楊鴻雁

（天津工業(yè)大學 人文與法學院，天津300387）

清末民初知識產權司法保護個案考察

楊鴻雁

（天津工業(yè)大學 人文與法學院，天津300387）

受西方法制影響，中國于清末民初正式開始了對知識產權的法律保護。此間知識產權立法主要與著作權和商標權有關，這正是知識產權司法保護的基礎。清末著作權審判個案表明，司法對著作權的保護有限地突破了法律規(guī)定；民初的商標權審判案例表明，作為司法審判依據的知識產權立法還不夠完善，法官有時只能依據法律條文、民事習慣以外的實定性較弱的“條理”來進行裁判。目前，我國知識產權司法審判是按案件性質，分別由法院中的民事、刑事、行政審判庭審理。這種分散審理的機制帶來審判資源配置不合理，訴訟管轄混亂，救濟程序繁雜，當事人維權成本高昂等一系列問題。隨著知識產權法院的設立，有望消除目前知識產權司法保護中存在的弊端。

清末民初；知識產權；司法保護；著作權；商標權

隨著17至19世紀以來科學技術的突飛猛進，保護與鼓勵智力成果、科技創(chuàng)新日益成為許多國家的共識。對于知識產權的法律保護則成為近現(xiàn)代西方法制的一項重要內容。這一時期也成為西方國家知識產權法律相繼產生的時期。中國傳統(tǒng)社會沒有“知識產權”及其保護的概念，直到清末法制變革，受西方法制的影響，中國才開始了對知識產權的法律保護。

事實上，清末民初的知識產權立法主要與著作權與商標權有關。專利立法除《振興工藝給獎章程》外，就未有發(fā)展，直到1928年、1932年才又有專利法規(guī)《獎勵工業(yè)品暫行條例》、《獎勵工業(yè)技術暫行條例》出臺，但法律層面而非部門法規(guī)層面的專利法是在1944年才頒布實施的[1]。因此本文論及清末民初知識產權的司法保護主要集中在著作權與商標權兩方面。

知識產權保護在立法層面有了建設，進而才有可能進行司法層面的知識產權保護。而考察司法保護的一個重要途徑就是從當時與知識產權案件有關的司法判決入手。目前所見的清末民初司法判決文書專集主要有《塔景亭案牘》、《各級審判廳判牘》、《最新司法判詞》與《華洋訴訟判決錄》。其中收錄了知識產權案件裁判文書的只有《各級審判廳判牘》與《華洋訴訟判決錄》，本文所引實例均出自這兩本裁判文集。

一、清末民初知識產權司法保護的基礎

（一）清末民初著作權立法

鄭成思先生認為：如果對版權是隨著印刷術的采用而出現(xiàn)的這一判斷不存異議的話，那么，它就應當是最早出現(xiàn)于中國[2]。筆者理解鄭先生這里所謂的“版權”，確切地說是一種觀念，而非法律上的權利。因為，以立法來保護這種權利在我國是清末以后的事了。

在中國，“版權”一詞從日本的引入早于“著作權”。中國近代版權立法之前，最先介紹版權一詞的是著名翻譯家、學者嚴復①。大約在1910年后，隨著一些關于版權與著作權有影響的辨析文章的發(fā)表，“著作權”比“版權”一詞更能表現(xiàn)該種權利性質的觀點漸漸成為主流。正是在這樣的背景之下，1910年中國歷史上第一部《大清著作權律》[3]，沒有采用“版權”，而是采用了著作權一詞。

《大清著作權律》雖然因為辛亥革命爆發(fā)而未及實施，但它是中國歷史上第一部著作權法，其基本原則和法律體系為北洋政府、國民黨政府的著作權法所繼承。1915年，北洋政府在《大清著作權律》基礎上，稍作調整，制定了民國第一部《著作權法》[4]，1928年國民黨政府再次頒行的《著作權法》[5]。

1.上述三部法律的主要內容之一是規(guī)定著作權的取得方式，即著作權須登記注冊后才能取得，而非自動取得?！洞笄逯鳈嗦伞返?條規(guī)定：“著作物經注冊給照者，受本律保護?！泵駠?年《著作權法》第1條規(guī)定：“左列著作物，依本法注冊專有重制之利益者為著作權”。民國17年《著作權法》第1條亦規(guī)定：“就左列著作物，依本法注冊專有重制之利益者為有著作權”。三部法律規(guī)定的注冊機關依次為大清國民政部、北洋政府內務部、國民政府內政部。

