管理崗位［75］；采購(gòu)正版產(chǎn)品，規(guī)范采購(gòu)合同［76］；檢查館藏?cái)?shù)字資源，審視數(shù)字資源政策［7］；開展館藏版權(quán)評(píng)價(jià)［52］。圖書館突破《條例》第7條束縛的對(duì)策有：利用合同授權(quán)許可制度；將圖書摘要上網(wǎng)、通過“復(fù)本數(shù)”模式增加圖書的數(shù)量［12］；利用可適用于圖書館的聲明性版權(quán)例外［10］。國(guó)家版權(quán)局等四部委發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)圖書館著作權(quán)保護(hù)工作的通知》，以及對(duì)全國(guó)42家涉嫌侵權(quán)的圖書館名單的通報(bào)，對(duì)圖書館界的觸動(dòng)很大，促進(jìn)了法律規(guī)范的應(yīng)用研究［77］。但是，在實(shí)踐中存在著對(duì)法律規(guī)定理解不正確的問題。比如，有學(xué)者認(rèn)為，《條例》第7條的“本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象”指的是“圖書館的合法讀者”，即特定的人群──讀者［78］。其實(shí)，《條例》第7條的立法本意是將作品傳播范圍控制在“物理館舍的局域網(wǎng)內(nèi)”，“本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象”指的是“本館館舍內(nèi)的注冊(cè)讀者”，并非泛指“讀者”，不包括“館舍外的注冊(cè)讀者”，也不涉及在圖書館內(nèi)參觀、維修等人員（除非維修活動(dòng)必須以數(shù)字化方式使用作品或再現(xiàn)作品）。

3.4廣泛性

國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)圖書館合理使用問題的研究除了涵蓋制度淵源、立法價(jià)值與模式、現(xiàn)行規(guī)范適用條件等內(nèi)容外，還涉及合同與技術(shù)措施、善意使用侵權(quán)、法律責(zé)任、訴訟案件、立法創(chuàng)新路徑和前瞻等問題。研究方法豐富而多樣化，包括訪談法、問卷法、統(tǒng)計(jì)法、比較法、回顧法、實(shí)證法、案例法、哲學(xué)分析法、價(jià)值分析法等。研究成果類型廣泛，除了大量的期刊文章外，不乏博士、碩士學(xué)位論文，還有數(shù)十部學(xué)術(shù)專著（比如，黃國(guó)彬的《著作權(quán)例外與圖書館可適用的著作權(quán)例外》、劉志剛的《電子版權(quán)的合理使用》、翟建雄的《美國(guó)圖書館復(fù)制權(quán)問題研究》、王玉林的《圖書館法律問題研究》、吉宇寬的《圖書館合理分享著作權(quán)利益訴求研究》），以及調(diào)研報(bào)告、網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)、會(huì)議資料等。研究隊(duì)伍的廣泛性也非常明顯。一方面，吳慰慈、詹福瑞、李國(guó)新、陳傳夫、蔣永福、肖燕、馬海群、黃國(guó)彬、富平、劉志剛、肖冬梅、翟建雄、李華偉、周玲玲、汪強(qiáng)、王本欣、吉宇寬、王玉林、陳清文、徐軒、王英、冉叢敬、韋景竹、李明理、秦珂等圖書館業(yè)內(nèi)眾多專家學(xué)者參加到合理使用問題的研究中，形成了老中青結(jié)合的人才梯隊(duì)。另一方面，鄭成思、李明德、李順德、張平、馮曉青、劉波林、劉明江、梅術(shù)文、王自強(qiáng)、張今、朱理、陶鑫良、詹啟智、劉曉春、王晶、王清、史敏等法學(xué)專家、知識(shí)產(chǎn)權(quán)教育工作者、國(guó)家版權(quán)行政官員、立法部門和產(chǎn)業(yè)部門的人士對(duì)圖書館版權(quán)問題的討論，給圖書館界的研究活動(dòng)帶來諸多啟示。

4　研究的薄弱點(diǎn)

