瞿鄭龍

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現(xiàn)代社會之前的法律與政治關(guān)系及其內(nèi)在困境

瞿鄭龍

通過梳理西方社會法律與政治關(guān)系演進的歷史進程，剖析其中彰顯的核心義理，可以將現(xiàn)代社會之前法律與政治關(guān)系的演進劃分為兩個階段、概括為兩種模式：現(xiàn)代國家之前,法(律)以超越性存在作為基礎(chǔ)，形成具有神圣性的法(律)居于政治之外、高于政治之上的外在超越性二元結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的問題在于，具有形而上學基礎(chǔ)的抽象法(律)存在實踐軟弱、自身免于批判以及淪為禁錮人類異己力量的危險?，F(xiàn)代國家早期消解了法律的超越色彩，把世俗化的政治權(quán)力作為法律的根基，法律由此實證化、政治化，形成政治高度統(tǒng)攝法律的一元結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的最大問題在于政治成為超越法律之外躍居法律之上的恣意力量?，F(xiàn)代法治社會之前法律與政治關(guān)系的內(nèi)在缺陷，使得現(xiàn)代社會需要構(gòu)建起符合現(xiàn)代社會特征的新型法政關(guān)系模式，現(xiàn)代民主法治社會法律與政治的內(nèi)在超越性二元結(jié)構(gòu)呼之欲出。

法律政治歷史演進法政關(guān)系現(xiàn)代國家

一、導(dǎo)論

(一)中國學理與西方史實。法律與政治及其關(guān)系問題，是認識和理解、反思和批判、重塑和構(gòu)建當代中國法治實踐的重要理論課題：法律與政治相互關(guān)聯(lián)的實然狀態(tài)塑造了當代中國法制的濃重政治特色，法律與政治互相勾連的應(yīng)然格局提供了我們評價當代中國“政—法”模式的規(guī)范標準以及重構(gòu)未來中國“法—政”模式的理想圖景，法律與政治彼此關(guān)聯(lián)的方式樣態(tài)決定了我們實現(xiàn)法律與政治的關(guān)系從事實狀態(tài)到規(guī)范形態(tài)的變革方略、具體路徑。但是，目前我國法學界在法律與政治關(guān)系問題的理論闡述上存在諸多因為基本概念界定不清、理論立場模糊不明、 實然應(yīng)然混雜不分、中西之間跳躍不定等原因造成的論述邏輯混亂、義理闡釋乏力，面對這種狀況，我們需要從理論上對其進行梳理和厘清、反思和批判。①參見瞿鄭龍：《當代中國法制的政治邏輯》，吉林大學2015年博士論文，第一章，“當代中國法律與政治關(guān)系論爭的梳理與反思”。

在此之外，與其在這場爭辯形成的理論泥潭里困頓糾纏，更為有益的出路是跳出現(xiàn)有抽象的理論紛爭，進入真實的歷史進程。因為“我們不應(yīng)該空談法律與強制、法律與國家、法律與規(guī)則或法律與道德之間必要的聯(lián)系，而應(yīng)該考慮這些聯(lián)系在什么程度上和在什么條件下發(fā)生”。〔1〕在法律與政治的關(guān)系問題上，我們同樣應(yīng)當秉持如此立場，與其抽象地談?wù)摲膳c政治的關(guān)系，不如歷史地考察法律與政治之間關(guān)系的演變過程，實際上，在不同的歷史時期，法律與政治呈現(xiàn)出完全不同的關(guān)系形態(tài)。本文試圖通過引入比較視野，借由透視西方法律與政治關(guān)系的歷史演進過程及其內(nèi)在機理，為我們理解法律與政治的關(guān)系提供一個“他者”的鏡鑒。

(二)基本史實與核心義理。當然必須指出的是，本文所謂“西方”，很大程度上是一個建構(gòu)起來的相對于中國而言的極為化約的“他者”，“西方”內(nèi)部的差異性、復(fù)雜性、變革性，使得任何使用這一概念的文本都不可避免地陷入失之簡單的危險境地。因而本文意欲探究的西方法律與政治關(guān)系的歷史進程，主要限于從古希臘羅馬，經(jīng)中世紀歐洲大陸再到現(xiàn)代歐美諸國的大體歷史進程。即使是這一高度化約的“西方”，意欲在有限篇幅中論述清楚、闡釋全面其法律與政治的關(guān)系，也是近乎不可能完成的任務(wù)。為了在跳出我國學界模糊、混亂理論困局的同時，不再陷入西方龐雜、瑣碎歷史進程的泥潭，本文在闡述西方法律與政治關(guān)系基本史實的基礎(chǔ)上，更加注重相關(guān)史實背后的核心義理，因而相對于“擺事實”，它更注重“講道理”，雖然“以史為基”“論從史出”，但是更加試圖“以史說理”“以理釋史”。這使得本文不可避免地需要簡化相關(guān)復(fù)雜、瑣碎的史實敘述，更加強調(diào)史實折射出的要義機理。注重義理闡釋決定了本文需要借助諸多思想家的相關(guān)學理論述，因為在法律與政治關(guān)系的歷史進程中，總是存在與其時代相應(yīng)的思想家，他們著書立說，發(fā)表政論法評，他們要么是相關(guān)歷史進程的塑造者，因而其政哲法理已經(jīng)構(gòu)成歷史；要么是特定歷史經(jīng)驗的總結(jié)者，成為其時法律、政治及其相互關(guān)系時代精神的最好闡釋者。對于這些理論學說，我們只有從特定社會、政治語境中才能對其獲得更好理解，因為它們在一定程度上促進、鞏固和反映了更廣闊的政治思潮，〔2〕因而是法律與政治歷史關(guān)系以及時代精神趨向的理論表征。當然，西方法律與政治關(guān)系的理論學述同樣極其繁復(fù)龐雜，因而本文在借助相關(guān)政法哲理論述的基礎(chǔ)上，同樣進行了分輕別重的存留取舍。

(三)理論方法與內(nèi)容結(jié)構(gòu)。結(jié)合基本史實敘事，注重核心義理闡釋，這決定了本文對西方法律與政治關(guān)系歷史演進的闡釋是一種理論的化約處理，借助韋伯“理想型”的理論方法，筆者將西方法律與政治的關(guān)系劃分為三個歷史階段、總結(jié)為三種結(jié)構(gòu)模式：現(xiàn)代主權(quán)國家形成之前，法律與政治外在超越性二元結(jié)構(gòu)；現(xiàn)代國家早期政法統(tǒng)合一元結(jié)構(gòu)以及現(xiàn)代民主法治社會法律與政治內(nèi)在超越性二元結(jié)構(gòu)，本文主要分析闡釋前兩個階段法律與政治關(guān)系的兩種模式。*值得指出的是,美國學者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克從法的不同類型——壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法——出發(fā)，闡釋了不同法類型下政治與法律的不同關(guān)系格局；德國憲法學者迪特·格林扼要闡釋了政治與法律關(guān)系演進的三個不同階段或模式；馬丁·洛克林基于法的不同定義，揭示了法律與政治關(guān)系的復(fù)雜面向；毛諾·贊姆波尼(Mauro Zamboni)在梳理西方法學有關(guān)法律與政治關(guān)系的理論學說時，將其歸納為三種理想型理論模式：自主型模式、交叉型模式以及嵌入型模式。這些已有研究成為本文的重要參考。參見〔美〕 P .諾內(nèi)特、 P .塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版；〔德〕迪特·格林：《政治與法》，楊登杰譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(六)，中國政法大學出版社2003年版，第120-134頁；〔德〕迪特·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版；〔英〕馬丁·洛克林：《劍與天平——法律與政治關(guān)系的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版；Mauro Zamboni，,Law and Politics：A Dilemma for Contemporary Legal Theory，Springer-Verlag Berlin Heidelberg,2008.文章第二部分首先梳理現(xiàn)代主權(quán)國家形成之前法律與政治的外在超越性二元結(jié)構(gòu)，分析這種結(jié)構(gòu)模式的形成及其特征,進而揭示其內(nèi)在困境。第三部分論述現(xiàn)代國家早期政法統(tǒng)合一元結(jié)構(gòu)模式的形成、特征及其問題。最后部分則是一個暫時的結(jié)語，引出現(xiàn)代民主法治社會面對上述兩種法政關(guān)系模式的缺陷，所形成的法律與政治關(guān)系的新型格局。

二、現(xiàn)代國家形成之前的法政關(guān)系

美國法律社會學者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克提出了著名的壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法的法律類型學說，其中，政治與法律的不同關(guān)系格局成為不同法類型的重要標示特征。他們認為，壓制型法模式主要存在于政治社會的形成階段，國家創(chuàng)立之時，除了依靠忠誠意識，更多憑借各種暴力國家機器提供服務(wù)、確立治安、征服潛在挑戰(zhàn)者，“法官和法律官員是國王的臣屬”，是當權(quán)政府的依順工具，法律機構(gòu)服務(wù)于國家，“法律機構(gòu)容易直接受到政治權(quán)力的影響”，法律由此被認同于國家并且服從于以國家利益為名的理由?？偠灾?，這一時期法律與政治緊密結(jié)合，法律直接、高度依附、服從于政治統(tǒng)治精英，成為其鞏固權(quán)力、保護特權(quán)、贏得遵從的工具，獨特的法律制度尚未形成，法律在很大程度與政治秩序沒有區(qū)別。*參見〔美〕P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第35-37、57-58頁。諾內(nèi)特、塞爾茲尼克有關(guān)壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法的劃分，不僅只是一種類型學的概括，而是也是一種發(fā)展的模型。他們指出：“我們要證明的是，壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法不僅是獨特的法律類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序和社會秩序的關(guān)系的進化階段?！眳⒁姟裁馈砅.諾內(nèi)特，P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第21頁。實際上，他們以壓制型法指稱的這種法類型及其政治與法律的關(guān)系形態(tài)，并非人類社會早期政治與法律的關(guān)系形象，而是一幅現(xiàn)代主權(quán)國家早期政治與法律的關(guān)系圖景，他們援引奧斯丁有關(guān)習慣對國家主權(quán)至上權(quán)威之服從的論述即是明證。*國內(nèi)有學者借用二人的觀點，認為“在歷史上，法律與政治的關(guān)系經(jīng)歷了一個發(fā)展變化過程。大致說來，在古代中世紀時期，法律從屬于政治是普遍現(xiàn)象，近現(xiàn)代以來，政治服從于法律逐步占據(jù)了主導(dǎo)地位”。這種說法同樣有失準確。參見程漢大：《政治與法律的良性互動》，《史學月刊》2008年第12期。這幅政治與法律關(guān)系的圖景，實際上處于本文將要梳理的法律與政治關(guān)系歷史嬗變的第二個階段，屬于第二種關(guān)系結(jié)構(gòu)模式，它既有別于在其之后人類社會進入民主法治階段的法律與政治關(guān)系形態(tài)，也不同于現(xiàn)代國家誕生之前人類社會早期法律與政治的關(guān)系格局。探究人類社會法律與政治關(guān)系格局的最初歷史模式，我們需要溯源至現(xiàn)代國家形成之前更為悠遠的古代社會。

(一)法(律)與政治的外在超越性二元結(jié)構(gòu)