2.三部著作權法的第二項主要內容是規(guī)定著作權的起算?！洞笄逯鳈嗦伞放c民國4年《著作權法》均規(guī)定著作權自注冊之日起算?！洞笄逯鳈嗦伞返?1條規(guī)定：“凡著作權均以注冊日起算年限?！泵駠?年《著作權法》第11條規(guī)定：“著作權之年限自注冊之日起算?！泵駠?7年《著作權法》則有所不同，其第11條規(guī)定：“著作權之年限自最初發(fā)行之日起算?！痹摲m然還強調著作權的取得須以注冊為前提，但一經注冊，著作權的起算則要上溯至著作物的最初發(fā)行之日。

3.三部著作權立法還列舉了對著作權的侵害方式及對侵害者的處罰。《大清著作權律》第33條規(guī)定：“凡既經呈報注冊給照之著作，他人不得翻印仿制，及用各種假冒方法，以侵損其著作權?！钡?0條規(guī)定：“凡假冒他人之著作，科以四十元以上四百元以下之罰金；知情代為出售者，罰與假冒同?！泵駠?年《著作權法》第25條規(guī)定：“著作權經注冊后，遇有他人翻印仿制及其他各種假冒方法致?lián)p害其權利利益時，得提起訴訟?！钡?6條規(guī)定：“翻印仿制及以其他方法假冒他人之著作權者，處五百元以下五十元以上之罰金，其知情代為出售者亦同。”民國17年《著作權法》第23條規(guī)定：“著作權經注冊后，其權利人得對于他人之翻印仿制或以其他方法侵害利益提起訴訟?！钡?3條規(guī)定：“翻印仿制及以其他方法侵害他人之著作權者，處五百元以下五十元以上之罰金，其知情代為出售者亦同?！?/p>

由上可見，清末民初的著作權立法框架已初步成形。

（二）清末民初商標立法

商標對于清末以前的中國人是陌生的，傳統(tǒng)中國缺乏催生商標的社會土壤。因為它以自給自足的小農經濟為主，商品經濟不發(fā)達，商品交易量有限，而且由于交通不便，商品以就近銷售為主，減少了本來就不多的冒牌機會，因此而發(fā)生爭執(zhí)的情況也就更少。禁止冒牌的工作按傳統(tǒng)習慣更多是由當?shù)匦袝鞒?，按民間組織的規(guī)章制度處理②，因此商標在經濟生活中的作用不是特別明顯，社會對于商標沒有迫切的需求，人們也幾乎沒有什么商標意識。雖然此前的時代中偶然也有商家用文字、圖案來標記并突出自己商品的做法③，但這種做法更著重于宣傳自己的產品而非禁止他人假冒。人們更是不曾想過要以國家法律來保護商標。這些原因導致了清末以前國家商標立法的缺失。

1840年的鴉片戰(zhàn)爭迫使中國國門大開。伴隨著侵略者的槍炮聲，各種外國商品大量涌入，搶占了中國大片的商業(yè)市場，引發(fā)了出于逐利目的的假冒外國商標活動。但由于當時的中國沒有商標登記注冊制度，也就是說沒有對商標專用權的法律保護，因此外國商人開始向本國求助，引起了英、美、日、德等國對在華商標保護問題的重視。

外國列強要求中國政府保護外國商標的活動始于1902年。當時《中英續(xù)議通商行船條約》談判在上海舉行，英國代表馬凱向清政府提交的談判條款草案中，首次就商標保護以及如何執(zhí)行、設立相關管理機構等一系列問題進行交涉，明確提出中國政府應在上海、廣州兩口岸設立貨物牌號注冊局所，由中國海關管理，對所有英國貨物牌號進行注冊，并加以保護，杜絕假冒。為此，清政府商部于1903年10月31日函請海關總稅務司，要求幫助草擬商標注冊章程。

1904年初，由海關副總稅務司裴式楷等擬訂了一份名叫《商牌掛號章程》的商標法規(guī)，全文共13條。這是我國有史以來第一個商標法規(guī)的草案稿。從具體條文內容來看，它只顧及英商的利益，帶有很濃的殖民主義色彩。因此，一經公布后，馬上引起了國人的強烈反對。

1904年3月8日，海關總稅務司赫德向外務部呈文，申報了詳細的修改補充意見，將原《商牌掛號章程》由13條，改為14條。其中規(guī)定辦理商標注冊事項由海關負責，同時將商標劃分洋牌、專牌、華牌三類④，進行區(qū)別對待。對此，清朝商部表示了強烈抗議，指出無論華洋商標，均應一體保護，以示平允?；诖?，商部對赫德代擬的14條進行修訂后擬定了《商標注冊試辦章程》28條，《商標注冊細目》23條，于1904年8月4日上奏，旨準頒行。是為清末中國政府批準頒行的第一部商標法規(guī)。