4.1行業(yè)性版權(quán)政策研究

合理使用制度是一種“體系”，由法律法規(guī)和相關(guān)的協(xié)議、指南、權(quán)威性判例共同組成［30］51。這些諒解、協(xié)議和政策聲明是“合理使用”的細(xì)則，對(duì)圖書館非常重要，統(tǒng)稱為“指導(dǎo)規(guī)則”。在美國(guó)，指導(dǎo)規(guī)則由不同的利益團(tuán)體提出，呈交國(guó)會(huì)，通過國(guó)會(huì)發(fā)揮影響，其實(shí)現(xiàn)模式主要有利益群體自主協(xié)商、國(guó)會(huì)授權(quán)政府委員會(huì)提出、行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)下各利益團(tuán)體談判等三種［44］135-137。雖然“指導(dǎo)原則”的部分內(nèi)容超越了合理使用的界限，由于是各利益團(tuán)體協(xié)商達(dá)成，因而較立法更具有可操作性，往往會(huì)使圖書館獲得法定的合理使用范圍之外的權(quán)利。我國(guó)缺乏全國(guó)性圖書館行業(yè)版權(quán)政策，各圖書館自行制訂的版權(quán)政策存在著格式不合理、架構(gòu)不完整、內(nèi)容不全面、表述不準(zhǔn)確，以及片面模仿、斷章取義、似是而非、不知所云、不易理解和掌握、權(quán)利人不認(rèn)同等問題［79］。中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)在《數(shù)字圖書館服務(wù)政策指南》《數(shù)字圖書館資源建設(shè)指南》等文獻(xiàn)中對(duì)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作了原則性規(guī)定，《數(shù)字圖書館資源建設(shè)和服務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策指南》只適用于“文化共享工程”［80］。調(diào)查表明，國(guó)內(nèi)圖書館界65.98%的受訪者希望中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)制定行業(yè)性版權(quán)政策；95.02%的受訪者認(rèn)為“國(guó)際性或國(guó)家性圖書館組織制定行業(yè)版權(quán)指南”最為重要［35］227-228。建議在國(guó)家版權(quán)局主持協(xié)調(diào)下，中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)參考eIFL的《制定圖書館版權(quán)政策──EIFL指南》、ARL的《高校與研究型圖書館關(guān)于合理使用的最佳實(shí)踐規(guī)范》等資料，借鑒美國(guó)圖書館界的“君子協(xié)議”、英國(guó)圖書館界的《電子環(huán)境下的合理使用指南》的經(jīng)驗(yàn)，與權(quán)利人團(tuán)體協(xié)商制定行業(yè)性版權(quán)政策。2013年11月，上海市圖書館學(xué)會(huì)在中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)年會(huì)發(fā)布的《圖書館電子書服務(wù)宣言：原則與最佳實(shí)踐》具有開拓與示范意義。

4.2版權(quán)糾紛案件的研究

“案件”是研究合理使用制度的特殊工具，是評(píng)價(jià)立法與司法狀況，提出建議的參照模板，是正確理解和應(yīng)用法律法規(guī)的重要載體?！稐l例》實(shí)施以來，我國(guó)圖書館界發(fā)生了“李昌奎訴長(zhǎng)春理工大學(xué)糾紛案”“母碧芳訴浙江科技學(xué)院理工學(xué)院著作權(quán)糾紛案”“北京三面向版權(quán)代理有限公司訴重慶涪陵區(qū)圖書館版權(quán)糾紛案”“中文在線訴南寧興寧區(qū)圖書館版權(quán)糾紛案”等與圖書館有關(guān)的知名案件，有的版權(quán)案件被最高人民法院列為全國(guó)100件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)典型案例。在此背景下，版權(quán)糾紛案件逐漸成為國(guó)內(nèi)圖書館界關(guān)注和研究的熱點(diǎn)之一，代表成果有《論圖書館對(duì)數(shù)字圖書的合理使用》［81］《近年來圖書館相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例觀察》［82］《圖書館版權(quán)訴訟案件訴因、涉嫌侵權(quán)行為類型與相關(guān)法律問題分析》［83］《圖書館版權(quán)侵權(quán)案例研究》［28］《圖書館工作中的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任分析與啟示──從涪陵圖書館鏈接侵權(quán)案談起》［84］《圖書館鏈接服務(wù)侵權(quán)法律責(zé)任的實(shí)證分析》［85］《信息導(dǎo)航服務(wù)引發(fā)的典型版權(quán)案例的思考》［86］等。這些成果分析了圖書館版權(quán)糾紛案件的訴因、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、辯護(hù)理由、審判結(jié)果等問題，探討了圖書館版權(quán)管理的缺陷，提出了防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策。圖書館界對(duì)版權(quán)糾紛案件的研究尚不深入和全面，要著重對(duì)下列問題的探討：結(jié)合圖書館版權(quán)管理和具體案件對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》《條例》《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等法律法規(guī)與司法解釋宣傳教育的研究；對(duì)版權(quán)侵權(quán)理論、考量標(biāo)準(zhǔn)、賠償責(zé)任和法官的自由裁量、審判經(jīng)驗(yàn)和審判傾向，以及證據(jù)保全等措施的研究；對(duì)“直接或間接經(jīng)濟(jì)利益”“合理注意義務(wù)”“明知和應(yīng)知過錯(cuò)”“避風(fēng)港規(guī)則”等重要概念和適用的研究；對(duì)圖書館界發(fā)生的“連環(huán)”或“系列”版權(quán)糾紛案件的研究；對(duì)我國(guó)其他行業(yè)相關(guān)版權(quán)案件和國(guó)外圖書館版權(quán)糾紛案件的研究；對(duì)圖書館行業(yè)學(xué)會(huì)介入版權(quán)糾紛案件策略的研究。