古希臘時期當然不是人類政治、法律文明的最初原點，原始社會時期早已存在政治生活、法律現(xiàn)象，*參見〔美〕霍貝爾：《原始人的法》，嚴存生等譯，法律出版社2012年版；〔英〕馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，云南人民出版社2002年版；〔英〕梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第五章。但是，成熟、復(fù)雜的政治實踐以及法律生活卻是直到人們進入城邦生活的古希臘時期適才形成。古希臘的文明、偉大使得現(xiàn)代社會在探究諸多人類經(jīng)久不絕問題的根本源頭時，仍然不斷重返那個重要源頭，對于政治與法律關(guān)系的歷史探尋，同樣需要返回那個重要的歷史節(jié)點。*著名希臘政治理論思想家厄奈斯特·巴克指出：“政治思想從希臘人開始。它的起源同希臘精神中沉靜而清晰的理性主義思想聯(lián)系在一起?！眳⒁姟灿ⅰ扯蚰嗡固亍ぐ涂耍骸断ＥD政治理論》，盧華萍譯，吉林人民出版社2003年版，第1頁。麥克里蘭指出：“常言道，古代希臘人發(fā)明了政治理論?！眳⒁姟灿ⅰ臣s翰·麥克里蘭：《西方政治思想史》，彭淮棟譯，海南出版社2003年版，第14頁。施特勞斯認為：“政治哲學不同于一般的政治思想。政治思想與政治生活是同步的，而政治哲學則產(chǎn)生于有文字記載的歷史中的一種特殊的政治生活，即古希臘的政治生活?！眳⒁姟裁馈沉袏W·施特勞斯、〔美〕約瑟夫·克羅波西主編：《政治哲學史》，李洪潤等譯，法律出版社2009年版，緒論，第1頁?！跋ＥD政治思想的發(fā)展大概是與它那自治的城邦國家(即polis，‘政治’和‘政治的’兩詞便由之而來)相關(guān)：城邦興，則政論起，城邦亡，則政論息?！眳⒁姟灿ⅰ炒骶S·米勒、鄧正來主編：《布萊克維爾政治思想百科全書》，中國政法大學出版社2011年版，第208頁。其實，政治哲學、思想、理論可謂政治觀念的高級、后發(fā)階段，政治哲學、思想、理論的先明、進步折射出的是政治實踐的發(fā)達、成熟，從這個意義上來講，發(fā)達、成熟的政治生活也應(yīng)當是從古代希臘人開始。

古代西方最為突出的政治共同體即是古希臘人的城邦，由于其時各地商業(yè)發(fā)達、相互交流頻繁，各地政治體制、風土人情差異明顯，加之城邦內(nèi)部憲制更迭，引發(fā)人們對社會生活秩序安排的觀察思考，由此觸發(fā)古希臘人視野洞開、理性先明。頻繁交流在帶來相互依存融合的同時，也導(dǎo)致相互之間利益觀念的分歧爭端，進而引發(fā)戰(zhàn)爭征伐不斷，城邦內(nèi)部同樣存在貧富差異導(dǎo)致的階級分別，政權(quán)不時更替、憲制相應(yīng)改換。城邦的內(nèi)部治理團結(jié)以及外部交往、自保，需要相應(yīng)的治理資源，除了少數(shù)倚重武功暴力的城邦之外，法(律)作為城邦治理的重要手段，漸漸在各個城邦生長出來、發(fā)達開去，不僅作為治理城邦的工具，而且成為約束治理者的力量。這些法(律)不限于成文法，可能是源于自然的自然法，也有可能是出自上帝的神圣法，還有可能是傳自先祖的習俗法。

由于視野洞開、理性先明，加之城邦內(nèi)部隨著政權(quán)更迭及其相應(yīng)法律變遷，以及城邦相互之間差異比較帶來的重要啟示，古希臘人早已知道城邦及其法律乃是人之所為，既屬人為之物，即會因人、因地、因時而異。其時，理性的懷疑精神使得人們在法律應(yīng)該由誰制定、包括什么內(nèi)容的問題上，始終存在重大分歧。智者派更是基于“人是萬物的尺度”的世俗化懷疑論觀念，從政治生活世界援引事實為證，直陳實際存在的法律及其支撐的政治安排，無非出自強力之手，可以隨性而為、武斷而行，并無成規(guī)定法。“法律永遠是某個政權(quán)的法律”，政權(quán)一朝易手，法律隨之一夕改換，任何政治安排只要是出自于人之手，不管是一人還是多人，皆不能免于遭受質(zhì)疑的命運，任何法律同樣又都可能遭受帶有階級偏見之嫌的詬病。這種狀況導(dǎo)致即使是傳自先祖古已有之的憲制(包括政治、法律)安排，由于仍然出自人為約定、早已帶有意識形態(tài)的隨意性、偏見性，后來之人完全不必對之恪遵不渝；〔3〕若是源于異邦之處他人之手，更是遭到“非我族類，其心必異”的質(zhì)疑，不僅撇清與己的關(guān)系，而且斥之如敝屣，漠然蔑視之。這種政制不穩(wěn)、居無定法的狀況，必然帶來城邦內(nèi)外的混亂失序，極為重要的肇因即是法律因人、因地、因時不斷變異、隨意改換，使其失去了對桀驁不馴的權(quán)力的限制，法律的不確定性、不穩(wěn)定性使得法律在塵世政治面前權(quán)威喪盡，甚至淪為政治強力的婢女，權(quán)力的肆意橫行由此造成城邦內(nèi)外長期的混亂失序、腥風血雨。為了維護城邦的基本穩(wěn)定、團結(jié)、安寧，古希臘人即要對桀驁不馴的政治權(quán)力施以法(律)上的規(guī)訓(xùn)，這就需要確立法律相對于政治的相應(yīng)權(quán)威，對于作為人為之物、可以為政治隨意改換的法律進行再造，因此顯得必不可少?！罢紊?，秩序與失序交替相尋，除非在日常事物的混亂之上察見一個超越的先驗秩序，否則很容易導(dǎo)致絕望”。〔4〕法律的神圣化、超越化成為政治秩序維持的重要法律籌劃，古希臘人通過將法律轉(zhuǎn)換為不可隨意更異的神圣之物，以此約束桀驁不馴的政治權(quán)力，其中，通過歷史、訴諸自然、依靠上帝、憑借理性成為使法律走向神圣、通往超越、獲得永恒、成為絕對的重要方法，*福山指出：“在前現(xiàn)代社會，制定法律的權(quán)威據(jù)信是超凡的，或神權(quán)，或古老習俗，或自然。……法律的最初理解，即制定者是神權(quán)、古老習俗或自然，指的是人們不得更改法律?！眳⒁姟裁馈掣ダ饰魉埂じＩ剑骸墩沃刃虻钠鹪础罚〗茏g，廣西師范大學出版社2012年版，第241-242頁。獲得神圣性、超越性的法(律)，由此成為馴化塵世政治的重要力量。

1. 通過歷史走向神圣。賦予法律神圣性、超越性的首要改造策略之一，就是把法律說成是源于古遠悠久的歷史深處，通過將法律的起源神秘化，神秘化到無法追溯其起源的境地，以至于最后索性將其視為不朽之物，這種不朽之物源于擁有不朽智慧的神或近乎神一般的人物?！?〕古希臘人經(jīng)由這番改造，借助不可變更、賦有神圣性的法律束縛變幻不定的政治權(quán)力，以此維護城邦的穩(wěn)固團結(jié)。亞里士多德曾經(jīng)把習慣作為法律的根基來源，認為民族智慧比最聰穎的立法者的智慧更為優(yōu)越，成文法可以改變，習慣法卻是不可廢除，政治統(tǒng)治不應(yīng)當輕視憲法確認的常規(guī)性約定、慣例?！?〕這種借助歷史傳統(tǒng)將法律神圣化為某種居于政治之外、處于政治之上的超越性改造路徑，不只古希臘時期廣泛存在，后世同樣沿襲類似策略，如法炮制，屢試不爽。中世紀時期，信奉法律從無法追憶的時代即已存在因而屬于民族的觀念，同樣可以為無數(shù)事例所證明，這意味著國王或權(quán)威機構(gòu)只是發(fā)現(xiàn)或宣告法律，而非制定法律，法律只有在民族的同意之下才能予以實施、進行修改，由此，國王本人如同臣民一樣也要服從法律?！?〕這種通過歷史使得法律通往神圣的歷史實踐，在英國普通法中體現(xiàn)得最為突出。波考克在探尋普通法歷史時即已指出，英國人以及普通法律師大都強調(diào)普通法連同其憲法從古至今始終統(tǒng)治著英國人民，普通法沒有立法者，乃是超出記憶、不可追憶的法律。這種普通法超出記憶的歷史建構(gòu)有其政治面向，普通法的“不可追憶”使其具有超出時間的“歷史”，通過這種歷史感的非歷史用法，普通法能夠超越政治權(quán)威的“有限時間”，進而確立具有中立、超越色彩的法律，借助這種超越于有限時間的政治權(quán)威之外的、超出時間的普通法以及“古代憲法”，律師、法官得以從最初作為延伸、拓展國王的人身化權(quán)威的工具，搖身一變，成為約束國王恣意權(quán)力的憲政機制，這成為通過歷史捍衛(wèi)普通法“完善理性”的“第一原理”，著名法官柯克即是運用這種策略的好手?！?〕不難看出，這實際上是普通法歷史的“輝格式解釋”策略，*“歷史的輝格解釋”由英國史學家巴特菲爾德創(chuàng)造、使用，它主要意指19世紀的部分歷史學家從輝格黨的利益出發(fā)，通過運用歷史論證、支撐輝格黨的政治主張，根據(jù)現(xiàn)在解釋歷史。參見〔英〕巴特爾德：《歷史的輝格解釋》，張岳明、劉北成譯，商務(wù)印書館2012年版。波考克認為，“英格蘭歷史的普通法解釋”顯然是“輝格解釋”的前驅(qū)，在很大程度上是它的淵源。參見〔英〕J.G.A.波考克：《古代憲法與封建法》，翟小波譯，譯林出版社2014年版，第43頁。英國普通法正是借助于對“歷史”的超越時間的治理策略，使得普通法超越居于有限時間中的政治權(quán)威之上，成為限制政治、對抗國王的重要力量。事實上，經(jīng)由歷史形成的習慣、歷經(jīng)時間養(yǎng)成的民俗曾經(jīng)在整個西方法律傳統(tǒng)中發(fā)揮過類似的重要作用。哈羅德·伯爾曼指出：“如果可以用一個單獨的措詞去描述所有這些不同的法律秩序所共同具有的東西，那么這個措詞就是習慣的神圣性。習慣是神圣的，它的規(guī)范是神圣的?！@些法律不是適用于現(xiàn)在或昨天的，它們永遠具有生命力；……在這種類型的法律秩序中，法律不是某種由中央當局自覺地制定和重新制定的東西；……習慣是那么地神圣，以致于它還可以不僅是神圣的；它簡直受到了絕對的和不容置疑的尊重?！?參見〔美〕哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第99頁。愛德華·甄克斯指出：“習慣是法律的忠實向?qū)В涣晳T是法律中已經(jīng)被暴露的部分。初民社會中，人們對習慣的敬畏大抵緣于此，原始人對于革新者的恐懼也大抵緣于此。習慣是法律最早的已知階段，習慣并未由人制定，也未由人宣布；習慣來自經(jīng)驗，習慣自身確立了習慣?！敝劣诜墒菄业拿畹膴W斯丁式觀點，直到13世紀末期英國成立了議會時才被人們認可，而英國的這一政治和法律發(fā)展進程要早于其他西方國家。參見〔英〕愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生等譯，中國政法大學出版社2010年版，第42-47頁。法律正是通過超越于時間之外的“歷史”走向神圣，進而成為躍居于政治之上、馴化政治的重要力量。