在《商標注冊試辦章程》頒布后，各國使節(jié)反對之聲不斷，商部決定暫緩施行該章程的大部分內容。1906年3月間，英、法等五國大使擬訂了修改意見稿，送至商部，此時商部正對章程做第二次修改。1907年，機構改革后的農工商部對商標法律進行第三次修訂，將原先的五種商標條例壓縮成《商標章程草案》，共72條，附則3條。但草案因時局的變化而一直處于修訂狀態(tài)，直到1911年辛亥革命，清政府被推翻，清朝的商標法律最終不了了之。

民國建立后，北洋政府先后兩次對《商標注冊試辦章程》進行了修改，并于1922年最后制訂了《商標法》，該法共有條文44條，實施細則37條，于1923年5月頒布實施。

從1904年的《商標注冊試辦章程》到1922年的《商標法》，中國的商標立法在朝代更迭中歷經近20年的艱難歷程，終于形成了自身相對完備的體系，使商標這一知識產權在中國的保護不再處于真空狀態(tài)。

民國初期，著作權法、商標法的制定，為這兩種知識產權的司法保護提供了法律基礎。

二、清末著作權的司法保護

清末立法設定了著作權，人們于是有了權利救濟的途徑。不過，因為這種權利初設定，人們還不習慣。當自己的著作權受到侵害時，不一定能意識得到；即或能意識得到權利受損，又未必知道或者愿意通過訴訟進行救濟。這應當是清末民初的各種裁判文書實錄中，很少出現(xiàn)關于著作權訴訟案裁判文書的原因。

在清末民初的重要裁判文書專集《塔景亭案牘》、《各省審判廳判牘》、《最新司法判詞》、《華洋訴訟判決錄》中，只有《各省審判廳判牘》收錄了一件關于著作權案件的判詞，因為稀見而愈顯珍貴。茲錄如下：

翻刻地圖 澄海商埠審判廳案[6]緣鄭鬯亮籍隸揭陽，系汕埠正英學堂畢業(yè)生，現(xiàn)充該學堂教習，該生測繪潮州地圖，于宣統(tǒng)元年閏二月出版，欲為專賣品。本年四月二十三日，該生向鼎新書局查出地圖二十張，曾控警務公所，尚未結案。六月十五日，復以偽造盜刊等情呈訴到廳。二十日傳集質訊，據鄭鬯亮供稱，此圖載明版權所有，翻刻必究，該書局冒名盜刊，請照侵奪版權律核辦。據書局馮佩卿供稱，此圖系鄭鬯亮托敝書局代售，并未盜刊各等語。查近來中外通例，凡著作權、版權；均須稟準官廳立案，給有證書，始得專賣，該生測繪潮州地圖，殊費苦心，惟未經立案，究與稟準專賣之版權有別。鼎新書局為營利起見，發(fā)售該生地圖，無論盜刊與否，系由該書局查出，且當日并未與該生面商，不為無過。據供鄭鬯亮托該書局代售，殊屬遁辭，揣度人情，斷無始而托其代售，繼而誣其盜刊之理，本廳從中調停，諭令馮佩卿繳銀五元來廳，轉給鄭鬯亮具領，為繪圖報酬之資。嗣后該書局不得翻刻再賣，致干重罰，兩造均愿遵斷，當堂具結完案。訟費銀三兩應歸馮佩卿負擔。

本案判決書透露出以下值得關注的信息：

（一）原告強烈的著作權意識，以個案方式表明清末民初著作權立法所立足的社會土壤

本案原告訴被告鼎新書局盜刊自己測繪的潮州地圖，因而訴請澄海商埠審判廳依照“侵奪版權律核辦”。顯然作者知道版權并非只是保護出版者、印刷者的利益，更要保護著作者的權利；知道版權保護的對象不僅有圖書，而且包括地圖之類；知道國家當時已有保護版權（著作權）的立法，而且知道當自己的版權（著作權）受到侵害時，可以運用訴訟的手段進行救濟。這些“知道”環(huán)環(huán)相扣，層層遞進，共同構成了系統(tǒng)、完整的著作權意識，這在《大清著作權律》頒布初期，實屬難能可貴，也表明了當時社會確實存在對著作權保護的需求。

這當中原告對于版權并非只是保護出版者、印刷者的利益，更要保護著作者權利的認識尤其值得強調。因為，中國傳統(tǒng)的版權觀念更多是以出版者而非作者為本位的。主要保護作者還是保護出版者的不同選擇，體現(xiàn)出我國近代版權制度與古代版權保護的本質區(qū)別?！洞笄逯鳈嗦伞分谐霈F(xiàn)的權利主體已確定為“著作者”或“著作權者”了。