4.3多元立法進(jìn)路的研究

立法增加合理使用一般判斷標(biāo)準(zhǔn)、充實(shí)例外清單是圖書館界的主要訴求。從學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐看，圖書館界還應(yīng)關(guān)注與探討下列擴(kuò)展合理使用的渠道。其一，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。消費(fèi)者利益是版權(quán)公共利益的重要組成部分，有必要通過消費(fèi)者權(quán)、消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)和消費(fèi)者利益保護(hù)等實(shí)現(xiàn)公共利益的價(jià)值目標(biāo)［87］。圖書館是作品的“消費(fèi)者”。如果在我國(guó)《著作權(quán)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中確立“版權(quán)消費(fèi)者”的法律地位，圖書館就享有知情權(quán)、選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)、安全保障權(quán)等積極性權(quán)利，合理使用的權(quán)利性質(zhì)就將“反轉(zhuǎn)”，從而使權(quán)利人利用合同、技術(shù)措施擠壓圖書館權(quán)利的現(xiàn)狀有所改觀。比如，按照美國(guó)《消費(fèi)者、學(xué)校、圖書館DRM接觸法》的規(guī)定，圖書館作為消費(fèi)者享有對(duì)技術(shù)措施的知情權(quán)和選擇權(quán)，可以出于非侵權(quán)目的破解技術(shù)措施。其二，動(dòng)態(tài)審查機(jī)制。版權(quán)利益的配置是變化的不斷優(yōu)化過程。美國(guó)《跨世紀(jì)千年版權(quán)法》第1201條a款第1項(xiàng)、歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》第12條、我國(guó)臺(tái)灣省《版權(quán)法》第80條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定，以及學(xué)術(shù)界提出的建立“世界觀察機(jī)構(gòu)”的設(shè)想，目的都是將合理使用放在“動(dòng)”而非“靜”的法律環(huán)境之中。其三，建立非訟制度。對(duì)不屬于例外清單范疇的使用行為，圖書館可以向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出合理使用的申請(qǐng)，還可以利用“混合合理使用基礎(chǔ)設(shè)施”（Mixed Fair Use Infrastructure）［88］，從“第三方保存機(jī)構(gòu)”取得規(guī)避技術(shù)措施的密鑰。其四，判例擴(kuò)張。在德國(guó)“漢諾威技術(shù)信息圖書館案”［30］237、加拿大“奧斯古德大圖書館案”［8］238、美國(guó)“HathiTrust案”［89］等案件中，法院或者適用《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”，或者適用美國(guó)《版權(quán)法》的“四標(biāo)準(zhǔn)”，或者創(chuàng)設(shè)“使用者權(quán)利”擴(kuò)張了圖書館的合理使用范圍。建議我國(guó)建立合理使用自由裁量制度，與類型化的合理使用規(guī)范相結(jié)合，形成合理使用法律法規(guī)的主體。

5　結(jié)語

實(shí)踐證明，在技術(shù)創(chuàng)新與利益再平衡的時(shí)期，法律只有體現(xiàn)出適應(yīng)性和靈活性，才能重建社會(huì)秩序與規(guī)則。即便將來不再需要“實(shí)體圖書館”，但是圖書館員將存在下去發(fā)揮保護(hù)公共利益的重要作用。所以，“圖書館”作為一種特殊對(duì)待的情況［90］必須在合理使用制度中繼續(xù)受到關(guān)照，這是圖書館的職業(yè)責(zé)任與歷史使命和版權(quán)這種民事權(quán)利的行使服從于社會(huì)整體利益的需要決定的。

第一，立法要聯(lián)系國(guó)際動(dòng)向。國(guó)際社會(huì)新一輪的修法熱潮無不把對(duì)合理使用制度的檢討與重構(gòu)當(dāng)成“重中之重”［61］。然而，除了澳大利亞、英國(guó)等少數(shù)國(guó)家外，兩大法系在總體上呈現(xiàn)出通過立法縮減圖書館合理使用范圍的意圖，并且出現(xiàn)了以法定許可替代圖書館部分合理使用的立法（比如新西蘭和我國(guó)澳門特別行政區(qū)的《版權(quán)法》）［47］273。