2. 訴諸自然獲得永恒。古代社會，除了通過歷史為法律奠定不變根基之外，以自然作為法律的根基同樣是極為普遍的現(xiàn)象。公元前5世紀的希臘人早已熟知習俗乃是人為之物，而且多樣易變，于是他們試圖到習俗、約定等轉(zhuǎn)瞬即逝的表象背后發(fā)現(xiàn)永恒不變的常規(guī)原則。眾多自然哲學家遵循自然哲學的理路紛紛從易變混亂的“雜多”中探尋不變恒定的“統(tǒng)一”，亦即自然之法，以使城邦生活達致合理有序的境界?！?〕由此形成“自然”與“人為”或“約定”的二分劃定，這是古希臘時期的重要觀念，這種二分劃定進而影響到“自然法”與“人定法”之間的區(qū)分?！?0〕如何處理自然與人類法律以及生活方式之間的恰當關(guān)系，成為古希臘人探討的一個突出問題。〔11〕人為約定的雜多性、易變性甚至矛盾性，使得人們往往追溯至超出人定之外的自然尋求更為根本的依據(jù)，人定之法被認為是以自然之法作為根源，因為自然之法代表了永恒不變的正義，作為自然法的“法律高于立法，立法者畢竟在法律之下，畢竟服從于法律”。〔12〕“自然”而然的自然法，由此作為革命的力量，以某種更高法則的面貌出現(xiàn)，成為反對社會中人為約定和常規(guī)法律的根據(jù)，〔13〕發(fā)揮著對塵世政治以及法律的相當約束、批判作用。安提戈涅援引具有神圣性的永恒自然法，嚴厲批判塵世君王的政治行為以及人定法，成為古希臘時期以自然法反抗塵世政治以及人定法最為突出的典范。*約翰·凱利認為，雖然《安提戈涅》中的著名對話頻頻為后世經(jīng)典作品所引用，但是“它所包含的思想從未顯現(xiàn)在以法律為主題的哲學著作里，也沒有體現(xiàn)在原告在法庭上的陳詞中?？偟膩碚f，希臘思想中完全不存在這樣的觀念，即人類法應(yīng)當與某些價值契合，否則即歸于無效”。但是，這位作者隨即又話鋒一轉(zhuǎn)，指出，“無論如何，在兩個意義上，希臘人流露出對超越于實證法的事物的信仰，即‘自然’正確和正當之事，它們可被人類為‘自然’法和正義”。參見〔愛〕約翰·莫里斯·凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第18頁。古羅馬時期，法律屬于整個民族，國王只是制定或宣告法律方面的一個因素而已，同樣需要受到神法、自然法的支配?！?4〕古羅馬著名政治家、法學家西塞羅指出，法律植根于自然，我們不能將法律和正義與大自然分離，“正義出自大自然”，自然法表現(xiàn)了一個更崇高的更持久的準則，它相應(yīng)于“永遠善和公正的事物”，因而“試圖更改法律，乃是一種罪過”，法律并非人的思想的產(chǎn)物，也不是各民族的任何立法，而是一些永恒的東西。*西塞羅認為：“正義只有一個；它對所有的人類社會都有約束力，并且它是基于一個大寫的法，……無論誰，不了解這個大寫的法，就是沒有正義”，“如果不是把大自然視為正義之基礎(chǔ)，那就意味著摧毀人類社會所依賴的美德……這些美德都起源于我們熱愛同胞的自然傾向，并且這是正義的基礎(chǔ)”，“如果正義的原則只是建立在各民族的法令、君王的敕令或法官的決定之上，那么正義就會支持搶劫、通奸和偽造遺囑，只要這些行為得到大眾投票和法令的贊同。如果這樣重要的權(quán)力只附屬于傻瓜的決定和法令，大自然的法律可以為他們的投票所改變，那么他們?yōu)槭裁床活C布法令規(guī)定那些惡害應(yīng)當視為善益呢？或者，如果法律能讓不正義變成正義，難道它不能讓惡變成善嗎？”參見〔古羅馬〕西塞羅：《國家篇法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務(wù)印書館1999年版，第157-188頁。西塞羅的自然法言說，極為典型地表征了那個時期的人們通過訴諸自然確立大寫的自然之法作為永恒正義的規(guī)尺，進而以此約束、批判塵世的民族法令、君王敕令等世俗法律的基本觀念。自然法觀念的偉大意義并不局限在于它作為哲學學說的出現(xiàn)，而是這種哲學觀念隨后轉(zhuǎn)化成為羅馬法，深刻影響了羅馬法傳統(tǒng)。*參見〔意〕登特列夫：《自然法：法律哲學導(dǎo)論》，李日章等譯，新星出版社2008年版，第32頁。西塞羅的《國家篇法律篇》雖然只是其個人理想共和國及其法律的學理表達，但是，這一憲制卻也是大致基于羅馬的實在法以及習慣。參見〔古羅馬〕西塞羅：《國家篇法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務(wù)印書館1999年版，英譯本導(dǎo)言，第147頁。梅因指出：“我找不出任何理由，為什么羅馬法律會優(yōu)于印度法律，假使不是有‘自然法’理論給了它一種與眾不同的優(yōu)秀典型?！薄?5〕梅因的評價反映了自然法觀念對古代法律實踐的深刻影響，如果說梅因這般評價自然法主要是出于自然法確立的完美法律理想，使其具有的批判品性成為古代羅馬法律擺脫人類社會早期法律固有僵硬性的重要動力，因而使羅馬法在自然法的推動、改進之下幸運地獲得了迅速發(fā)展的話，那么，自然法的超越色彩則使得自然法這一大寫的“法”成為居于塵世政治及其法律的規(guī)范力量，因而同樣深刻形塑了其時的政治與法(律)關(guān)系。之后的中世紀，具有永恒、超越色彩的自然法更是成為整個法律體系中的重要組成部分，作為整個中世紀文明重要闡釋者的托馬斯·阿奎那提出的永恒法及其之下的自然法、人定法組成的等級結(jié)構(gòu)體系，更是使得塵世政治以及人定法處于自然法的統(tǒng)轄、規(guī)約之下?！?6〕

3. 依靠上帝通往超越。與自然法以及作為其根基的自然往往密切相關(guān)、一并提及的還有上帝及其神法。有時上帝理性或意志如同“自然”一樣乃是自然法的根本來源。例如，西塞羅在指出法律源自自然之外，又同時認為，法律經(jīng)過上帝認可，上帝乃是法律的主人與統(tǒng)治者、創(chuàng)造者、頒布者與執(zhí)行者，即使元老或下議院也不能解除它加諸于我們的義務(wù)，〔17〕“法律是神的首要的和最終的心靈，其理性以強迫或制約而指導(dǎo)萬物；為此，眾神給予人類的法律一直受到正當?shù)馁澝?；因為法律是適用于指令和禁令的聰明的立法者的理性和心靈”。〔18〕有時，自然法以及其根基“自然”又明顯有別于上帝及其神法，此時的自然法大都源于“自然”而“然”的規(guī)定，*例如，施特勞斯認為，“最早的哲學家被亞里士多德稱為‘論述自然的人’，以區(qū)別于‘論述神的人’。因此，哲學最早的主題是‘自然’?！薄白匀弧币庵改澄锘蚰愁愇锏奶卣?、外觀和活動方式，也指某物或某類物并非由神或人所創(chuàng)造。在這里，“自然”顯然與“上帝”有別。參見〔美〕列奧·施特勞斯、〔美〕約瑟夫·克羅波西主編：《政治哲學史》，李洪潤等譯，法律出版社2009年版，緒論，第2頁。神法則被明確歸結(jié)于上帝的意志，例如，阿奎那即把神法與自然法作了明確區(qū)分?！?9〕不管上帝是作為自然法的根基，還是作為神法的來源，上帝始終扮演著永恒正義的超越角色，成為規(guī)定、批判塵世政治以及人定法律的超越力量。及至中世紀時期，依托教會組織以及宗教權(quán)威，這種源于上帝的神法逐漸演化成為一套涉及領(lǐng)域相當廣泛、居于塵世之上的教會法體系。〔20〕實際上，自然及其自然法以及上帝及其神法這二者之間往往是一而二、二而一的關(guān)系，相對于塵世政治以及法律而言，它們都是表征永恒正義的化身，具有超越政治以及人定之法的神圣色彩，因而具有大致相同的義理結(jié)構(gòu)，只不過自然及其自然法屬于自然哲學進路，上帝及其神法則逐漸明確演化為中世紀時期的宗教哲學方向。上帝及其神法的超越性使其同樣成為外在于俗世政治以及人定法律的大寫“法(律)”，發(fā)揮著類似于自然以及自然法的規(guī)范作用。

4. 憑借理性成為絕對。訴諸自然以及自然法的自然哲學并非如其名稱那般自然而然、理所當然地為其時的所有人接受，這種進路即曾遭受智者派的質(zhì)疑。詭辯者認為，自然正義實乃強人的權(quán)利，法律正義則不過是弱者保護自己設(shè)立的屏障，由此，自然既有可能是人類世界中固有的正義法則，也有可能是利己主義的自我主張，因而不僅人為約定之法并非牢不可破，而且自然之法也不十分可靠。面對這種抽空、剝離法(律)的自然根基的做法，蘇格拉底、柏拉圖等人堅信并且借助、發(fā)展早期哲學中的唯智主義理性傳統(tǒng)，試圖從理性中找到不變之法的依據(jù)?！?1〕當“自然”遭受質(zhì)疑之時，“理性”則取而代之成為法的根基。斯多葛派哲學的奠基人芝諾及其追隨者雖然把“自然”置于他們哲學體系的核心位置，而且往往把“自然”以泛神論的方式理解為神，但是，“自然”支配的宇宙同時也是由理性所實質(zhì)構(gòu)成，自然法就是理性法，由于人之本性就是理性動物，因而按照自然本性生活就是按照理性命令生活，理性成為法律的基礎(chǔ)。西塞羅傾向于把自然與理性等而視之，認為理性是宇宙中的主宰力量?！?2〕因而實際上，自然、上帝、理性在古希臘羅馬時期往往三者同一，這反映了其時自然目的論、唯智理性論、泛神論等相互混雜、交叉錯置的觀念形態(tài)。它們往往相互混同作為具有超越色彩的法的根基，它們要么因反映宇宙本性的自然規(guī)律而具有絕對正確的性質(zhì)，要么乃理性的智慧運用而發(fā)現(xiàn)的永恒法則由此萬古不變，要么源于上帝意志因而具有神圣品性，要么三者相互同一、兼而有之。*在中世紀時期人們的觀念中，“法律和傳統(tǒng)的舊習是不可分割的。這種和傳統(tǒng)舊習不可分可的法律，被認為是‘正確的、公平的、合理的’；它和所謂神意法、自然法、倫理法可以在理流上互相貫通，成為渾然的一體”。參見吳于廑：《從中世紀前期西歐的法律和君權(quán)說到日耳曼馬克公社的殘存》，《歷史研究》1957年第6期。

