蘇紅英（新鄉(xiāng)學(xué)院圖書(shū)館 河南新鄉(xiāng) 453003）

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勤勉檢索：數(shù)字技術(shù)環(huán)境中圖書(shū)館利用孤兒作品的前置程序──基于國(guó)際社會(huì)立法比較的思考

蘇紅英
（新鄉(xiāng)學(xué)院圖書(shū)館 河南新鄉(xiāng) 453003）

〔摘 要〕“勤勉檢索”是圖書(shū)館利用孤兒作品的法定前置程序，其意義在于認(rèn)定和授權(quán)使用孤兒作品、享有責(zé)任限制與豁免權(quán)、維系版權(quán)利益關(guān)系的平衡。影響勤勉檢索制度立法的主要因素包括立法傳統(tǒng)與基礎(chǔ)、檢索成本、圖書(shū)館的版權(quán)角色、版權(quán)信息管理系統(tǒng)建設(shè)狀況等。我國(guó)對(duì)圖書(shū)館利用孤兒作品勤勉檢索制度的立法可以從不同國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)法律及理論中得到啟示與借鑒，基本架構(gòu)包括立法的性質(zhì)、檢索標(biāo)準(zhǔn)、合理補(bǔ)償和收費(fèi)、檢索對(duì)象與效力等。

〔關(guān)鍵詞〕圖書(shū)館 孤兒作品 勤勉檢索 版權(quán)立法

〔引用本文格式〕蘇紅英.勤勉檢索：數(shù)字技術(shù)環(huán)境中圖書(shū)館利用孤兒作品的前置程序──基于國(guó)際社會(huì)立法比較的思考［J］.圖書(shū)館，2016（6）：30-34

·學(xué)術(shù)論壇·

“孤兒作品”（Orphan Work）版權(quán)問(wèn)題隨著圖書(shū)館數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)浮出水面，而“先授權(quán)，后使用”的版權(quán)基本原則成為阻礙圖書(shū)館利用孤兒作品的“阿喀琉斯之踵”，這是對(duì)孤兒作品的版權(quán)立法必然涉及圖書(shū)館的重要原因?！扒诿銠z索”（Reasonably Siligent Search）既是孤兒作品版權(quán)立法必然涉及的重點(diǎn)、難點(diǎn)與最復(fù)雜的問(wèn)題，又是圖書(shū)館利用孤兒作品要履行的前置法定義務(wù)。不同國(guó)家和地區(qū)的法律對(duì)勤勉檢索的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償、效力等方面的規(guī)定存在差異，說(shuō)明立法是與地情、國(guó)情緊密結(jié)合的產(chǎn)物。2014年6月，我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿（簡(jiǎn)稱《送審稿》）第51條是對(duì)孤兒作品的制度安排，但是未有圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)的專門(mén)條款，勢(shì)必影響圖書(shū)館業(yè)務(wù)活動(dòng)的開(kāi)展。針對(duì)《著作權(quán)法》第三次修訂，中國(guó)圖書(shū)館學(xué)會(huì)、上海圖書(shū)館學(xué)會(huì)提出的立法建議均沒(méi)有涉及孤兒作品。然而，按照《送審稿》第51條的規(guī)定，孤兒作品的實(shí)施辦法由國(guó)務(wù)院版權(quán)行政管理部門(mén)另行規(guī)定，這給了圖書(shū)館界繼續(xù)反映訴求的機(jī)會(huì)，其中勤勉檢索應(yīng)當(dāng)成為立法建議的一項(xiàng)核心內(nèi)容。

1　勤勉檢索制度立法的法律意義

1.1認(rèn)定孤兒作品成立的條件

“權(quán)利主體無(wú)法確定”或者“雖然確定但無(wú)法聯(lián)系”，是孤兒作品的主要特征。判斷作品“權(quán)利主體無(wú)法確定”，或者“雖然確定但無(wú)法聯(lián)系”的依據(jù)就是“勤勉檢索”。美國(guó)《孤兒作品法案》將孤兒作品界定為經(jīng)過(guò)善意、勤勉檢索仍不能找到權(quán)利人的作品。歐盟《孤兒作品指令》規(guī)定，權(quán)利主體信息不明，或者權(quán)利主體確定，但是經(jīng)勤勉檢索無(wú)法聯(lián)系的作品是孤兒作品。加拿大《孤兒作品報(bào)告》指出，版權(quán)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)在勤勉檢索未找到權(quán)利人的情況下，認(rèn)定作品為孤兒作品。澳大利亞《版權(quán)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)報(bào)告》認(rèn)為，孤兒作品是使用者經(jīng)勤勉檢索無(wú)法識(shí)別或者找到權(quán)利主體的材料。國(guó)際圖書(shū)館聯(lián)合會(huì)（IFLA）也認(rèn)為，無(wú)法確定或聯(lián)系到權(quán)利人并得到其許可的作品，是孤兒作品［1］。如果一部作品經(jīng)過(guò)“勤勉檢索”被認(rèn)定是孤兒作品，就產(chǎn)生了與權(quán)利人身份明確并能與其溝通聯(lián)系的作品的不同法律后果。