按照《大清著作權律》第4條的規(guī)定：“著作物經注冊給照者，受本律保護?！北景冈胬L制的地圖未經注冊給照，嚴格來說原告的地圖不具備專賣資格，不應當受《大清著作權律》的保護，但審判法官最后還是判定鼎新書局以營利為目的，盜刊原告測繪的潮州地圖的行為不無過錯，因此令被告繳納五元，由審判廳轉給原告，作為其繪制地圖所付出勞動的報酬，并令被告今后不得翻刻再賣。這樣的裁判結果，顯然是基于審判者對著作權法保護著作權人利益立法目的認識并在司法實踐中擴展適用的結果，表明原告與審判者的共識：著作者權利應受到著作權法保護。

必須指出，像本案原告那樣具有強烈著作權意識，并能在權利受損時積極尋求司法保護的人，在清末民初時期是極其少見的。導致這種情況的因素很多：首先，因為著作權既然是指作者及其他權利人對文學、藝術和科學作品享有的人身權和財產權的總稱，尤其是當權利人為作者自身時，一個不言而喻的前提出現(xiàn)了，那就是大部分著作權的權利人需要擁有創(chuàng)作文學、藝術和科學作品的能力且須轉化為實際成果，而這種能力必然是受教育的結果，也就是說絕大多數(shù)能擁有著作權的人應接受過教育。但是在清末民初，能有機會接受教育的中國人是少之又少的。據學者統(tǒng)計，當時人口的80%為文盲[7]；其次，這20%受過教育的人中，又只有那些有文學、藝術或科學作品創(chuàng)作活動及成果的人才有可能具有著作權；第三，這些可能擁有著作權的人，必須知道并愿意申請注冊，才能最終享有著作權；最后，當著作權權益受損時，該權利人必須有尋求司法保護的意愿并提出訴訟請求，案件才能進入司法程序，該權益才可能獲得司法保護。

受社會發(fā)展狀況的制約，清末民初時期符合以上條件中一項的人已屬極少數(shù)，同時具備各項的更是鳳毛麟角。這就是當時雖然已有著作權立法，但當事人在權益受損時尋求司法保護的案件卻少之又少的原因。

（二）本案原告獲得的司法保護突破了法律規(guī)定

《大清著作權律》第4條規(guī)定：“著作物經注冊給照者，受本律保護?！钡?條則規(guī)定了負責注冊給照的機構：“凡著作物歸民政部注冊給照?！钡?條規(guī)定了申請注冊的程序：“凡以著作物呈請注冊者，應由著作者備樣本二份，呈送民政部；其在外省者，則呈送該管轄衙門，隨時申送民政部?！?/p>

注冊后，一旦出現(xiàn)《大清著作權律》第4章第2節(jié)“禁例”所規(guī)定的6種情形，就可以訴諸法律請求保護?！洞笄逯鳈嗦伞返?章第3節(jié)“罰則”則規(guī)定了對侵犯著作權者的處罰。第40條規(guī)定：“凡假冒他人之著作，科以四十元以上四百元以下之罰金；知情代為出售者，罰與假冒同?！?/p>

很顯然，《大清著作權律》沒有采用著作權自動產生的立法模式，而是采用了注冊登記制。也就是說著作權的取得須以著作物的注冊登記為前提。一經注冊登記，就受法律保護。反之，即使確實是自己的智力成果，未經注冊登記也不能獲得著作權，一旦他人侵犯，亦不能獲得司法保護。

本案中原告確實是潮州地圖的繪制者，但卻沒有辦理著作權注冊登記手續(xù)。如果嚴格按《大清著作權律》來審判的話，原告對自己繪制的潮州地圖并不具有著作權，因而其訴訟請求是不應當受到法律支持的。但本案審判法官卻認為：“凡著作權、版權，均須稟準官廳立案，給有證書，始得專賣，該生測繪潮州地圖，殊費苦心，惟未經立案，究與稟準專賣之版權有別?！睘榇?，并沒有按《大清著作權律》對侵犯著作權行為的“罰則”中規(guī)定的數(shù)額（四十元以上四百元以下）處罰被告鼎新書局馮佩卿，而是做出了變通的判決：“諭令馮佩卿繳銀五元來廳，轉給鄭鬯亮具領，為繪圖報酬之資。嗣后該書局不得翻刻再賣，致干重罰，兩造均愿遵斷，當堂具結完案。訟費銀三兩應歸馮佩卿負擔”。

應當說這一判決雖然突破了《大清著作權律》的規(guī)定，對未予注冊登記的著作物也提供了司法保護，但可以看出，這是符合《大清著作權律》保護智力成果的立法初衷，且這種突破是很有節(jié)制的。若原告的著作權成立，按照規(guī)定，對被告鼎新書局馮佩卿的處罰應當在四十元以上四百元以下的幅度之內，決不是區(qū)區(qū)五元加訟費銀三兩可以了斷的。正因為原告的著作權未能成立，但他確實又為繪制地圖付出了勞動與心血，所以法官才做出了上述判決，以遠低于侵害著作權處罰的力度，象征性地對被告予以薄懲，表明對原告智力勞動的尊重，對被告侵害行為的否定，同時也起到敦促原告按照法律規(guī)定注冊登記以獲得最充分司法保護的作用。

