鐘宜合

本案該依照哪種法律法條處理？

鐘宜合

2014年5月的一天，Z縣質(zhì)監(jiān)局接到舉報，在Z縣某鎮(zhèn)一村莊內(nèi)有人非法生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋。Z縣質(zhì)監(jiān)局稽查人員及時趕到了現(xiàn)場，在現(xiàn)場的加工點內(nèi)發(fā)現(xiàn)有已經(jīng)生產(chǎn)的成品熱軋帶肋鋼筋。經(jīng)調(diào)查確認：該加工點為本村村民張某投資所建，沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，未取得熱軋帶肋鋼筋的生產(chǎn)許可證，2天前開始生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋，共生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋6噸，產(chǎn)品沒有銷售。

在案審會上，案審人員對這個案件如何處理產(chǎn)生了三種不同意見。

●第一種意見：

張某在未經(jīng)許可的情況下生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋，違反了《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條：“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十五條：“企業(yè)未依照本條例規(guī)定申請取得生產(chǎn)許可證而擅自生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，由工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證主管部門責(zé)令停止生產(chǎn)，沒收違法生產(chǎn)的產(chǎn)品，處違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，對張某進行處罰。

分析：

熱軋帶肋鋼筋是國家實施生產(chǎn)許可管理的重要產(chǎn)品，必須加強監(jiān)督管理。此案中，對于當(dāng)事人張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，也未取得熱軋帶肋鋼筋生產(chǎn)許可證的違法行為，應(yīng)該依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條規(guī)定進行處罰。雖然該條規(guī)范的違法主體是“企業(yè)”，但《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》在附則里有“個體工商戶生產(chǎn)或者銷售列入目錄產(chǎn)品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行”的條款。該案中，張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，但這并不能說張某的加工點就不是“企業(yè)”，也不是“個體工商戶”。所以，由于張某未取得營業(yè)執(zhí)照，就認定張某的加工點既不是“企業(yè)”，也不是“個體工商戶”是值得商榷的，據(jù)此認為質(zhì)監(jiān)部門無權(quán)依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對張某的無證生產(chǎn)行為進行查處是不準確的。當(dāng)然，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對此類違法行為無明確的條款進行規(guī)范，不能不說是法律制定中的遺憾。依據(jù)“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，結(jié)合該案中的事實情況，應(yīng)依據(jù)第一種意見處理較為妥當(dāng)。

●第二種意見：

張某的行為不屬于質(zhì)監(jiān)部門的管轄范圍。理由是《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》只禁止了企業(yè)無證生產(chǎn)的行為，而對個人無證生產(chǎn)行為沒有禁止性規(guī)定。雖然《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》在附則里有“個體工商戶生產(chǎn)或者銷售列入目錄產(chǎn)品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行”的條款，但是該案中當(dāng)事人并非個體工商戶，因此不適用《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》。當(dāng)事人沒有取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動，應(yīng)認定為無照經(jīng)營行為，不屬于質(zhì)監(jiān)部門的管轄范圍，該案應(yīng)移交工商部門處理。

分析：

張某在未辦理工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下擅自生產(chǎn)列入工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證目錄的產(chǎn)品是一種違法行為，但張某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不能屬于法律意義上的工業(yè)或者個體工商戶，只能作為自然人的違法行為來處理。

一是根據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條規(guī)定：任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證列入目錄的產(chǎn)品。從該案的調(diào)查看，張某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不具備企業(yè)的性質(zhì)，只是法律意義上的自然人。而對于自然人的違法行為，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》只做了“不得銷售”的禁止性行為。

二是《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第六十九條規(guī)定：個體工商戶生產(chǎn)或者銷售列入目錄產(chǎn)品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行。很顯然，張某在未辦理工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，不能成為個體工商戶，只能是法律意義上的自然人，也就是個人。張某無證生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋的行為是個人行為，而非企業(yè)或個體工商戶的行為。

三是《無照經(jīng)營查處取締辦法》的主要執(zhí)法主體是工商行政管理部門，而不是質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局。

四是對于自然人張某的違法行為應(yīng)該移交工商行政管理部門依照工商行政管理部門的法律、法規(guī)進行處理。

綜上所述，本案使用第二種觀點是比較合適的。

●第三種意見：

對于張某未經(jīng)許可擅自生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋的行為，質(zhì)監(jiān)部門應(yīng)依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定追究張某的行政責(zé)任?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定了五類無照經(jīng)營行為，第一種就是“應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為”，此案中張某的行為就屬于“應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為”。同時該辦法還規(guī)定，對這一類無照經(jīng)營行為“質(zhì)檢等許可審批部門亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處”，“相關(guān)法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條的規(guī)定處罰”。所以，應(yīng)按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定對張某進行處罰。

分析：

本案關(guān)鍵點是違法主體的確認問題。

《個體工商戶條例》第二條規(guī)定：有經(jīng)營能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。

本案中該加工點為村民張某投資所建，沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，未取得熱軋帶肋鋼筋的生產(chǎn)許可證。張某未經(jīng)工商行政管理部門登記，應(yīng)界定為非個體工商戶。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》明確規(guī)定了質(zhì)檢等許可審批部門可依據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。

因此，應(yīng)按照第三種意見進行處理。

●三種意見均不妥

該案應(yīng)使用《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下稱“特別規(guī)定”）進行處理，理由如下：

一是“特別規(guī)定”調(diào)整的范圍包括熱軋帶肋鋼筋。根據(jù)《關(guān)于〈國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉若干問題的實施意見》國質(zhì)檢發(fā)【2007】454號（以下稱“454號文”)規(guī)定，“特別規(guī)定”適用的產(chǎn)品范圍第5項中明確指明，包括有“建筑鋼材”產(chǎn)品，也就是說，該規(guī)定的管理范圍包含“鋼筋”。

二是“特別規(guī)定”的法律效力高于一般的行政性法規(guī)?！疤貏e規(guī)定”第二條規(guī)定：對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。因此，“454號文”規(guī)定：特別規(guī)定的效力低于法律，高于一般性行政性法規(guī)，對于無證生產(chǎn)行為，特別規(guī)定要優(yōu)于《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》。而且，“特別規(guī)定”施行于2007年，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》施行于2005年，《無照經(jīng)營查處取締辦法》施行于2003年，根據(jù)后法優(yōu)于前法的規(guī)定，對于無證生產(chǎn)鋼筋的處理，優(yōu)先使用“特別規(guī)定”。

三是應(yīng)該使用“特別規(guī)定”第三條處理。個人生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋的行為違反了該條第一款：“生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品安全負責(zé)，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品”。生產(chǎn)經(jīng)營者包括了“個人”，依據(jù)該條第四款處罰：“依法應(yīng)當(dāng)取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務(wù)、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

綜上，本案應(yīng)該使用“特別規(guī)定”進行處理，上述三種觀點均不妥。