1.2授權(quán)使用孤兒作品的依據(jù)

一部作品被認(rèn)定是孤兒作品，意味著為履行了勤勉檢索義務(wù)的使用者利用該作品開(kāi)了“綠燈”，取得有限接觸和使用孤兒作品的優(yōu)先權(quán)［2］。比如，2012年，英國(guó)政府發(fā)布的《版權(quán)政策聲明》的第1條原則，就是對(duì)孤兒作品的使用必須勤勉檢索。其一，勤勉檢索前提下的自動(dòng)授權(quán)使用，無(wú)需再經(jīng)過(guò)其他政府部件或組織授權(quán)，以美國(guó)（責(zé)任限制模式）和歐盟、英國(guó)、我國(guó)香港（法定許可模式）等為代表。其二，勤勉檢索前提下的審批授權(quán)使用，使用者需要再向相關(guān)組織或機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，獲頒許可證，以韓國(guó)、日本、加拿大、印度（強(qiáng)制許可模式）等為代表。在挪威、芬蘭、冰島等北歐國(guó)家，版權(quán)集體管理組織是授權(quán)使用孤兒作品的機(jī)構(gòu)。比如，按照丹麥《版權(quán)法》第16b條的規(guī)定，公共圖書(shū)館和其他受政府財(cái)政資助的圖書(shū)館可以通過(guò)延伸性集體許可協(xié)議以數(shù)字化方式利用孤兒作品［3］。

1.3享有法定免責(zé)應(yīng)盡的義務(wù)

為了防止權(quán)利人復(fù)出后以未經(jīng)授權(quán)為理由控告使用者侵權(quán)，主張權(quán)利，從而壓抑使用者利用孤兒作品的積極性，法律設(shè)置了責(zé)任限制條款，排除作品使用者對(duì)承擔(dān)不確定性法律責(zé)任的擔(dān)心，將勤勉檢索作為法定抗辯事由──如果使用者能夠舉證證明在使用作品前，主觀善意、勤勉地檢索了作品權(quán)利人，但是仍然無(wú)法找到，則可以抗辯權(quán)利人的損害賠償訴訟請(qǐng)求［4］。比如，香港《版權(quán)法》第119條規(guī)定，未獲權(quán)利人許可制作、分發(fā)作品構(gòu)成侵權(quán)，如果使用人能夠證明“在作出合理查究后，不能確定權(quán)利人身份及聯(lián)絡(luò)方法”，即可以作為免責(zé)辯護(hù)［5］。又比如，美國(guó)《孤兒作品法案》規(guī)定，如果侵權(quán)者是圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)，履行了勤勉檢索義務(wù)和公告義務(wù)，無(wú)直接或間接營(yíng)利行為，在接到侵權(quán)通知后立即停止侵權(quán)，就可以免除承擔(dān)合理補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。

1.4維護(hù)版權(quán)利益平衡的原則

法律門(mén)檻的高低決定著圖書(shū)館等公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化建設(shè)的成敗［6］。比如，歐盟委員會(huì)早就意識(shí)到，孤兒作品版權(quán)問(wèn)題是圖書(shū)館數(shù)字項(xiàng)目的重要法律障礙，許多圖書(shū)館為避免侵權(quán)，放棄了對(duì)孤兒作品的利用，造成“資源黑洞”［7］。比如，IFLA的一項(xiàng)調(diào)查顯示，503個(gè)樣本涉及的孤兒作品總量超過(guò)5000萬(wàn)卷［8］。孤兒作品立法的目的就是促進(jìn)而非限制作品的傳播與使用，并讓使用者不再忌憚未經(jīng)授權(quán)而受到侵權(quán)指控的威懾。另一方面，立法巧妙地將“勤勉檢索”作為“平衡因素”約束作品使用者的行為，保護(hù)權(quán)利人的利益。勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，會(huì)造成使用者對(duì)制度的濫用，使大量作品向“孤兒”逃逸，損害權(quán)利人的利益；標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，又會(huì)使孤兒作品無(wú)人問(wèn)津，社會(huì)財(cái)富閑置。制定科學(xué)的勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)正是孤兒作品版權(quán)立法最重要、最關(guān)鍵的內(nèi)容。

