鐘宜合

本案該依照哪種法律法條處理？

鐘宜合

2014年5月的一天，Z縣質監(jiān)局接到舉報，在Z縣某鎮(zhèn)一村莊內有人非法生產熱軋帶肋鋼筋。Z縣質監(jiān)局稽查人員及時趕到了現場，在現場的加工點內發(fā)現有已經生產的成品熱軋帶肋鋼筋。經調查確認：該加工點為本村村民張某投資所建，沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，未取得熱軋帶肋鋼筋的生產許可證，2天前開始生產熱軋帶肋鋼筋，共生產熱軋帶肋鋼筋6噸，產品沒有銷售。

在案審會上，案審人員對這個案件如何處理產生了三種不同意見。

●第一種意見：

張某在未經許可的情況下生產熱軋帶肋鋼筋，違反了《工業(yè)產品生產許可證管理條例》第五條：“任何企業(yè)未取得生產許可證不得生產列入目錄的產品”的規(guī)定，應依據《工業(yè)產品生產許可證管理條例》第四十五條：“企業(yè)未依照本條例規(guī)定申請取得生產許可證而擅自生產列入目錄產品的，由工業(yè)產品生產許可證主管部門責令停止生產，沒收違法生產的產品，處違法生產產品貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，對張某進行處罰。

分析：

熱軋帶肋鋼筋是國家實施生產許可管理的重要產品，必須加強監(jiān)督管理。此案中，對于當事人張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，也未取得熱軋帶肋鋼筋生產許可證的違法行為，應該依據《工業(yè)產品生產許可證管理條例》第五條規(guī)定進行處罰。雖然該條規(guī)范的違法主體是“企業(yè)”，但《工業(yè)產品生產許可證管理條例》在附則里有“個體工商戶生產或者銷售列入目錄產品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行”的條款。該案中，張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，但這并不能說張某的加工點就不是“企業(yè)”，也不是“個體工商戶”。所以，由于張某未取得營業(yè)執(zhí)照，就認定張某的加工點既不是“企業(yè)”，也不是“個體工商戶”是值得商榷的，據此認為質監(jiān)部門無權依據《工業(yè)產品生產許可證管理條例》對張某的無證生產行為進行查處是不準確的。當然，《工業(yè)產品生產許可證管理條例》對此類違法行為無明確的條款進行規(guī)范，不能不說是法律制定中的遺憾。依據“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，結合該案中的事實情況，應依據第一種意見處理較為妥當。

●第二種意見：

張某的行為不屬于質監(jiān)部門的管轄范圍。理由是《工業(yè)產品生產許可證管理條例》只禁止了企業(yè)無證生產的行為，而對個人無證生產行為沒有禁止性規(guī)定。雖然《工業(yè)產品生產許可證管理條例》在附則里有“個體工商戶生產或者銷售列入目錄產品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行”的條款，但是該案中當事人并非個體工商戶，因此不適用《工業(yè)產品生產許可證管理條例》。當事人沒有取得營業(yè)執(zhí)照從事經營活動，應認定為無照經營行為，不屬于質監(jiān)部門的管轄范圍，該案應移交工商部門處理。

分析：

張某在未辦理工業(yè)產品生產許可證的情況下擅自生產列入工業(yè)產品生產許可證目錄的產品是一種違法行為，但張某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不能屬于法律意義上的工業(yè)或者個體工商戶，只能作為自然人的違法行為來處理。

一是根據《工業(yè)產品生產許可證管理條例》第五條規(guī)定：任何企業(yè)未取得生產許可證不得生產列入目錄的產品。任何單位和個人不得銷售或者在經營活動中使用未取得生產許可證列入目錄的產品。從該案的調查看，張某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不具備企業(yè)的性質，只是法律意義上的自然人。而對于自然人的違法行為，《工業(yè)產品生產許可證管理條例》只做了“不得銷售”的禁止性行為。

二是《工業(yè)產品生產許可證管理條例》第六十九條規(guī)定：個體工商戶生產或者銷售列入目錄產品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行。很顯然，張某在未辦理工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，不能成為個體工商戶，只能是法律意義上的自然人，也就是個人。張某無證生產熱軋帶肋鋼筋的行為是個人行為，而非企業(yè)或個體工商戶的行為。

三是《無照經營查處取締辦法》的主要執(zhí)法主體是工商行政管理部門，而不是質量技術監(jiān)督局。

四是對于自然人張某的違法行為應該移交工商行政管理部門依照工商行政管理部門的法律、法規(guī)進行處理。

綜上所述，本案使用第二種觀點是比較合適的。

●第三種意見：

對于張某未經許可擅自生產熱軋帶肋鋼筋的行為，質監(jiān)部門應依據《無照經營查處取締辦法》的規(guī)定追究張某的行政責任?！稛o照經營查處取締辦法》第四條規(guī)定了五類無照經營行為，第一種就是“應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經營活動的無照經營行為”，此案中張某的行為就屬于“應當取得而未依法取得許可證擅自從事經營活動的無照經營行為”。同時該辦法還規(guī)定，對這一類無照經營行為“質檢等許可審批部門亦應當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處”，“相關法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應當依照本辦法第十四條的規(guī)定處罰”。所以，應按照《無照經營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定對張某進行處罰。

分析：

本案關鍵點是違法主體的確認問題。

《個體工商戶條例》第二條規(guī)定：有經營能力的公民，依照本條例規(guī)定經工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營。

本案中該加工點為村民張某投資所建，沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，未取得熱軋帶肋鋼筋的生產許可證。張某未經工商行政管理部門登記，應界定為非個體工商戶。

《無照經營查處取締辦法》明確規(guī)定了質檢等許可審批部門可依據法律、法規(guī)賦予的職責予以查處。

因此，應按照第三種意見進行處理。

●三種意見均不妥

該案應使用《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下稱“特別規(guī)定”）進行處理，理由如下：

一是“特別規(guī)定”調整的范圍包括熱軋帶肋鋼筋。根據《關于〈國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉若干問題的實施意見》國質檢發(fā)【2007】454號（以下稱“454號文”)規(guī)定，“特別規(guī)定”適用的產品范圍第5項中明確指明，包括有“建筑鋼材”產品，也就是說，該規(guī)定的管理范圍包含“鋼筋”。

二是“特別規(guī)定”的法律效力高于一般的行政性法規(guī)?！疤貏e規(guī)定”第二條規(guī)定：對產品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。因此，“454號文”規(guī)定：特別規(guī)定的效力低于法律，高于一般性行政性法規(guī)，對于無證生產行為，特別規(guī)定要優(yōu)于《工業(yè)產品生產許可證管理條例》和《無照經營查處取締辦法》。而且，“特別規(guī)定”施行于2007年，《工業(yè)產品生產許可證管理條例》施行于2005年，《無照經營查處取締辦法》施行于2003年，根據后法優(yōu)于前法的規(guī)定，對于無證生產鋼筋的處理，優(yōu)先使用“特別規(guī)定”。

三是應該使用“特別規(guī)定”第三條處理。個人生產熱軋帶肋鋼筋的行為違反了該條第一款：“生產經營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品”。生產經營者包括了“個人”，依據該條第四款處罰：“依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產經營活動的，由農業(yè)、衛(wèi)生、質檢、商務、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據各自職責，沒收違法所得、產品和用于違法生產的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；構成非法經營罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

綜上，本案應該使用“特別規(guī)定”進行處理，上述三種觀點均不妥。