(二)法律與政治外在超越性二元結(jié)構(gòu)的意義及其缺陷

由上可知，從古希臘時期及至中世紀的西方社會，雖然存在歧異性的規(guī)約習慣、雜多性的政治建制以及變易性的法律安排，而且不乏懷疑論的理性光芒，由此形成政治建制以及法律安排乃是人為約定之物的觀念，相應(yīng)導(dǎo)致政治建制以及法律安排可以隨著政治強力的需要、基于階級利益的偏見隨意改換，因而似乎政治可以無所不能。但是這一時期，在多樣易變的人為建制、約定之外，始終存在某種或某些超越性、神圣性的因素，它們往往被視為是永恒、絕對正義的化身，當這些因素在觀念上被視為是、在實踐中被踐行為非人定之法的根基時，它們隨即賦予這種大寫的法以神圣性、超越性，進而建構(gòu)起一種外在凌駕于塵世政治、人定法律之上的自然之法。*有關(guān)古希臘羅馬時期法(律)并非人所創(chuàng)立，神圣不可改變等觀念，亦可參見〔法〕菲斯泰爾·德·古朗士：《古代城市：希臘羅馬宗教、法律及制度研究》，吳曉群譯，上海人民出版社2012年版，第十一章。弗里德里希·哈耶克指出，中世紀早期，人們完全接受如下觀念：“國家本身不能并不能創(chuàng)造或制定法律，當然也不能夠廢除法律或違反法律，因為這種行為意味著對正義本身的否棄，而且這是一種荒謬之舉，一種罪惡，一種對唯一能夠創(chuàng)造法律的上帝的背叛?！薄霸诋敃r的數(shù)個世紀中，人們所公認的一項原則乃是，君王或者任何其他的權(quán)力機構(gòu)只能宣布或發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的法律，或糾正其間所隱含的對既存法律的種種濫用情況，而絕不可能創(chuàng)制法律。只是在中世紀晚期，經(jīng)由主觀構(gòu)設(shè)而制定新法律——亦即我們所知的立法——的觀念才開始逐漸為人們所接受?！眳⒁姟灿ⅰ掣ダ锏吕锵！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第204-205頁。塵世政治與外在超越性法(律)由此形成一種鮮明對立的二元結(jié)構(gòu)，在這個二元結(jié)構(gòu)中，法(律)因其神圣色彩、超越品性，高居塵世政治以及人定法律之上，成為規(guī)定、批判、限制后者的重要力量。*古代以及中世紀哲學的這種外在超越性品性及其缺陷，參見賀來：《“內(nèi)在超越”與哲學的批判本性》，《學術(shù)研究》2010年第9期。大寫的法的神圣、超越根基，既可能是不可追憶、超越時間的歷史，還可以是與人為約定判然有別的自然，抑或是作為人格化身的上帝，以及針對懷疑主義的唯智主義理性，它們都是升格起一種神圣性“法”進而使其超越于塵世政治以及人定法律的重要力量。

有關(guān)古代社會的這種整體政(治)法(律)關(guān)系格局，迪特·格林早已大致指出其主要機理：在前現(xiàn)代社會，法可以由人制定的觀念相對陌生，法(律)從整體上尚未實證化，它們大都基于遠古傳統(tǒng)或神的創(chuàng)造而生效，法與正義合一，法只能被發(fā)現(xiàn)而不能被制定、修改，這使得無論從它的內(nèi)涵還是就其效力而言，它都不受政治左右；恰恰相反，法往往凌駕于政治之上，政治被賦予權(quán)力，是因為政治的任務(wù)在于貫徹、維護法律，而法則不受政治左右?！?3〕古代社會的這種法(律)與政治的外在二元結(jié)構(gòu)有其產(chǎn)生、存在的深刻歷史基礎(chǔ)，具有神圣性、超越性的法(律)高居于塵世政治之上，使得古代社會的野蠻政治受到了一定意義的馴化，維持了相當程度的社會秩序；它對世俗法律的批判性、反思性作用，提供了人們檢視、批判法律的有力武器，推動了古代法律的重大發(fā)展，因而具有重要的積極歷史意義。*例如，登特列夫指出：“在政治上，自然法觀念曾經(jīng)被從革命和反動兩個角度評判過?！透锩?，自然法教誨被用來充當了許多時代中針對僭主和威權(quán)政體拒絕效忠甚至暴力反抗的根基?！薄惨狻车翘亓蟹颍骸蹲匀环ǎ悍烧軐W導(dǎo)論》，李日章等譯，新星出版社2008年版，新版導(dǎo)言，第2頁。但是，這種外在超越性二元結(jié)構(gòu)在人類社會已經(jīng)進入世俗化、理性化的現(xiàn)代社會已經(jīng)逐漸喪失了其存在的根基土壤，進而隨著社會的變遷走向不可回復(fù)的瓦解境地。而且，這種政治與法律關(guān)系結(jié)構(gòu)存在三個重大內(nèi)在缺陷：

首先，以歷史、自然、上帝以及理性為基礎(chǔ)，把法(律)升格到具有神圣性、超越性的地位，使其在對世俗政治以及人定法律保持批判、警醒態(tài)度的同時，卻把自身置于不可懷疑、不容挑戰(zhàn)的絕對真理、永恒正義化身的境地，進而它具有的最為寶貴的批判、超越精神被其自身所禁錮、扼殺，這使得它容易淪為抽象的形而上學教條。而當作為其根基的歷史本身被神秘化為超越時間的非歷史，自然、上帝、理性又都是外在于人的自然目的論、泛神論以及圣人唯智主義的理性時，它們就都成為某種超越歷史的抽象的形而上學“存在”，這些“存在”早已成為外在于人類歷史之外的因素。*高清海先生指出：“傳統(tǒng)本體論的思維方式，也就是從抽象原則出發(fā)的思維方式，走向空幻理想的思維方式，使人緬懷過去的思維方式，追尋彼岸世界的思維方式，遠離現(xiàn)實存在的思維方式，否定真實生活的思維方式，從云端討論世俗事物的思維方式，依賴外在權(quán)威的思維方式?！边@種思維方式同樣體現(xiàn)在古代社會思考、處理法(律)與政治關(guān)系的問題上。參見高清海：《高清海哲學文存》(第1卷)，吉林人民出版社1997年版，第150頁。亦可參見孫正聿：《辯證法：黑格爾、馬克思與后形而上學》，《中國社會科學》2008年第3期；賀來：《論馬克思哲學與形而上學的深層關(guān)系》，《哲學研究》2009年第10期。以這些外在于人類本身的因素作為根基的大寫的“法(律)”隨即演變成為超越于人之外、高居于人之上的異己的“他者”，在它所具有的神圣性、超越性、絕對性、永恒性的限制之下，反而容易淪為嚴重禁錮、沉重壓迫、牢固束縛人的外在枷鎖。

其次，雖然超越性的法(律)具有馴化塵世政治的相當積極作用，但是，由于這種超越性外在力量往往只是限于某種觀念上的存在，因而，在政治實踐中，面對殘酷的強權(quán)暴力時，其容易陷入極為乏力的尷尬境地。例如，普遍認為中世紀時期存在的神法對王權(quán)的某種限制，實際上只是服務(wù)于特定政治目標的歷史的輝格解釋，成為其時人為建構(gòu)的“法治圖景”以及后人的浪漫“法治想象”，當軟弱的理想觀念面對殘酷的政治現(xiàn)實時，即使是神圣性、超越性的法律也往往淪為專橫強權(quán)君主踐踏的對象?！?4〕

最后，當一方面這種大寫的法律具有異化于人的危險，而另一方面，它還不足以實際約束殘暴政治時，它反而容易變相成為合法化政治統(tǒng)治的符號工具，甚至使得政治在其包裹之下，升格為不受約束的神權(quán)政治，表面上具有神圣性、超越性的法律，實質(zhì)早已染上濃重的政治色彩。正如恩格斯所言：“一切宗教都不過是支配著人們?nèi)粘Ｉ畹耐獠苛α吭谌藗冾^腦中的幻想的反映，在這種反映中，人間的力量采取了超人間的力量的形式。在歷史的初期，首先是自然力量獲得了這樣的反映，而在進一步的發(fā)展中，在不同的民族那里又經(jīng)歷了極為不同和極為復(fù)雜的人格化?！薄?5〕同理，把法律建基于具有神圣性、超越性的因素之上，試圖以此馴化塵世政治，容易落入塵世政治反身借助這種神圣化的法律進行政治統(tǒng)治的陷阱。在上帝神圣以及教權(quán)權(quán)威的中世紀，世俗王權(quán)對待神圣教權(quán)的態(tài)度，就是以后者是否有利于王權(quán)統(tǒng)治為依據(jù)，對其或是進行激烈權(quán)力斗爭，或是采取巧妙利用策略，完全實行機會主義的實用態(tài)度?？梢?，單純依靠觀念神圣的“上帝”信仰，實不足以約束世俗政治的“凱撒”強權(quán)，當世俗強權(quán)披上神圣信仰的外衣，前者更加肆無忌憚，后者則是助紂為虐，政教合一的統(tǒng)治更顯冷酷殘暴。*中世紀后期，宗教紛爭借助世俗政治強權(quán)進行宗教迫害，世俗政治則是借助宗教權(quán)威進行“出師”正名，由此引發(fā)戰(zhàn)爭走向殘暴、征伐不斷，這正是后來現(xiàn)代國家強調(diào)政教分離的重要原因，其中史實、義理的具體分析，參見叢日云：《在上帝與凱撒之間——基督教二元政治觀與近代自由主義》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第二、三章。