2　圖書(shū)館勤勉檢索制度立法的考量因素

2.1立法傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律制度

美國(guó)《孤兒作品法案》創(chuàng)制了“責(zé)任限制”立法模式，反映了解決此問(wèn)題的全面思路，即把勤勉檢索前提下對(duì)孤兒作品的使用認(rèn)定為侵權(quán)，既區(qū)別于合理使用，又使孤兒作品使用者享有責(zé)任限制或者責(zé)任豁免的權(quán)利，不致承擔(dān)過(guò)重的法律后果。其立法基礎(chǔ)在于美國(guó)是一個(gè)“判例法國(guó)家”，建立了完善的法官“自由裁量”的制度體系。歐盟、英國(guó)等對(duì)孤兒作品立法采用法定許可模式，重要原因之一就是這些地區(qū)或國(guó)家有相對(duì)成熟的具有法定許可性質(zhì)的版權(quán)補(bǔ)償金制度（包括適用于圖書(shū)館的公共借閱權(quán)制度）與報(bào)酬轉(zhuǎn)付機(jī)制。由于丹麥、芬蘭、挪威等北歐國(guó)家有健全的延伸性版權(quán)集體管理制度（Extended Collective Licenses），所以為圖書(shū)館使用孤兒作品提供了便利條件。比如，挪威國(guó)家圖書(shū)館與挪威版權(quán)和復(fù)制權(quán)協(xié)會(huì)簽訂協(xié)議實(shí)施Kokhylla計(jì)劃，利用延伸性版權(quán)集體管理機(jī)制使用了大量孤兒作品［9］。

2.2圖書(shū)館勤勉檢索需要的成本

勤勉檢索孤兒作品的成本較高，包括時(shí)間成本、經(jīng)濟(jì)成本和訴訟成本等。比如，就時(shí)間成本而言，據(jù)隸屬于英國(guó)圖書(shū)館界的JISC提供的報(bào)告，查證每部孤兒作品需要半天時(shí)間，英國(guó)圖書(shū)館收藏的孤兒作品達(dá)1300萬(wàn)件，全部查證需要1.5萬(wàn)年。就經(jīng)濟(jì)成本來(lái)講，比如奧地利某圖書(shū)館擬對(duì)30年前的20萬(wàn)份博士論文數(shù)字化，由于版權(quán)清算費(fèi)用是數(shù)字化費(fèi)用的20—50倍，至今未能實(shí)施［3］。強(qiáng)制許可模式的不足之一就是抬高了審查許可的時(shí)間成本，而且事先提取實(shí)際是將概率較低的付費(fèi)變?yōu)槿扛顿M(fèi)，增加了使用成本，因?yàn)椴糠止聝鹤髌返臋?quán)利人終究不會(huì)復(fù)出。為降低勤勉檢索成本，歐盟、英國(guó)和我國(guó)香港對(duì)孤兒作品適用法定許可制度，韓國(guó)設(shè)置了“表面查找”條款（使用者只需向版權(quán)集體管理組織發(fā)送查找請(qǐng)求并公告，一個(gè)月內(nèi)未回復(fù)或回復(fù)不清，即可使用），日本通過(guò)事先提存擔(dān)保金的辦法降低審批的時(shí)間成本。歐盟、韓國(guó)還賦予了援引在先檢索結(jié)果的法律效力，如果其他使用者擬使用已經(jīng)被認(rèn)定的孤兒作品，不需再檢索就可以利用，避免了查找同一作品反復(fù)支付時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本。美國(guó)“責(zé)任限制”模式盡管省去了審批的時(shí)間成本，但是由于采用“獨(dú)立查找”機(jī)制，在先勤勉檢索結(jié)果不能作為其他使用者直接利用孤兒作品的依據(jù)，增加了查找成本。