按照法律，原告本不應當而實際上獲得了司法保護，是為突破；被告受到的處罰遠遠低于法律規(guī)定的下限，是為有限。

這樣的判決結果表明《大清著作權律》所規(guī)定的著作權注冊登記制度在司法實踐中得以到了嚴格但又不失靈活的貫徹執(zhí)行。本案原告因此獲得了在符合著作權法立法初衷前提下的突破性司法保護。這對于推動清末著作權立法向前發(fā)展是有積極作用的。

三、民初商標權的司法保護

在商標立法的同時，商標糾紛自清末開始日漸增加。比較著名的有1909年左右，日商鐘淵紡織公司控華商又新紡織廠冒用其藍魚商標糾紛[8]；1909年2月，英商祥茂洋行控華商宏源洋貨店私賣偽牌肥皂糾紛[9]；1909年7月美孚洋行控華商協(xié)源祥號邵而康冒充美孚商標糾紛案⑤。不過，這幾件商標糾紛都不是由當時業(yè)已建立的新式審判廳來審理，而是由租界會審公廨判決的。民國建立后，中國逐漸收回司法主權，關于商標糾紛的訴訟才開始由自己的審判廳審理。

1919年出版的直隸高等審判廳書記室編輯的《華洋訴訟判決錄》就收錄了三件由直隸高等審判廳審理并制作的商標糾紛案判決書，分別是崔雅泉與日商安達純一因商標糾葛一案判決書，日商成愿新三與大興料器廠因商標糾葛一案判決書，崔雅泉與日商安達純一因商標糾葛由大理院發(fā)回更審一案判決書[10]。這三件判決書的制作時間依次為中華民國六年（1917）3月8日，中華民國六年（1917）7月14日，中華民國七年（1918）。

三件案例有以下共同特點：

（一）清末民初的商標訴訟幾乎都是華洋訴訟

在筆者搜尋的資料中，無論是媒體上報道的，還是在文獻資料中保存下來的商標訴訟，無不是涉外的華洋訴訟，訴訟雙方當事人總是一方為華商或華人，另一方為外商或外國人。而且一審均是外商或外國人以華商或華人侵害其商標專用權為案由而提起的，也就是說一審提起訴訟的原告總是外商或外國人，被告總是華商或華人。前面提到的日商鐘淵紡織公司控華商又新紡織廠冒用其藍魚商標糾紛，英商祥茂洋行控華商宏源洋貨店私賣偽牌肥皂糾紛，美孚洋行控華商協(xié)源祥號邵而康冒充美孚商標糾紛，無不如此。

崔雅泉與日商安達純一一案，一審由日商森下博藥房控華商崔雅泉因仿造致使其生產的森下仁丹商標受到侵害為由而提起；另一件的一審則是由日商永信洋行行東成愿新三以大興料器廠假冒其曾在日本特許局登錄、并于民國四年12月22日向天津海關附設之農商部注冊、天津分局掛號之鐵錨櫻花商標而提起。

清末民初商標訴訟當事人如此一致的特殊性，其實是當時國外經濟勢力借助霸權攫取在華利益的必然結果。表面上是訴訟雙方當事人之間的私利之爭，更深層面上是中國與外國列強之間的利益搏弈。當時外國商品并非通過正常的貿易渠道進入中國，因此一方面中國經濟完全沒有與外來經濟溝通、接軌的準備，不具備資本主義市場經濟結構要素所需要的生長土壤與環(huán)境；另一方面，外國商品在武力護持下，蠻橫地占據了中國的主要市場，極大地擾亂了中國的經濟秩序，華商與外商之間沖突勢所難免，而沖突的導火線就是外國商品的商標專用權。

（二）該商標糾紛在訴訟到法院之前，經歷了先由原告向地方官府抗議，次由官府向交涉公署函請當?shù)鼐鞆d核辦，再由警察廳送請地方審判廳這一特殊的訴前移送程序

以崔雅泉與日商安達純一商標糾葛案來看，判決書中對于案件的來源交待得非常清楚：日商先是向中國地方官府提出抗議，要求官府出面禁止，后來再轉由交涉公署函請?zhí)旖蚓鞆d核辦，最后是由警察廳送請?zhí)旖虻胤綄徟袕d受理審判。同樣，日商成愿新三與大興料器廠商標糾葛一案也由日商“具情訴經日本領事署函送交涉公署轉送天津地方審判廳訊辦”。如此看來，清末民初外商與華商的商標糾紛首先選擇的救濟途徑并非訴訟而是外交保護。這是當時特殊歷史時期的后遺癥。