實際上，具有神圣性、超越性的大寫法律實不足以保證自身的自然正確、絕對真理、永恒正義，后世法律實證主義一針見血地指出，所謂的自然之法并不具有特別的普遍性傾向，毋寧說它們經(jīng)常相當偶然，甚至往往正當化各種形式的壓迫。例如，認定特定性別、人種、族群、階級等具有“自然”的低等地位，“自然法的訴求往往將特定的歷史信念和偏見普遍化。自然法用事實混淆了價值，自然法是一種異化”。*參見〔意〕登特列夫：《自然法》，李日章等譯，新星出版社2008年版，新版導(dǎo)言，第9頁。這也是凱爾森堅持相對主義的道德立場以及實證主義的法學立場的重要原因。凱爾森認為：“道德原則只構(gòu)成相對價值并不意味著其根本不構(gòu)成道德，而是表明道德體系并不唯一，因此必須在眾多道德體系中作出選擇。如此一來，相對主義便給個人施加了一項獨立辨別是非的困難任務(wù)。當然，這是人所能想象到的最嚴峻之道德責任。如果人們因軟弱而不能承擔此項責任，他們便會將其推給高高在上的權(quán)威——政府或上帝。那么人也就不必做出選擇了?！鄬χ髁x正義學說就其本質(zhì)而言與法律實證主義相關(guān)聯(lián)，后者不承認絕對正義之存在，而絕對政治往往會導(dǎo)致極權(quán)國家的出現(xiàn)。……若價值哲學與政治確有聯(lián)系的話，則極權(quán)主義國家之專制，即政治絕對主義，正與對絕對價值之信任有關(guān)，而民主及其最重要的寬容原則卻預(yù)設(shè)了一種相對主義立場。”“只有相對公正之實在法才具有法律拘束力，這正是法律實證主義之學說。該學說不承認作為標準之自然法，因為該標準隱含著對實在法進行正當化之可能；而作為法律科學之法律實證主義拒絕從事這種勾當。”〔奧〕凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第161-163頁。哈特之所以堅持法律與道德的分離命題以及實證主義立場，其關(guān)鍵理由在于，它有助于我們警惕如下危險：“現(xiàn)存法可能會取代道德而成為行為的終極標準，從而逃避批評”，哈特進而主張對待法律采取“嚴格地遵守、自由地批評”的態(tài)度，由此保持針對實定法律的道德批判立場。〔26〕恰恰相反，以自然、上帝等神圣、超越因素作為法(律)的根基，反而容易使得大寫的自然之法本身成為不可批判的對象?！霸谡紊?，……自然法觀點被用來論證和支持宗教與文化的不寬容、種族主義、階級主義、性別歧視，以及大量其他的絕非普遍或必然的態(tài)度”，〔27〕這種悖謬邏輯的歷史后果由此可見一斑。

三、現(xiàn)代國家早期的法律與政治關(guān)系

人類在經(jīng)歷了古代社會以及中世紀的長期徘徊之后，終于逐漸邁向現(xiàn)代社會的門檻，現(xiàn)代人類即將通往全新的世俗政治共同體——現(xiàn)代國家，政治、法律及其相互關(guān)系呈現(xiàn)出完全不同于現(xiàn)代國家之前的別樣格局。*昆廷·斯金納認為，現(xiàn)代政治思想的基礎(chǔ)就是現(xiàn)代國家，現(xiàn)代“國家”的發(fā)現(xiàn)意味著我們進入了現(xiàn)代世界，本文有關(guān)“現(xiàn)代”的歷史分期以及現(xiàn)代國家早期的分析即是建基于此。參見〔英〕昆廷·斯金納：《現(xiàn)代政治思想的基礎(chǔ)》，奚瑞森、亞方譯，譯林出版社2011年版，(上卷)前沿第2頁，(下卷)第379-380頁。有關(guān)現(xiàn)代國家的界定，學界說法頗多，而且分歧爭議較大。約瑟夫·斯特雷耶給出的界定是：歷時久遠、空間固定、具有超脫于個人之上的永久機構(gòu)制度、同意需要一個具有作出最終裁決權(quán)力的權(quán)威、臣民效忠該權(quán)威的觀念被普遍接受。參見〔美〕約瑟夫·R.斯特雷耶：《現(xiàn)代國家的起源》，華佳等譯，格致出版社、上海人民出版社2011年版，查爾斯·蒂利序，第1頁。查爾斯·蒂利、芬納(Finer)等人給出的定義是：“國家就是一個占據(jù)特定領(lǐng)土、控制相應(yīng)人口的組織，而且(1)它不同于同一領(lǐng)土上運作的其他組織；(2)自主；(3)集權(quán)；(4)其組成部分正式地相互合作”。參見Charles Tilly(Editor)，The Formation of National States in Western Europe，Princeton University Press，1975，p.70.賈恩弗朗哥·波齊沿用了這個定義，參見〔美〕賈恩弗朗哥·波齊：《國家：本質(zhì)、發(fā)展與前景》，陳堯譯，上海人民出版社2007年版，第二章。

(一)現(xiàn)代國家的誕生

現(xiàn)代國家在中世紀教權(quán)體制、封建國家的舊世界中孕育，它的脫胎出世是對孕育它的中世紀舊有秩序的吸收、繼承，進而逐漸掙脫舊有秩序形式，對其不斷破壞、摧毀最后取而代之的艱難復(fù)雜過程。*佩里·安德森指出：“中世紀的君主政體是封建宗主權(quán)和神授君權(quán)兩者不穩(wěn)定的混合體。當然，后者超常的神圣權(quán)利是對前者結(jié)構(gòu)上的弱點和局限性的必要制衡：君主政體這兩個效忠原則之間的矛盾是中世紀封建國家的核心張力”。參見〔英〕佩里·安德森：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第34頁。約瑟夫·R.斯特雷耶認為：“歐洲現(xiàn)代國家的根可以追溯到羅馬帝國崩潰時期與民族大遷徙同時產(chǎn)生的蠻族統(tǒng)治區(qū)?！眳⒁姟裁馈臣s瑟夫·R.斯特拉耶：《歐洲國家形成的歷史經(jīng)驗》，載〔美〕西美爾·E·布萊克編：《比較現(xiàn)代化》，楊豫、陳祖洲譯，上海譯文出版社1996年版，第158頁。現(xiàn)代國家興起的大致過程，可以參見Martin van Creveld，The Rise and Decline of the State，Cambridge University Press，2004，charpet 2,3.中世紀基督教會是現(xiàn)代國家興起的重要背景，前者在“羅馬帝國垮臺之后，繼承了帝國的衣缽”，在羅馬帝國瓦解后留下的各類政治共同體林立的混亂格局中，一方面，宗教教義管理、規(guī)范信仰、精神領(lǐng)域之人心，成為最強大、最廣泛的社會認同基礎(chǔ)；另一方面，教會組織觸及、支配塵世政治、經(jīng)濟領(lǐng)域之世道，構(gòu)筑跨地域、超越性的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)，成為名副其實的“神圣帝國”。即便如此，這個“神圣帝國”依然逃脫不了盛極而衰的歷史規(guī)律，當它把塵世政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的世俗權(quán)力全都統(tǒng)轄到自身之內(nèi)，進而構(gòu)筑起整全性的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)時，塵世政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的沖突隨即可以轉(zhuǎn)化為宗教反叛、抗議、異端形式。這就在宗教內(nèi)部自身早已存在的矛盾基礎(chǔ)上，使其自身陷入矛盾更加復(fù)雜、激化、頻繁的危險境地，其構(gòu)筑的等級嚴密、無孔不入的權(quán)力金字塔隨即逐漸開始出現(xiàn)裂痕，進而演化為不可收拾的宗教信仰分裂、教權(quán)體制瓦解以及整個神圣帝國統(tǒng)一格局的崩塌。封建主義則是現(xiàn)代國家興起的另一重要背景，源于早期日耳曼蠻族入侵羅馬帝國的封建主義有其內(nèi)在缺陷，松散脆弱的臣屬等級關(guān)系(處于封臣等級之巔的封建領(lǐng)主政治控制能力有限)、微薄受限的封建賦稅(沒有封建君王可以隨心所欲征稅)、孱弱不定的軍事能力(封臣具有自主的軍事力量，封建領(lǐng)主反而需要倚靠非建制化、非常規(guī)化的軍事力量)等諸多重大弊端，使得封建主義制度無法建立、遑論維持穩(wěn)定、廣泛的統(tǒng)治體系?！?8〕封建主義制度的這些內(nèi)在缺陷，在戰(zhàn)爭頻繁、資本積累等社會發(fā)展情勢的考驗面前，更為凸顯，社會政治秩序的整合需要更為強力有效的共同體建制形態(tài)。

與之相反，現(xiàn)代國家通過逐漸建立更為有力的稅收征納財政管理機制、高效的專職分工官僚治理體制、整合的代議機關(guān)、統(tǒng)一的司法管轄體系以及常規(guī)的征兵制度、強大的國家軍隊，逐漸實現(xiàn)國家中央集權(quán)，*戴雪把中央政府集權(quán)視為英國自諾曼征服以來的兩件異彩之一，另外一件異彩則是法治，由此可見中央集權(quán)對于現(xiàn)代國家的重要意義。參見〔英〕戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第227-228頁。進而吞噬、整合與之競爭的其他政治共同體，成為現(xiàn)代社會無可匹敵的核心政治共同體。現(xiàn)代國家的形成，既蘊含著以經(jīng)濟利益的大肆追逐為動力的資本征服，也充滿了以血雨腥風的鐵血戰(zhàn)爭為手段的武力討伐，還推進著以堂而皇之的國家理由/理性為旗幟的意識形態(tài)正名。*有關(guān)現(xiàn)代國家形成的例證分析，參見馬克垚：《英國封建社會研究》，人民出版社2005年版；郭方：《英國近代國家的形成》，商務(wù)印書館2007年版；孟廣林：《英國封建王權(quán)論稿》，人民出版社2002年版。戰(zhàn)爭在打碎中世紀的封建鏈條、減少各類地方政治組織的同時，要求試圖繼續(xù)保持存在的政治共同體構(gòu)筑更為強大、穩(wěn)固的軍事力量，這必然要求建立與之相應(yīng)的有效征稅體系，戰(zhàn)爭征服同時也是擴張領(lǐng)土、攫取經(jīng)濟利益的重要途徑。*有關(guān)戰(zhàn)爭在現(xiàn)代國家興起中的作用，參見〔美〕查爾斯·蒂利：《強制、資本和歐洲國家》，魏洪鐘譯，上海人民出版社2007年版，第三章。Philippe Contamine，War and Competition between States：The origins of the modern state in Europe，Oxford University Press，2000. 〔美〕許田波：《戰(zhàn)爭與國家形成》，徐進譯，上海人民出版社2009年版；趙鼎新：《國家、戰(zhàn)爭與歷史發(fā)展》，浙江大學出版社2015年版?！皢螁问墙M織結(jié)構(gòu)并不能產(chǎn)生現(xiàn)代國家?！背济駥壹捌淙烁癖碚骶鞯闹艺\態(tài)度同樣重要，君主通過神圣權(quán)利的自我賦予使得反對君主成為非法，這強化、鞏固了國家政治秩序以及君主至上權(quán)力?！?9〕“君權(quán)神授”作為中世紀時期任何權(quán)威都有其宗教起源、認可這一觀念在現(xiàn)代社會早期的殘余、變種，成為現(xiàn)代國家形成之初證成君主享有不可取消的權(quán)力以及反對、壓制敵對威脅力量的重要意識形態(tài)。此后，君權(quán)僅僅通過宣告自身、無需假借任何外力即可享有不受質(zhì)疑的權(quán)力，這種帶有舊世界宗教印跡的殘余觀念變得不再重要，逐漸褪去?！?0〕隨著現(xiàn)代國家的興起，政治權(quán)力與神圣權(quán)力逐漸分化，“主權(quán)”觀念演變成為非人格化的塵世權(quán)力符號，逐漸取代“君權(quán)神授”成為現(xiàn)代國家體制建制的依憑根基、政治秩序整合維持的基本原則以及意識形態(tài)基礎(chǔ)。*參見〔英〕馬丁·洛克林：《劍與天平——法律與政治關(guān)系的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版，第144-145頁。“正如對國王獨特執(zhí)行力的承認早于博丹(Bodin)對于主權(quán)理論的詮釋。實際上，神圣權(quán)利和主權(quán)，都是在解釋并論證一場已經(jīng)在國家高層職位上發(fā)生的變化過程中，尋找理論或法學上的術(shù)語的嘗試。一旦這些教條被詮釋，它們就會加強現(xiàn)存的對待君主制的態(tài)度，但這種態(tài)度在教條之前就存在了”。參見〔美〕約瑟夫·R.斯特雷耶：《現(xiàn)代國家的起源》，華佳等譯，格致出版社、上海人民出版社2011年版，第57-58頁。安東尼·吉登斯指出：“在絕對主義國家中，我們發(fā)現(xiàn)了與傳統(tǒng)國家這一形態(tài)的斷裂?！越^對主義時代開始，與非個人的行政權(quán)力觀念相聯(lián)系的主權(quán)觀念以及一系列與之相關(guān)的政治理念，就已逐步成為現(xiàn)代國家的組成部分。”參見〔英〕安東尼·吉登斯：《民族-國家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，王銘銘校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第4-5頁。學者指出，主權(quán)學說完全適合那個世紀的最重要趨勢，它是“君主同其他權(quán)力要求者競爭時的寶貴武器。它給正在產(chǎn)生的民族專制國家以理論基礎(chǔ)，并且明確地預(yù)示了政治發(fā)展行將采取的途徑”。參見〔荷〕克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，吉林出版集團有限責任公司2009年版，英譯者序，第8頁?，F(xiàn)代國家通過訴諸國家理由/理性，無需假借任何外在神圣權(quán)威，即可實現(xiàn)自身的權(quán)威證成。*有關(guān)作為現(xiàn)代國家興起之意識形態(tài)支撐的國家理由/理性(Reason of State)的分析，參見〔德〕弗里德里希·邁內(nèi)克：《馬基雅維里主義》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2008年版；許章潤、翟志勇編：《國家理性與現(xiàn)代國家》，清華大學出版社2012年版。從此，“‘享有神授權(quán)利的主權(quán)的最終產(chǎn)物，就是國家的理由?！苍S反過來說更有道理：享有神授權(quán)利的主權(quán)，是國家的理由的產(chǎn)物。”〔31〕