2.3圖書(shū)館在版權(quán)法中的地位

與其他版權(quán)制度相同，對(duì)圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)提供“特殊關(guān)照”是孤兒作品版權(quán)制度設(shè)計(jì)必須考慮的問(wèn)題。比如，按照美國(guó)《孤兒作品法案》的規(guī)定，圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)履行了勤勉檢索義務(wù)，使用孤兒作品沒(méi)有商業(yè)行為，而且在接到侵權(quán)通知后立即停止使用作品，就享有合理補(bǔ)償豁免權(quán)?！豆聝鹤髌贩ò浮逢P(guān)于“禁令救濟(jì)”的規(guī)定對(duì)圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)也是有利的，因?yàn)橹灰男辛饲诿銠z索義務(wù)，非營(yíng)利性使用孤兒作品，向版權(quán)局備案，承認(rèn)版權(quán)屬于未知的權(quán)利人，那么當(dāng)圖書(shū)館通過(guò)改編、轉(zhuǎn)化、重組等方式使作品實(shí)質(zhì)性增加了新的表達(dá)成分，就可以不受法院禁令的約束繼續(xù)使用作品。又比如，歐盟《孤兒作品指令》只適用于圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)出對(duì)公益服務(wù)地位的重視，而且允許圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)為彌補(bǔ)勤勉檢索的成本的“唯一”目的向用戶收費(fèi)，不視為商業(yè)性使用?！豆聝鹤髌分噶睢穼?duì)援引在先勤勉檢索結(jié)果效力的規(guī)定，有助于鼓勵(lì)圖書(shū)館通過(guò)合作與共享，實(shí)現(xiàn)勤勉檢索的規(guī)?？?jī)效，造福于公益事業(yè)。

2.4版權(quán)管理信息系統(tǒng)的完備性

勤勉檢索模式與版權(quán)信息系統(tǒng)建設(shè)狀況高度相關(guān)［10］。在阿根廷、利比亞等施行版權(quán)登記制度的國(guó)家，版權(quán)信息管理系統(tǒng)較為完備，所以孤兒作品數(shù)量相對(duì)較少。美國(guó)的孤兒作品版權(quán)利用困境肇始于1976年修訂《版權(quán)法》之后，因?yàn)榧尤搿恫疇柲峁s》，施行版權(quán)自動(dòng)保護(hù)原則，弱化了原來(lái)的版權(quán)登記和版權(quán)標(biāo)記制度，版權(quán)信息管理系統(tǒng)再也不可能覆蓋所有的作品，對(duì)確認(rèn)和聯(lián)系權(quán)利人造成了障礙。歐盟對(duì)孤兒作品采取法定許可制度的一個(gè)重要因素，也在于其有健全的“版權(quán)信息與孤兒作品登記系統(tǒng)”（ARROW）。圖書(shū)館通過(guò)ARROW檢索孤兒作品時(shí)，先向系統(tǒng)發(fā)出請(qǐng)求，回答系統(tǒng)提出的諸如圖書(shū)是否在保護(hù)期內(nèi)？是否仍在市場(chǎng)上銷售？等問(wèn)題，系統(tǒng)通過(guò)對(duì)國(guó)家圖書(shū)館、出版商、版權(quán)集體管理組織數(shù)據(jù)庫(kù)的檢索得到最終結(jié)果。圖書(shū)館利用ARROW檢索孤兒作品不僅能夠節(jié)約成本，而且能較客觀反映圖書(shū)館履行勤勉檢索義務(wù)的情況，勤勉檢索的相關(guān)資料在可能發(fā)生的訴訟中還可以作為證據(jù)使用。

3　我國(guó)圖書(shū)館利用孤兒作品勤勉檢索制度立法分析

3.1立法性質(zhì)