近代意義的各級審判廳是1907年始在全國陸續(xù)建立起來的，既面臨自身建設與完善的任務，更肩負著與外國領事裁判權相抗衡的歷史使命。領事裁判權設立的目的當然是要保護該國國民、經濟組織的在華利益，其基礎就是赤裸裸的霸權，無所謂公平、公正可言。因此在當時的涉外訴訟中，外方為了獲取利益的最大化，必然要求將糾紛呈至本國領事解決。隨著清末各級審判廳在各地的陸續(xù)建立，一定程度上消解了外國列強以中國沒有獨立的司法機構、司法腐敗導致司法不公，因而需要領事裁判權來維護本國國民的借口。自此以后清末民初的審判機構隨著司法主權的一點點收回而逐步獲得對涉外訴訟的管轄權。

訴訟案件由領事裁判向審判廳審理過渡是一個漫長的過程，不是一蹴而就的。崔雅泉與日商安達純一商標糾葛案、日商成愿新三與大興料器廠商標糾葛案所反映的正是這一時期外國領事裁判權逐步萎縮、中國司法審判權逐漸成長的消長關系。外商們其實也清楚，如果選擇訴訟的路徑，案件最終是要由中國司法審判機構審理的，但他們卻不愿意徑直向司法機構提起訴訟，而是先經過外交“交涉”才轉到審判廳。這樣做的目的無非是希望受理案件的審判廳一開始就感受到來自法律以外的政治外交壓力，從而占據訴訟主動，獲得最大的訴訟利益。只不過從最初的外國領事直接裁判、參加會審或觀審涉外案件到此時領事只能向審判廳轉送涉外案件，領事裁判權日漸式微的軌跡已經鑄定。

（三）審判時的特殊依據：條理

在前引崔雅泉與日商安達純一因商標糾葛一案判決書中，多次出現(xiàn)“條理”一詞，不僅審判廳引為裁判依據，當事人也援用“條理”爭取權利。

控訴人認為“原判認定仿造，根據于‘不免類似’四字。然類似者，同類相似使普通人不能區(qū)別之意；若各有特點，普通人均能辨別其不同，則非類似。此為最公平之條理?！?/p>

直隸高等審判廳則認為日商安達純一之仁丹商標已在上海和天津海關注冊，對于我國即發(fā)生一種專賣權之效力；而崔雅泉的中國 丹商標有仿造影射安達純一仁丹商標之嫌疑，故依據《中英并中日通商航海條約》和“條理”認定日商的仁丹商標應受法律保護，崔雅泉的中國 丹商標屬摹造類似的商標，應受查處。

但對于日商請求將崔雅泉尚未賣出的中國丹或其封皮判歸被控訴人自行處置，其已經發(fā)賣之貨物，令其出資收回，交被控訴人毀棄的請求，則依據“條理”駁回了該項訴訟請求。

對于被控訴人確認所受之損害額，并要求崔雅泉賠償?shù)恼埱?，直隸高等審判廳再一次依據“條理”加以駁回。

而在另一商標案件——日商成愿新三與大興料器廠因商標糾葛一案的判決書中，直隸高等審判廳依據“條理”認定原判正確，鐵錨櫻花商標之專用權應歸成愿新三所有。

那么何謂“條理”，“條理”與成文法之間是什么關系呢？

民初法律中的“條理”來源于日本民事立法，日本明治八年太政官布告103號裁判事務心得第3條中說：“民事裁判中如無成文法則依習慣，如無習慣則應推考條理進行裁判”。

中國清末的民事立法幾乎是照搬日本立法，因此，清末《大清民律草案》第1條也規(guī)定“民事，本律所未規(guī)定者，依習慣法，無習慣法者，依條理?！彪m然《大清民律草案》因清朝的覆亡而未及頒布實施，但在其第1條所規(guī)定的民事審判三大法源：成文法、習慣法、條理，卻成為后來民國時期司法審判的主要依據，尤其在民國初期的大理院判決中，頻繁地提及“條理”。再后來的《中華民國民法典》第1條則規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習慣。無習慣者，依法理?！边@里，“條理”又再變?yōu)榱恕胺ɡ怼薄?/p>

從《大清民律草案》第1條中的“條理”，變?yōu)椤吨腥A民國民法典》第1條中的“法理”，這一變化過程表明從一開始，學界及立法者對于什么是“條理”就一直意見紛歧，莫衷一是，故而一會兒稱“法理”、一會兒又稱“條理”。有的學者據此主張“條理”就是“法理”。推原起來，當是清末《大清民律草案》第1條中的“條理”到了《中華民國民法典》第1條中，變?yōu)榱恕胺ɡ怼保摋l在兩部法典中的作用及意義沒有變化，都是要規(guī)定成文法——習慣——條理（或法理）三者在民事法律訴訟中法源地位及援用順序。因此，認為“條理”就是“法理”。