現(xiàn)代國家的形成是一個復(fù)雜、異質(zhì)的過程，不同國家的形成動因、演進過程、發(fā)展模式、最終形態(tài)各不相同，但是仍有其整體大致格局。*有關(guān)西方現(xiàn)代國家形成整體狀況的大體簡要描述，參見錢乘旦：《歐洲國家形態(tài)的階段性發(fā)展：從封建到現(xiàn)代》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2007年第2期。自12世紀晚期起，中世紀意識形態(tài)、政治軍事以及經(jīng)濟方面群龍無首的多元格局開始走向崩潰，〔32〕到1300年，西歐主要政治形式逐漸形成主權(quán)國家，它取代中世紀普世教會，成為個人效忠的最高政治共同體。〔33〕16世紀初，中世紀制度到處都在土崩瓦解，中央集權(quán)的君主專制制度推翻了中世紀文明賴以為憑的封建制度、城市制度，中世紀制度最具代表性的教會同樣成為這場變革的犧牲品，教會、教皇的合法權(quán)力逐漸消失殆盡、不復(fù)存在，君主專制制度則幾乎在西歐的各個地方都得到了發(fā)展，它已經(jīng)成為或正在成為西歐甚為普遍的政體形式?！?4〕到17世紀時，現(xiàn)代國家已經(jīng)成為生活的必需。*參見〔美〕約瑟夫·R.斯特雷耶：《現(xiàn)代國家的起源》，華佳等譯，格致出版社、上海人民出版社2011年版，第57-59頁。麥克里蘭認為：“相較于古代與現(xiàn)代國家，封建社會由一套套彼此競爭的管轄權(quán)與管轄區(qū)構(gòu)成，錯綜復(fù)雜，彼此交織，相互重疊，令人眼花繚亂，其中完全沒有可與古代共和國或現(xiàn)代主權(quán)國家相提并論的東西?！?..最早要到17世紀中葉，各方才一致認清政治共同體必須有一個主權(quán)中心，透過這個主權(quán)中心制定的法律來統(tǒng)御整個社會?！跉W洲文藝復(fù)興時代及那時代之后出現(xiàn)的故事，是以國家為中心的君主制度克服中世紀王國那些離心趨勢的故事。”參見〔英〕約翰·麥克里蘭：《西方政治思想史》，彭淮棟譯，海南出版社2003年版，第140頁。

(二)政治統(tǒng)攝法律的一元結(jié)構(gòu)

1．政治的世俗化?，F(xiàn)代國家早期的最大特點就是政治的世俗化，現(xiàn)代國家形成的過程，也是現(xiàn)代政治逐漸擺脫自然、上帝等神圣性、超越性因素的外在束縛、權(quán)威凌駕，最終成為自我證立、自主運行，甚至凌駕于其他領(lǐng)域之上的獨立世俗領(lǐng)域的過程。*相關(guān)過程，可以參見吳增定：《利維坦的道德困境》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第一、二篇。馬基雅維里是現(xiàn)代國家政治世俗化的首位重要理論闡釋者，*喬治·薩拜因指出：“席卷整個歐洲的如此激烈的變化，當然在政治理論方面也引發(fā)了同樣激烈的變化。在16世紀初，這種變化集中在一位令人難以捉摸、甚至可以說是充滿矛盾的人物及馬基雅維利的身上。在他那個時代，沒有任何人能夠像他那樣清楚地洞見到歐洲政治演化的方向。沒有任何人能夠比他更了解那些正在被淘汰的制度的過時性質(zhì)，也沒有任何人能夠比他更承認赤裸裸的強力在這一過程中所具有的作用。”〔美〕喬治·薩拜因：《政治學說史》(下卷)，〔美〕托馬斯·索爾森修訂，鄧正來譯，上海人民出版社2010年版，第7頁。有關(guān)馬基雅維里的地位，參見〔美〕列奧·施特勞斯、〔美〕約瑟夫·克羅波西主編：《政治哲學史》，李洪潤等譯，法律出版社2009年版，“尼科洛·馬基雅弗利”；〔美〕列奧·施特勞斯：《關(guān)于馬基雅維里的思考》，申彤譯，譯林出版社2003年版。正如馬克思所言，馬基雅維里“已經(jīng)用人的眼光來觀察國家了，他們都是從理性和經(jīng)驗中而不是從神學中引出國家的自然規(guī)律”?！?5〕馬基雅維里設(shè)想的“新君主國”是那個時代政治發(fā)展趨勢的典型理論論述，對于君主來說，最重要的任務(wù)是如何擺脫封建分裂的混亂無序狀態(tài)，進而通過獅子般的武力與狐貍般的狡詐創(chuàng)建、維持穩(wěn)固、強大的君主政體。在這種最高政治目標指引下，政治無需顧忌政治之外的道德約束，曾經(jīng)作為道德代言人的超越宗教早已失去人們的信仰，宗教分歧業(yè)已使得中世紀維持秩序的基本架構(gòu)不再湊效，反而成為政治統(tǒng)一秩序的障礙。*馬基雅維里說到：“我們意大利人之所以變得如此不信宗教和墮落，實是因為羅馬教會及其神職人員所致；但是，我們還要把另外一筆更大的債也歸罪于他們，一筆行將造成我們滅亡的大債，亦即教會一直在使并且仍在使我們的國家處于分裂的狀態(tài)?！眳⒁姟裁馈硢讨巍に_拜因：《政治學說史》(下卷)，〔美〕托馬斯·索爾森修訂，鄧正來譯，上海人民出版社2010年版，第9頁。上帝已經(jīng)不再是“賦予絕對權(quán)力存在于意義的全能的存在物。相反，它是通過創(chuàng)造利維坦以彌補其虛弱性的存在物。絕對權(quán)力不再是上帝的代表，而是人類的代表；其卓越之處不在于起源于上帝而在于人的虛弱”?！?6〕因而道德、宗教等大都被排斥在政治之外，政治只需追尋維持秩序、穩(wěn)固權(quán)力、強大國家的世俗目標，遵循現(xiàn)實主義的生存邏輯?！?7〕

雖然現(xiàn)代國家在其形成之初采用了君權(quán)神授這一帶有中世紀宗教殘余的形式來為君權(quán)進行辯護，但是，隨著主權(quán)概念的出現(xiàn)，這種中世紀殘余的最后形態(tài)也隨之被政治所拋棄。主權(quán)理論在其出現(xiàn)之初，仍然帶有些許超越性色彩，例如最先系統(tǒng)闡釋主權(quán)理論的博丹，在其主權(quán)理論中仍然保留了若干舊世界政治秩序的神圣性色彩。*博丹認為：“如果我們聲稱絕對的權(quán)力根本就不受制于任何法律的話，那么這個世界的國王就沒有主權(quán)，因為每一個俗世的國王均要屈從于神法、自然法以及對所有人民普遍適用的各種關(guān)于人類的法律?！眳⒁姟卜ā匙尅げ┑ぃ骸吨鳈?quán)論》，〔美〕朱利安·H.富蘭克林編，李衛(wèi)海、錢俊文譯，北京大學出版社2008年版，第41頁；中譯文參見〔英〕馬丁·洛克林：《劍與天平——法律與政治關(guān)系的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版，第145頁注釋?；舨妓沟闹鳈?quán)理論則完成了使教會受制于世俗權(quán)力的過程，在霍布斯看來，“在神法與人法之間不可能存在任何沖突。因為在任何重要的意義上講，宗教都完全受到法律和政府的支配?！薄?8〕在此之后，世俗主權(quán)完全成為現(xiàn)代國家及其君主人格的絕對象征，政治取得凌駕于宗教、道德等其他權(quán)威之上的地位，徹底實現(xiàn)世俗化。