《送審稿》第51條對(duì)孤兒作品采用的“盡力查找+審批+付費(fèi)”立法模式是對(duì)加拿大、韓國(guó)等國(guó)家強(qiáng)制許可制度的借鑒。但是，這項(xiàng)制度適用于我國(guó)圖書(shū)館會(huì)遇到司法障礙。因?yàn)?，《送審稿》?1條具有版權(quán)例外性質(zhì)，如果權(quán)利人以圖書(shū)館未盡到勤勉檢索義務(wù)而向法院起訴，圖書(shū)館可否援引合理使用制度予以抗辯呢［11］？此外，強(qiáng)制許可制度的審批成本、使用成本較高，對(duì)圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)不利。況且，我國(guó)至今在版權(quán)領(lǐng)域沒(méi)有強(qiáng)制許可制度，缺少立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)的責(zé)任限制模式亦不適合于我國(guó)，因?yàn)槲覈?guó)侵權(quán)法以填補(bǔ)損害為原則，除了法定的幾種情形外，不允許適用懲罰性賠償［12］。同時(shí)，我國(guó)將以判例為立法基礎(chǔ)的責(zé)任限制模式引入版權(quán)制度，必然與成文法的立法傳統(tǒng)形成沖突。我國(guó)圖書(shū)館利用孤兒作品適用合理使用制度也有困難，因?yàn)椤缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條已經(jīng)明確圖書(shū)館享有的例外權(quán)利與遠(yuǎn)程在線提供作品無(wú)涉。在如此明確的立法導(dǎo)向下，《著作權(quán)法》修訂中重提擴(kuò)大合理使用范圍，難以得到立法機(jī)關(guān)的認(rèn)同［13］。比較而言，我國(guó)對(duì)孤兒作品版權(quán)問(wèn)題采用類似于歐盟針對(duì)圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)的法定許可制度為宜。一方面，我國(guó)對(duì)法定許可制度立法有較為成熟的理論與立法技術(shù)，司法實(shí)踐豐富。另一方面，可省去授權(quán)環(huán)節(jié)，節(jié)約成本，效率高，對(duì)圖書(shū)館大規(guī)模數(shù)字化利用孤兒作品有利。還可以學(xué)習(xí)英國(guó)立法，按使用者類型適用不同的制度。比如，圖書(shū)館等公共機(jī)構(gòu)適用法定許可制度，其他主體適用強(qiáng)制許可制度。

3.2勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)

就勤勉檢索的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，美國(guó)版權(quán)局提出“最佳行規(guī)”的概念，考慮到作品類型、狀態(tài)（發(fā)表與否）、檢索技術(shù)、范圍和路徑的復(fù)雜性，美國(guó)《孤兒作品法案》沒(méi)有設(shè)置最低的勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)，只提供了影響查找的因素和步驟，希望通過(guò)實(shí)踐完善行業(yè)性的查找評(píng)價(jià)［14］。2008年，歐盟委員會(huì)數(shù)字圖書(shū)館高級(jí)專家組（High Level Expert Group，HLG）在《關(guān)于數(shù)字保存、孤兒作品和絕版作品的最終報(bào)告》中認(rèn)為，任何規(guī)范性的政策皆應(yīng)避免僅規(guī)定最低的查詢步驟與參考信息［3］。但是，歐盟《孤兒作品指令》明確規(guī)定了最低檢索標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)孤兒作品版權(quán)制度處于初創(chuàng)階段，為提高可操作性，使圖書(shū)館對(duì)自己的行為有較明確的預(yù)期，避免各行其是，保證查找質(zhì)量，也使司法機(jī)關(guān)對(duì)圖書(shū)館履行勤勉檢索義務(wù)的情況有較清晰的判斷，建議借鑒歐盟的做法，設(shè)置最低檢索標(biāo)準(zhǔn)，并引入美國(guó)《孤兒作品法案》的“最優(yōu)檢索方法”，使勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)能隨著查找技術(shù)的發(fā)展不斷創(chuàng)新。由于韓國(guó)的“表面查找”標(biāo)準(zhǔn)較低，不僅過(guò)于弱化權(quán)利人的利益，而且不利于加強(qiáng)圖書(shū)館的版權(quán)管理，因此應(yīng)謹(jǐn)慎適用?？梢越梃b歐盟《孤兒作品指令》的做法，對(duì)圖書(shū)、期刊、電影、圖片等分別制定勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)，提高查找的針對(duì)性，節(jié)約成本。法律應(yīng)要求圖書(shū)館記錄、保存、公告勤勉檢索的資料，并向國(guó)家版權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)或其授權(quán)機(jī)構(gòu)備案。

3.3合理補(bǔ)償與收費(fèi)