臺灣學者黃源盛就認為：“條理，有稱之為法理者，系指自法律根本精神演繹而得的法律一般原則；簡單的說，即適應時代環(huán)境需要，合乎理性的公平規(guī)則，它是法律價值的淵源”[11]?！耙话愣裕^‘條理’，或稱‘法理’，乃指‘法之原理，其探求方法，一則應依據現(xiàn)行法規(guī)，并就社會的現(xiàn)象為研究，以求調和秩序原則；再則，應訴諸于理性及道德的知覺’”[12]?！瓣P于‘法理’，日本法律通稱‘條理’，《大清民律草案》從之”[13]。

有學者則認為，“法理”與“條理”不是一回事。民初學者黃右昌認為：“法理者，即正法之意，所謂正當之法理也。條理者即正義之意，所謂自然之道理也。一為客觀的，一為主觀的也。法理與條理，謂為兩者多具相同之點即可，謂為直無區(qū)別，則不可也”[14]。

而梁啟超則認為日本法律中的“條理”就相當于我國法律中的“情理”。他說：“條理者，日本法律上專用之一名詞。裁判官于法文所不具者，則推條理以為判決。如我國所謂準情酌理也”[15]。日本學者滋賀秀三也認為，中國法中的“情理”類似于日本法中的“條理”。他說：“國法是成文的、實定性的判斷基準，與此相對，情理則既沒有成文、先例或習慣等任何實證基礎，也完全不具有實定性，在這個意義上，只是自然的判斷基準。如果套用日本的制度，姑且相當于‘條理’?！钡终J為，條理并非完全等同于情理，它們“之間存在著微妙的差異”，“也就是說，雖然條理與情理在作為無實定性的判斷基準這一點上相同，但前者畢竟是建立在以規(guī)范的嚴格規(guī)則形式為參照、并有力圖發(fā)展到這種形式的指向這一思維結構之上的”[16]。

筆者認為，“條理”是指在沒有法律、習慣可資征引的情況下，審判者在進行裁判時所依據的法學理論、未及頒布實施的法律、法律草案、不具有先例拘束力的判例及情理等尚未具備實定性的規(guī)則。與“法律”、“習慣”相比，“條理”的實定性最弱，因此，除非案件審判中確實沒有可資援引的“法律”與“習慣”，否則不得援用“條理”?！鞍瓷鲜龀晌姆ā晳T——條理三者的優(yōu)先順序考慮審判的依據，對于近代法學來說屬于一種一般性常識”[17]。

“條理”包含的范圍相當廣泛，其中首先包括法律草案，例如：前述宣統(tǒng)三年編纂的《大清民律草案》、民國十四年擬定的《民國民法草案》；其次包括大理院的判例、法律之類推適用、學說見解、外國的法例、義理與道德觀念等[18]?！皸l理”的外延應當大于“法理”，“法理”只是“條理”的一個組成部分。

民初司法實踐中，由于近代法制建設剛剛開始，加之朝代更迭的因素，使很多領域的立法成為空白。以商標法為例，清末雖有《商標章程草案》，但直到清亡，一直處于修訂狀態(tài)，未能生效，因此民國初期關于注冊商標的保護沒有可資援引的成文法；同時由于注冊商標對于我國這一商品經濟不發(fā)達，又長期處于封閉狀態(tài)的國家而言，是一種新鮮事物，當然談不上有關于注冊商標的民間習慣。也就是說，民初法官們審理注冊商標案件時，既無有效的成文法可用，又無習慣法可依，于是只能依據最后的法源——條理了。這大概就是為什么“條理”作為判決依據更多出現(xiàn)在民初商標案中的原因。

由上可知，清末民初中國開始了對知識產權的司法保護，但這種保護還是初步的，在司法審判實踐中，這類案件與傳統(tǒng)民事案件相比，數(shù)量極少；保護的范圍有限，主要是著作權與商標權的保護，專利保護方面的司法判決還未有發(fā)現(xiàn)；司法審判中可資援用的立法成果匱乏。

一個世紀后的當下，情況已有了很大的改變。全球范圍內，人們已經就知識對于轉變經濟發(fā)展方式，緩解資源環(huán)境約束，提升國家核心競爭力，滿足人民群眾日益增長的物質文化生活需要的重要意義達成共識，2008年我國國務院發(fā)布了《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》，將知識產權發(fā)展提升到了國家戰(zhàn)略的高度。