2. 法律的政治化。在現(xiàn)代國家的形成過程中，法律成為君主掃除封建障礙、重整國家秩序的重要治理工具，扮演著至關(guān)重要的角色。*以現(xiàn)代法國為對象的例證研究，參見陳頤：《立法主權(quán)與近代國家的建構(gòu)》，法律出版社2008年版。遵循政治現(xiàn)實主義的馬基雅維里一針見血地指出：“世界上有兩種斗爭方法：一種方法是運用法律，另一種方法是運用武力。第一種方法是屬于人類特有的，而第二種方法則是屬于野獸的。但是，因為前者常常有所不足，所以必須訴諸后者。因此，君主必須懂得怎樣善于使用野獸和人類所特有的斗爭方法?！眳⒁姟惨狻衬峥坡濉ゑR基雅維里：《君主論》，潘漢典譯，商務(wù)印書館1985年版，第83頁。世俗化、形式化的現(xiàn)代法律有助于擺脫古代社會的神權(quán)權(quán)威、瓦解中世紀封建社會的世襲體制，因而成為君主斬斷封建紐帶、加強地方治理、實現(xiàn)中央集權(quán)的有力工具。同時，法律的形式化、理性化特征，有助于人們形成穩(wěn)定的經(jīng)濟預(yù)期，因而成為促進形成統(tǒng)一市場、激發(fā)新興經(jīng)濟活力的重要保障。法律的這些重要功能使其受到政治權(quán)力、經(jīng)濟資本的雙重推動，君主的利益與資產(chǎn)階級利益的聯(lián)盟成為推動形式法律理性化最重要的動力之一。*參見〔德〕馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》(下)，林榮遠譯，商務(wù)印書館1997年版，第173頁。有關(guān)西方現(xiàn)代法律理性化的發(fā)展，參見〔德〕馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》(下)，林榮遠譯，商務(wù)印書館，第138-216頁；〔德〕馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，埃德華·希爾斯、馬克斯·萊因斯坦英譯，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第八至十一章；鄭戈：《韋伯論西方法律的獨特性》，載李猛主編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第81-90頁。在現(xiàn)代國家建設(shè)中，法律發(fā)揮著諸如安排政治權(quán)力及其組織運行、利益分配整合各方力量、鎮(zhèn)壓反動行動維持社會秩序等重要功能。在整個法律運行體系中，由于封建社會政治的統(tǒng)治方式被限制為本質(zhì)上只是“司法”執(zhí)行者的模式，司法“是政治權(quán)力的核心形態(tài)——其特點正如封建政治實體的真正性質(zhì)那樣?！?當然，“中世紀的‘司法’實際上包含比現(xiàn)代司法要廣泛得多的活動領(lǐng)域，因為它在結(jié)構(gòu)上在整個政治體系內(nèi)占據(jù)著更為重要得多得中樞地位。它就是權(quán)利的通用名稱”。參見〔英〕佩里·安德森：《從古代到封建主義的過渡》，郭方、劉健譯，上海人民出版社2001年版，第156頁。查爾斯·霍華德·麥基文(Charles Howard Mcllwain)同樣指出：“中世紀‘統(tǒng)治’主要是一種解釋性行為，在這里，我們所謂的‘行政’與‘立法’部門服從于我們所謂的‘司法’部門?！眳⒁奀harles Howard Mcllwain，The Growth of Political Thought in the West，New York：Macmillan Company，1932，pp.284-286.因而司法權(quán)的統(tǒng)一乃是現(xiàn)代國家首當其沖需要解決的難題，司法權(quán)的集中成為現(xiàn)代國家實現(xiàn)中央集權(quán)的重要途徑以及首要表征。*“12世紀，在英國和其他地方，司法的領(lǐng)土主權(quán)性有了相當大的進展。這是歐洲國家建設(shè)的第一階段。最早的穩(wěn)定的國家機構(gòu)是高等法院。”參見〔英〕邁克爾·曼：《社會權(quán)力的來源》(第一卷)，劉北成、李少軍譯，上海人民出版社2007年版，第517頁。然而，相對于早期作為整合國家重要力量的統(tǒng)一司法權(quán)，其后作為主權(quán)象征的立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)具有更為重要的地位。*“主權(quán)”是現(xiàn)代國家的“靈魂”，最早系統(tǒng)提出“主權(quán)”理論的博丹，就是主張司法主權(quán)到立法主權(quán)的轉(zhuǎn)移，這也表征了現(xiàn)代國家相對于中世紀政治秩序生成模式的差異以及立法在現(xiàn)代國家中的至關(guān)重要地位。參見〔法〕讓·博丹：《主權(quán)論》，〔美〕朱利安·H.富蘭克林編，李衛(wèi)海、錢俊文譯，北京大學出版社2008年版；學者指出：“立法是現(xiàn)代政治與古代政治相區(qū)分最根本的特質(zhì)，它是現(xiàn)代主權(quán)概念和國家概念的核心。”相關(guān)分析，參見陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，第50-67頁。相關(guān)例證分析，亦可參見陳頤：《立法主權(quán)與近代國家的建構(gòu)》，法律出版社2008年版?！爸鳈?quán)主要是在司法中給出終局裁決之權(quán)利的舊有觀念已經(jīng)過時，主權(quán)能在立法權(quán)中得到彰顯的新觀念當然影響了政府行為?，F(xiàn)在，主權(quán)的真正標志在于執(zhí)行權(quán)的歸屬?，F(xiàn)代國家早期大量立法，它們的立法比中世紀國家的立法涉及人類活動的更廣泛領(lǐng)域?！?參見Joseph R. Strayer，On the Medieval Origins of the Modern State，Princeton University Press，1970，p.102. 有關(guān)現(xiàn)代國家執(zhí)行權(quán)的發(fā)現(xiàn)，參見〔美〕哈維·C.曼斯菲爾德：《馴化君主》，馮克利譯，譯林出版社2005年版，第二部分?，F(xiàn)代國家正是通過統(tǒng)一分散多元的司法權(quán)、運用至高無上的立法權(quán)、擴展主動靈活的執(zhí)行權(quán)，把君主的抽象主權(quán)轉(zhuǎn)換為具體可操作的以法律方式行使的權(quán)力，進行現(xiàn)代國家的高度集權(quán)、有效整合、全面治理。

隨著政治的世俗化，以及法律在現(xiàn)代國家形成及其治理中的重要作用，使得現(xiàn)代國家及其專制君主亟需從現(xiàn)代國家誕生之前的諸多神圣權(quán)威之外獲得生產(chǎn)、運行、廢止法律的塵世權(quán)威，這使得法律在日益政治化的同時，逐漸理性化?！半S著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和法理型統(tǒng)治的擴張，自然法理論在現(xiàn)代西方社會中的作用越來越弱。人為制定的形式理性逐漸成為法律自身的正當性的來源和規(guī)范性基礎(chǔ)，實在法不再需要訴諸一種‘更高級的法’來證明自己的正當性。”〔39〕自然法作為獨立并且超越于實定法的規(guī)范總體，由于現(xiàn)代國家理性主義懷疑精神的興起，所有超越法律的公理普遍日漸相對化進而瓦解，自然法不可避免地走向勢弱、衰落?！?0〕不僅自然法遭受了被消解、遭遺棄的命運，實際上，隨著現(xiàn)代國家早期法律的實證化、理性化，現(xiàn)代國家誕生之前曾經(jīng)作為證立法律“自然正確”的形而上學路徑、訴諸上帝的神學路徑同樣失去效力，通過神秘化歷史進而訴諸傳統(tǒng)、習慣的歷史主義路徑毫無例外地遭受質(zhì)疑，基于歷史偶然性經(jīng)驗形成的習慣、傳統(tǒng)不再具有當然權(quán)威，反而成為禁錮發(fā)展、阻礙變革的歷史枷鎖?！?1〕因而，法律以自然、上帝、歷史作為自身證立基礎(chǔ)、權(quán)威根基的古代傳統(tǒng)在現(xiàn)代國家世俗化、理性化的時代日益變得不再可靠，現(xiàn)代世俗國家及其專制君主日漸掌握甚至壟斷了生產(chǎn)、運行、廢止法律的政治權(quán)力，由此，現(xiàn)代國家中的法律在發(fā)揮巨大功能、占據(jù)重要角色的同時，日益政治化。這主要體現(xiàn)在：

第一，從法律的產(chǎn)生來源看，主權(quán)者的政治權(quán)力意志成為法律的來源根基?，F(xiàn)代政治在擺脫外在超越性因素束縛日益世俗化的過程中，相應(yīng)獲得了中世紀時期宗教曾經(jīng)擁有的至上權(quán)威，主權(quán)成為定義現(xiàn)代國家的基本范疇，作為最高權(quán)力的主權(quán)“不受法律的約束，因為主權(quán)者就是法律的淵源”，“國家的法律就是主權(quán)者的命令”，古代社會通過歷史神圣化法律的策略同樣早已不大可行，因為“立法能夠改變習慣，而習慣卻不能改變立法”?！?2〕現(xiàn)代國家及其人格身位塵世君主，要求更充分甚至壟斷性地享有制定法律的特權(quán)，這使得法律喪失了作為從宗教、傳統(tǒng)、社會團體活動的自然演進中形成的原則、規(guī)范的自主性，而是成為政治權(quán)力意志的產(chǎn)物?！?3〕第二，從法律的運行方式看，法律的實施主要依靠國家的暴力強制，現(xiàn)代國家的暴力機器以及執(zhí)法官僚成為法律實施過程中的關(guān)鍵角色。馬基雅維里對此說到：“所有武裝的先知都獲得勝利，而非武裝的先知都失敗了?！虼耸虑楸仨氝@樣安排：當人們不再信仰的時候，就依靠武力迫使他們就范?！薄?4〕這般道理雖然赤裸、蠻橫，但卻真切、實用?，F(xiàn)代國家早期在神圣性、超越性的權(quán)威瓦解之后，法律獲得服從、政治秩序進行整合的基礎(chǔ)，已經(jīng)從宗教般的信仰轉(zhuǎn)變?yōu)槭浪谆膰冶┝娭?。第三，從法律的評價判準看，法律主要服務(wù)于政治目標，以實現(xiàn)政治目標的有效與無效作為法律證立自身存在價值的根本判準。為了實現(xiàn)特定政治目標，政治本身不再受到法律的約束，“只有政治系統(tǒng)從既定秩序的約束中解放出來，不受限于執(zhí)行法律，而是另外取得制定法律的職權(quán)，政治系統(tǒng)才能完成它的任務(wù)，也就是短期來說消弭宗教內(nèi)戰(zhàn)，長期來說調(diào)整社會秩序以配合快速變遷的情勢。當時興起的君主制國家因此要求擁有廣泛支配社會的權(quán)力”?！?5〕在馬基雅維里看來，“作為國家創(chuàng)建者的統(tǒng)治者，不僅位于法律之外，而且如果道德是由法律創(chuàng)制的，那么他也不受道德的約束。評價統(tǒng)治者行為的標準只有一個，即他所采取的各種政治手段是否成功地擴大和保持了其國家的力量?！薄?6〕最后，從法律的效力地位看，法律不僅出于政治權(quán)力意志、服務(wù)于政治目標，而且居于主權(quán)者之下。16世紀末期的英國國王詹姆斯一世雖然“承認他負有最高的責任，但是他只對上帝負責，而不是對其臣民負責。在所有的日常問題上，他都承認一個國王應(yīng)當同樣尊重他要求臣民所遵守的國家法律，但這卻是一種不能加以強制的自愿服從?！薄?7〕這集中體現(xiàn)了其時法律出自主權(quán)者之手，但卻不具有限制主權(quán)者的硬性約束力度的效力地位。