“合理補(bǔ)償”是孤兒作品版權(quán)制度最重要的利益平衡機(jī)制。我國(guó)可以借鑒美國(guó)、歐盟的立法，對(duì)圖書(shū)館適用“先使用后付費(fèi)”的合理補(bǔ)償模式，而且可以像美國(guó)那樣對(duì)符合法定條件的圖書(shū)館施行合理補(bǔ)償免責(zé)。同時(shí)，如歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，允許圖書(shū)館出于“彌補(bǔ)成本”的“唯一”目的向用戶收取勤勉檢索、數(shù)字化和傳播作品的費(fèi)用。為了避免圖書(shū)館服務(wù)公益性與收費(fèi)的矛盾，可以借鑒西班牙、愛(ài)爾蘭等國(guó)家的立法中關(guān)于“沒(méi)有收益的利益”［15］的規(guī)定。如果我國(guó)立法能采用“先使用后付費(fèi)”模式，對(duì)圖書(shū)館應(yīng)適用較低的合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，而且不包括法定賠償。但是，鑒于《送審稿》第51條對(duì)合理補(bǔ)償已經(jīng)采用了類似于加拿大、日本等國(guó)家的“先交費(fèi)后使用”的模式，所以建議從圖書(shū)館的主體性質(zhì)出發(fā)，相對(duì)于其他類型主體，適用較低的“提存費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)。并且，圖書(shū)館繳納提存費(fèi)后，應(yīng)允許在得到審批前就利用孤兒作品，節(jié)約時(shí)間成本，這也是日本版權(quán)立法的經(jīng)驗(yàn)。建議學(xué)習(xí)加拿大、匈牙利等國(guó)家的立法，對(duì)“補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)”設(shè)立時(shí)效，對(duì)于一定期限后無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的補(bǔ)償金（比如，匈牙利規(guī)定的期限是五年），應(yīng)返還原圖書(shū)館，用于對(duì)其他孤兒作品的檢索與服務(wù)。

3.4勤勉檢索的對(duì)象與效力

美國(guó)《孤兒作品法案》涵蓋“未發(fā)表”作品，歐盟《孤兒作品指令》采用“合理推定”的立法模式，對(duì)未發(fā)表孤兒作品的勤勉檢索以無(wú)證據(jù)表明權(quán)利人的反對(duì)意向?yàn)榍疤帷＜幽么?、日本等?guó)家對(duì)孤兒作品的立法則排除了對(duì)未發(fā)表作品的適用。我國(guó)對(duì)孤兒作品的立法也應(yīng)只涉及已發(fā)表作品，將未發(fā)表作品拒之門(mén)外，這符合《伯爾尼公約》創(chuàng)立的權(quán)利限制設(shè)置“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)定，不與權(quán)利人享有的“發(fā)表權(quán)”相抵觸。2016年，美國(guó)公共知識(shí)協(xié)會(huì)（Public Knowledge）、自由文化協(xié)會(huì)（Free Culture）提出建議，認(rèn)為后來(lái)的作品使用者應(yīng)該以先前使用者的勤勉檢索結(jié)果，作為自己使用孤兒作品的依據(jù)，降低反復(fù)檢索的高額成本。但是，美國(guó)《孤兒作品法案》未采納此觀點(diǎn)，規(guī)定使用者的勤勉檢索必須是獨(dú)立的，不能把他人的檢索結(jié)果作為自己不履行勤勉檢索義務(wù)的理由，遵循“誰(shuí)使用、誰(shuí)查找、誰(shuí)擔(dān)責(zé)”的原則。歐盟《孤兒作品指令》則規(guī)定，在先勤勉檢索的結(jié)果具有被其他使用者多次援引的效力，這對(duì)圖書(shū)館無(wú)疑是有利的。為了防止一次查找的漏洞與結(jié)果的片面性，可以將歐盟和美國(guó)的立法優(yōu)點(diǎn)結(jié)合起來(lái)，一方面規(guī)定圖書(shū)館援引在先檢索結(jié)果的有效性，另一方面修訂“最低查找標(biāo)準(zhǔn)”。只要新的“最低查找標(biāo)準(zhǔn)”頒布實(shí)施，那么即便對(duì)于此前認(rèn)定的孤兒作品的使用，圖書(shū)館都必須適用新的標(biāo)準(zhǔn)勤勉檢索一次。