第二，立法要與國(guó)情相結(jié)合。版權(quán)法規(guī)是特定經(jīng)濟(jì)和社會(huì)背景下的產(chǎn)物。發(fā)展中國(guó)家應(yīng)建立與本國(guó)發(fā)展階段和發(fā)展水平相適應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，而不必盲目借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法和執(zhí)法措施［91］。WIPO《版權(quán)條約》第10條的議定聲明，就是各成員自行建立數(shù)字版權(quán)合理使用制度的政策依據(jù)。我國(guó)是版權(quán)產(chǎn)品消費(fèi)大國(guó)，擴(kuò)張圖書館合理使用范圍，有利于文化強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略的實(shí)施，有利于公共文化服務(wù)的供給。

第三，要保證立法程序民主。合理使用制度被稱為“玄學(xué)”，是版權(quán)法中最棘手的部分和“斯芬克斯之迷”。揭開圖書館合理使用制度神秘面紗的關(guān)鍵是要保障立法程序的民主性。程序民主的核心是利益相關(guān)者就自己的權(quán)利和訴求展開激烈的論辯與交鋒，最終達(dá)成相互認(rèn)可的妥協(xié)［92］。但是，我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂專家委員會(huì)中沒有最大的作品使用者──圖書館的代表，圖書館被立法活動(dòng)邊緣化，只能在外圍“打游擊戰(zhàn)”，何談立法的公正，立法少有對(duì)圖書館訴求的回應(yīng)就不足為怪了。

第四，立法要跟上技術(shù)步伐。技術(shù)跑在立法的前頭不僅使法律適用捉襟見肘，而且可能招來因補(bǔ)償權(quán)利人損失的新的立法對(duì)圖書館權(quán)利的進(jìn)一步壓縮。所以，圖書館界要未雨綢繆，重視研究大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、三網(wǎng)融合、數(shù)據(jù)挖掘、3D打印等新技術(shù)對(duì)合理使用制度的挑戰(zhàn)，向立法機(jī)關(guān)提出前瞻性建議。

第五，要注重立法的協(xié)調(diào)性。比如，日本《版權(quán)法》第42條第3款專設(shè)“按照國(guó)會(huì)圖書館法為了收集互聯(lián)網(wǎng)資料進(jìn)行的復(fù)制”［93］的規(guī)定，從而使圖書館法與版權(quán)法的規(guī)定得到了統(tǒng)一。

第六，要倡導(dǎo)理性研究。在立法明確的情況下，不能片面站在圖書館的立場(chǎng)上對(duì)法律規(guī)定斷章取義，甚至刻意曲解。否則，不僅將使圖書館的訴求失去客觀性和立足點(diǎn)，無法得到立法機(jī)關(guān)和權(quán)利人的理解與認(rèn)同，還會(huì)在實(shí)踐中給圖書館招惹禍端。

博弈和制衡未有窮期［3］。完善立法是復(fù)雜曲折而漫長(zhǎng)的過程，圖書館界要有足夠的自信、耐心與韌勁。比如，從1955年至1976年，美國(guó)圖書館界經(jīng)過20余年的不懈努力才使其《版權(quán)法》中寫入了圖書館例外的條款［94］。我國(guó)《著作權(quán)法》第3次修訂啟動(dòng)已經(jīng)5年，至今未塵埃落定，足見推進(jìn)立法之艱難。圖書館界要重視反映訴求策略的研究，要明確打出維護(hù)“圖書館權(quán)利”的旗幟，要營(yíng)造輿論氛圍，要重視與檔案界、教育界、科研團(tuán)體等結(jié)成利益聯(lián)盟，努力改變曲高和寡的“孤立無援”的爭(zhēng)取權(quán)利的局面。

希冀版權(quán)法為公共利益帶來更大的福祉，圖書館合理使用制度就不能裹足不前，就不能只是守著既行規(guī)則的底線，就必須在質(zhì)疑、詰問和完善中不斷實(shí)現(xiàn)新的超越與發(fā)展。

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（責(zé)任編輯：劉洪）

A Review of the Research on Legislation of Fair Use in Digital Copyright for Chinese Library Since 2006——Commemorating the Tenth Anniversary of the Promulgation and Implementation of Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information

QIN Ke

Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information（hereinafter referred to as the Regulations）sets a precedent for library legislation of fair use in digital copyright in Chinese legal system.For decades，the legislative significance，defects and innovation of the Regulations have aroused great concern in library academic community，focusing on the values，legislative technique，eligible subjects，attribute positioning，qualitative and quantitative standards，charges，application of fair use and so on.The discussion on library fair use system is of sensitivity，openness，applicability and pervasiveness.However，less research is conducted on industry copyright policy，litigation cases of disputes and the diversification of legislation.

library；Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information；fair use；copyright

秦珂，男，新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館研究館員。

2016-04-28