現(xiàn)代國家早期政治世俗化、法律政治化的時代特征，在那個時代的思想家馬基雅維里、霍布斯以及邊沁、奧斯丁等人那里得到了最為典型集中的理論表達。馬基雅維里很早即已開始用世俗的眼光觀察、評價政治，在他看來，政治權(quán)力已經(jīng)成為法律的基礎(chǔ)?！?8〕霍布斯面對象征著宗教狂熱以及宗派主義帶來的頻繁戰(zhàn)亂，甚至是近乎無政府狀態(tài)的比希莫斯，締造出利維坦這個表征著塵世強大主權(quán)國家的怪物，以此國家強權(quán)控制比希莫斯這個引發(fā)無序的惡魔。〔49〕“霍布斯式的國家所具有的內(nèi)涵就是人造上帝。正如自然狀態(tài)通過惡的自然化來抵消惡，利維坦的絕對權(quán)力通過人造的形式抵消了恩典的形式”，〔50〕現(xiàn)代國家及其塵世君主由此取代中世紀教會成為享有至高無上權(quán)威的人造“上帝”。法律被歸結(jié)為主權(quán)者發(fā)布的命令，即使是自然法，也不再具有之前那般超越性的色彩，而是以基本的人性事實——人人自保的利己動機——作為基礎(chǔ)，神圣性的自然法從此由上帝天國降格到塵世人間?；舨妓拐J為：“自然法和民約法是互相包容而范圍相同的。因為自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其他道德……國家一旦成立之后，它們就成了實際的法律，在這以前則不是；因為這時它們成了國家的命令，于是也就成了民約法，強制人們服從它們的乃是主權(quán)者?！际裁词枪馈⑹裁词钦x、什么是道德并使他們具有約束力，就必須有主權(quán)者的法令，并規(guī)定對違反者施加什么懲罰，這種法令因之便是國法的構(gòu)成部分?！边@實際上取消了自然法?！?1〕曾經(jīng)借助歷史而獲得權(quán)威的習慣也不再變得神圣，因為“當老習慣取得了法律的權(quán)威時，這權(quán)威不是由于時間長而來的，乃是由于主權(quán)者的緘默不言說明了自己的意旨而來的，因為緘默有時就表示同意。當統(tǒng)治者在這方面不保持緘默時，它就不能成為法律了”?！?2〕曾經(jīng)外在約束政治的超驗正義也已實證化、政治化，“從法律上來說，至高無上的君主也對什么是正義擁有定義權(quán)。政治上制定的法固然還以正義的理想為指導(dǎo)，這個正義的理想?yún)s沒有法約束力。根據(jù)它的內(nèi)涵，它或者是認可的或是是批判的理論”?！?3〕邊沁把法律的根基建立于世俗的功利考量之上，努力實現(xiàn)法律的“去神秘化”(demystification)，法律被歸結(jié)為主權(quán)者創(chuàng)制、采納的用以宣示其意志的符號集合，這類符號規(guī)定了特定個人或某類群體在特定情形中應(yīng)當遵守的行為，這些個人或群體受制于主權(quán)者的權(quán)力。在其有關(guān)法律的定義、特征以及淵源的論述中，到處可見主權(quán)者的身影，到處都是指令、命令、禁令的語言，通過法律進行治理不僅是鞏固政治秩序的有效途徑，而且制定法律也是最高權(quán)力的彰顯，通過立法制定的法律、法典相對于習慣、慣例等古代法律形式具有無可比擬的重要性?！?4〕這反映了其時法律實證化的傾向，也是法律政治化的重要表征。繼承了霍布斯、邊沁二人衣缽的奧斯丁試圖排除其他諸如自然法、萬民法、國家法等非準確意義的法律，確立法學科學分析的對象，展開法律的科學實證研究是其時法律世俗化、實證化、理性化的理論表征。奧斯丁系統(tǒng)專門闡釋了法律是主權(quán)者的命令這個法律政治化的典型命題，隨著這個命題的展開，習慣法首當其沖被排除在“法是一類命令”的命題之外，古代社會因為歷史獲得神圣化的法律甚至不再具有法律的資格，只有在國家最高權(quán)力機構(gòu)直接確立或間接默認的前提下，習慣才能轉(zhuǎn)變成具有命令性質(zhì)的法律?！?5〕主權(quán)者制定的約束自身的法律僅僅具有行為指導(dǎo)準則的性質(zhì)，偏離這類法律并不是非法，主權(quán)權(quán)力不可能受到法律的限制成為放之四海而皆準的普遍真理；相反，實際存在的由人制定的法律能夠反身限制最高統(tǒng)治權(quán)力的說法，則被斥之為徹頭徹尾的自相矛盾?！?6〕雖然這些論述更多傾向于只是部分思想家的學理表達，但是，如果我們秉持科特瑞爾基于歷史的社會政治語境理解法律理論的立場，那么，這些法律實證化、政治化的典型學理論述，只可能出現(xiàn)在現(xiàn)代國家興起之時。*科特瑞爾對邊沁、奧斯丁法學理論的政治社會語境解讀，參見〔英〕羅杰·科特瑞爾：《法理學的政治分析》，北京大學出版社2013年版，第三章。

具有超越、神秘色彩的神法、上帝法逐漸褪去其神圣光華，法律出自人的意志的理論使得法律逐漸實證化，這對法律與政治關(guān)系的變革產(chǎn)生了決定性影響。從此，法律出自擁有最高主權(quán)的國家，什么是有效的法律完全是由國家的政治系統(tǒng)決定，當萬世不變、永恒正義的法律一去不復(fù)返時，法律的正確性只能通過不斷的政治系統(tǒng)來進行修改，這種法律實證化的過程，就是法律逐漸政治化的過程。*參見〔德〕迪特·格林：《政治與法》，楊登杰譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(六)，中國政法大學出版社2003年版，第120-134頁；〔德〕迪特爾·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第1-26頁。盧曼指出：“古代城邦國家還沒有足夠廣闊的疆域和足夠的復(fù)雜性來支持一種充分實證化的法律體系。只有在現(xiàn)代的國家形式中，伴隨著統(tǒng)治者‘絕對’主張的解體，一個充分開放的、主要指向政治目標的意志形式才會出現(xiàn)?！头蓻Q定的例行化而言，立法的程序性建制作為國家政治生活中的制度化成分，是法律邁向?qū)嵶C化的根本前提?！眳⒁姟驳隆衬峥死埂けR曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第242-244頁。隨著現(xiàn)代國家政治的世俗化以及與之相應(yīng)法律的實證化、政治化，“法與政治的關(guān)系徹底改變了。法成為可由人制定的，并可以作為政治目的的工具來使用。如此一來，政治便超越在法之上，并賦予法以內(nèi)涵和效力”。〔57〕現(xiàn)代國家早期，隨著政治逐漸擺脫附加在其身上的宗教、道德等超越性因素的制約，政治最終實現(xiàn)自身的徹底世俗化，依靠系統(tǒng)的國家機器以及至上的主權(quán)觀念“逆襲”成為一元獨尊的社會生活領(lǐng)域。政治進而取代現(xiàn)代國家之前的那些神圣性、超越性因素成為法律的根本源頭，“一旦人類意志被認為是一切人類價值之最高裁判，則有關(guān)正義之性質(zhì)與法律之本質(zhì)的舊式討論便沒有多少存在余地了”?！?8〕當現(xiàn)代國家早期君主的個人意志成為法律的根本淵源時，之前超越于政治之外具有神圣性的“法”由此降格為塵世政治中的“法律”，“法”凌駕于塵世政治以及人定之法的外在二元超越結(jié)構(gòu)隨之瓦解。政治與法律的關(guān)系在政治世俗化以及法律實證化、政治化的大背景下，形成政治高度統(tǒng)攝法律的一元結(jié)構(gòu)，實證化的法律完全源自于世俗化的政治權(quán)力，法律被歸結(jié)為政治意志的表達，并且淪為政治的馴服工具。

3. 政治統(tǒng)攝法律一元結(jié)構(gòu)的成就及其問題?，F(xiàn)代國家早期政治與法律關(guān)系的一元結(jié)構(gòu)，相對于古代社會法(律)與政治關(guān)系的外在超越性二元結(jié)構(gòu)，具有重要的積極意義。一方面，它消解了外在于人類自身以神圣性、超越性“存在”為基礎(chǔ)的大寫的法(律)，并將法律的根基歸結(jié)、落實到塵世政治之中，這解除了束縛在人身上而又外在于人的蒙昧禁錮因素。另一方面，現(xiàn)代國家早期，立法(權(quán))作為國家主權(quán)的重要構(gòu)成部分、保障力量、彰顯符號，在現(xiàn)代世俗政治尤其是塵世君主的推動之下，展開了大規(guī)模的法典編纂運動，法律由此獲得了形式化、理性化的重要發(fā)展?！?9〕超越性法律的破除以及理性化法律的確立為現(xiàn)代法治的實現(xiàn)打下了堅實的“法制”基礎(chǔ)，當現(xiàn)代民主以人民取代君主成為政治的主權(quán)者，用人民為自身立法打破君主為臣民立法時，現(xiàn)代社會的民主法治即告實現(xiàn)。

但是，現(xiàn)代國家早期法律與政治關(guān)系的一元結(jié)構(gòu)在消解法(律)的神圣性色彩、超越性權(quán)威的同時，卻將近乎神圣的塵世權(quán)威賦予了現(xiàn)代國家及其人格象征君主，并且將之前約束政治的法(律)完全置于君主的獨斷意志之下，政治由此成為國家及其君主意志命令的產(chǎn)物。這使得它所實現(xiàn)的從外在于人的大寫“法(律)”中獲得的解放，是一種把自由僅僅賦予君主一人的有限解放，君主作為塵世“上帝”繼承了古代社會神圣性存在所享有的絕對權(quán)威。如果說古代社會作為大寫“法(律)”根基的神圣性、超越性存在構(gòu)成了外在于人類因而壓迫人類的彼岸敵人，那么，現(xiàn)代國家早期作為法律根源的國家及其君主則是外在于人民因而束縛人民的塵世枷鎖。法律依然是外在于人民之外的規(guī)定物，其存在根源雖然來源于塵世政治，但是這個塵世政治卻并非人民主權(quán)的民主政治，因而法律并不具有民主正當性的政治基礎(chǔ)。

四、暫時的結(jié)語

法律與政治關(guān)系的探究需要結(jié)合特定歷史時期的社會環(huán)境來予以闡釋，現(xiàn)代國家誕生之前的歷史社會環(huán)境有別于現(xiàn)代國家誕生早期之時的社會情境，因而相應(yīng)產(chǎn)生了不同的法律與政治關(guān)系格局。不同歷史社會環(huán)境以及其相應(yīng)形成的不同法律與政治關(guān)系，同樣面臨不一樣的內(nèi)在挑戰(zhàn)并且存在相互有別的內(nèi)在困境?，F(xiàn)代社會直接面對的乃是現(xiàn)代國家產(chǎn)生以后社會世俗化、法律政治化的現(xiàn)實生態(tài)，如何在這種現(xiàn)實社會情境之下，回應(yīng)政治高度統(tǒng)攝法律所形成的權(quán)力恣意、法律缺乏約束政治的硬性權(quán)威等治理難題，成為現(xiàn)代民主法治產(chǎn)生的社會背景，也是現(xiàn)代民主法治形成的直接動因，現(xiàn)代民主法治社會也正是因為有效回應(yīng)了這些關(guān)涉現(xiàn)代社會人類治理的普遍性難題，成為超越前兩種法律與政治關(guān)系模式的偉大方案。但是，現(xiàn)代民主法治社會處理法律與政治關(guān)系所形成的內(nèi)在超越性二元結(jié)構(gòu)同樣存在其內(nèi)在張力、悖論，這是我們有待進一步探究的問題。

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(責任編輯：謝蓮碧)

2016-08-03

瞿鄭龍，蘇州大學王健法學院講師，國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員。

江蘇蘇州215006