3.5規(guī)范的使用方式

接觸性使用（Largescale Access Uses）、私人使用（Private Uses）、演繹性使用（Uses by Subsequent Creator）、興趣性使用（Enthusiast Uses）是利用孤兒作品的主要方式［16］。由于無(wú)法限定侵權(quán)的方式，所以美國(guó)《孤兒作品法案》采用“責(zé)任限制”模式是為孤兒作品提供了一攬子解決方案，滿足各種利用方式的需求。歐盟《孤兒作品指令》主要是解決對(duì)孤兒作品的接觸性使用，涵蓋“網(wǎng)絡(luò)傳播與數(shù)字化復(fù)制”。《送審稿》第51條只適用于“以數(shù)字化形式利用”，這種規(guī)定對(duì)我國(guó)圖書(shū)館毫無(wú)價(jià)值。因?yàn)椋绻麅H僅對(duì)孤兒作品“數(shù)字化”（版權(quán)法意義上的“數(shù)字化”指的是“數(shù)字復(fù)制”，若無(wú)特殊解釋，“數(shù)字化”不包括“網(wǎng)絡(luò)傳播”），那么圖書(shū)館完全可以直接適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條和《送審稿》第43條第8款的規(guī)定。實(shí)踐證明，對(duì)于孤兒作品，圖書(shū)館最需要的利用方式是“網(wǎng)絡(luò)傳播”（包括圖書(shū)館局域網(wǎng)傳播和廣域網(wǎng)傳播），目的是向讀者提供作品。另外，如果只是因?yàn)閷?duì)孤兒作品“數(shù)字化”（復(fù)制），圖書(shū)館就要向權(quán)利人支付補(bǔ)償金，不僅有失公允而且加重了圖書(shū)館的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，除非出于必要的保存或展示目的，恐怕鮮少有圖書(shū)館愿意這樣做。這也說(shuō)明，我國(guó)對(duì)孤兒作品的立法理念與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)尚有差距。

3.6其他問(wèn)題

圖書(shū)館是使信息資源增值的機(jī)構(gòu)，應(yīng)借鑒美國(guó)《孤兒作品法案》關(guān)于“禁令救濟(jì)”的規(guī)定，賦予圖書(shū)館享有履行勤勉檢索義務(wù)，支付合理補(bǔ)償前提下通過(guò)轉(zhuǎn)換、改編、翻譯等方式使孤兒作品產(chǎn)生新的表達(dá)，或者再創(chuàng)作新作品，并且在權(quán)利人復(fù)出后繼續(xù)使用作品的權(quán)利。但是，禁令救濟(jì)不適用于圖書(shū)館對(duì)孤兒作品的營(yíng)利性使用，也不囊括“復(fù)制”等不產(chǎn)生新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的情形。對(duì)孤兒作品適用“先查找，后使用”原則，美國(guó)《孤兒作品法案》要求查找時(shí)間與侵權(quán)時(shí)間“合理接近”，但是未提出具體時(shí)間界限，建議我國(guó)立法以“一個(gè)月”左右為宜?！端蛯徃濉返?1條應(yīng)對(duì)孤兒作品設(shè)立“雙重”限出機(jī)制，既允許權(quán)利人復(fù)出后自行發(fā)布公告、聲明或者履行法定程序撤銷孤兒作品登記，又規(guī)定如果圖書(shū)館查找到并聯(lián)系了權(quán)利人，或者有足夠證據(jù)表明孤兒作品進(jìn)入了公有領(lǐng)域，那么圖書(shū)館就可以行使孤兒作品的撤銷權(quán)。孤兒作品撤銷后，圖書(shū)館停止向權(quán)利人支付補(bǔ)償金，同時(shí)修正孤兒作品數(shù)據(jù)庫(kù)中的作品信息。

（來(lái)稿時(shí)間：2016年1月）

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Diligent Retrieval： Library Use Digital Technology Environment Pre-programmed OrphanWorks——Thoughts on Legislation Comparison of the International Community

Su Hongying
（ Xinxiang College Library ）

〔Abstract 〕“Retrieving diligence” is the use of orphan works Library statutory pre-procedure， its signifcance lies in the identifcation and authorizing the use of orphan works， enjoy liability limitations and immunities， to maintain the balance of copyright interests. The main factors affecting the legislation diligent retrieval system includes a legislative tradition and foundation， retrieval costs， the role of libraries in copyright， copyright information management system construction status. Our Library Retrieval System diligent use of orphan works legislation can draw inspiration and learn from the relevant laws and theories from different countries and regions， the basic architecture including the nature of legislation， retrieval，reasonable compensation and fees， retrieve objects with an equal effectiveness.

〔Keyw ords 〕Library Orphan works Diligent retrieval Copyright legislation

〔分類號(hào)〕G259；D923.41

〔作者簡(jiǎn)介〕蘇紅英（1979-），女，碩士，新鄉(xiāng)學(xué)院圖書(shū)館館員。