就目前知識產權的司法保護來看，最高人民法院統(tǒng)計數(shù)據顯示，2009年至2013年，全國地方法院審結的知識產權一審民事案件從3萬多件增長到近9萬件；知識產權行政案件從近2000件增長到近3000件，知識產權刑事案件則從3000多件增長到9000多件。隨著國家與社會對知識產權的日漸重視及民眾知識產權保護意識的增強，可以預見知識產權案件的數(shù)量還將大幅增長。

但是現(xiàn)行知識產權司法審判機制已經不能適應知識產權訴訟案件大幅增加且專業(yè)性極強的現(xiàn)實情況了。目前知識產權司法審判是按案件性質，分別由法院中的民事、刑事、行政審判庭審理。這種分散審理的機制帶來審判資源配置不合理，訴訟管轄混亂，救濟程序繁雜，當事人維權成本高昂等一系列問題。

2014年6月，中央全面深化改革領導小組第三次會議召開，審議通過了《關于設立知識產權法院的方案》等多個方案。習近平主席在會上強調，包括設立知識產權法院在內的重多舉措，都是司法體制改革的基礎性、制度性措施。知識產權法院的設立有望消除目前知識產權司法保護中存在的弊端。

從清末民初到現(xiàn)在，知識產權的司法保護經歷了一百多年漫長而艱難的歷程，終于迎來了最好的發(fā)展改革時機。有理由相信知識產權在我國會得到更加妥善、合理的司法保護。

注釋：

①嚴復在1901年與南洋公學譯書院院長張元濟的通信中，談及《原富》一書的翻譯及版稅事宜時云：“外國著書，專利、版權本有年限，或五十年，或三十年”。

②據上海左旭初商標博物館館長左旭初考證：“上海綺藻堂布業(yè)公所，在道光五年（1825）即開始對本行業(yè)牌號進行登記，嚴禁已在公所登記的牌號有重復名稱出現(xiàn)，并對銷售他人冒牌土布者，進行嚴厲懲處。該公所還制定《牌律》，其第6章‘冒牌罰則’第1條規(guī)定：‘同號如有頂冒他號已經注冊之同路同貨牌號，經本所查明或被本牌呈報確有實據者，將冒牌之貨，盡數(shù)充公。如有掮客經手，必須追查姓名，由公所通告各號，以后永遠不許該掮客再掮布貨?！币娫撟髡咚吨袊虡撕喪贰?，學林出版社，2003年版，第49頁。

③美國學者韓格理認為：“宋代（960-1279），一些商人就懂得運用‘標記’來突出他們的商品。明（1368-1644）、清（1644-1911）兩代，很多在區(qū)域市場流通的商品都有‘標記’，我們就稱它為‘品牌’（Brandname）和‘商標’（Trademarks）?！币姡溃╉n格理.中國社會與經濟[M].張維安等譯.臺北：臺北聯(lián)經出版事業(yè)公司，1990.269.

④洋牌系洋商已在外國按照該國例章掛號的商標；專牌系洋商在中國使用，但尚未在外國掛號的商標；華牌則系華商使用的商標。

⑤《致公廨函：宣統(tǒng)元年八月初三日》，《上海華洋訴訟案：1909-1913》，上海圖書館藏鈔本。

[1]徐海燕.1944年《中華民國專利法的立法思路》，知識產權[J].2010，（5）.

[2]鄭成思.版權法[M].北京：中國人民大學出版社，1990.2.

[3]張靜廬.中國近代出版史料二編[M].上海：上海書店出版社，1954.397-404.

[4]商務印書館.最新編訂民國法令大全[M].北京：商務印書館，1924.526-527.

[5]徐白齊.中華民國法規(guī)大全[M].北京：商務印書館，1937.1065-1066.

[6]汪慶祺.各省審判廳判牘[M].北京：北京大學出版社，2007.231.

[7]張朋園.中國民主政治的困境1909-1949：晚清以來歷屆議會選舉述論[M].吉林：吉林出版集團有限責任公司，2008.102.

[8]佚名.不允改換商標[J].申報，1909，（2）：18.

[9]佚名.英美租界公堂瑣案[J].申報，1910，（3）：21.

[10]直隸高等審判廳.華洋訴訟判決錄[M].北京：中國政法大學出版社，1997.199-203.209-212.236-239.

[11]黃源盛.民初法律變遷與裁判[M].臺北：國立政治大學法學叢書（47），2000.70.

[12]黃源盛.民初法律變遷與裁判[M].臺北：國立政治大學法學叢書（47），2000.428.

[13]黃源盛.民初法律變遷與裁判[M].臺北：國立政治大學法學叢書（47），2000.428.4.

[14]黃右昌.中國司法改革之理論的基礎[J].中華法學雜志[J].第1卷第5、6號合刊本.

[15]梁啟超.中國成文法編制之沿革[M].北京：中華書局，1957.12.

[16]（日）滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].明清時期的民事審判與民間契約[C].北京：法律出版社，1998.35.

[17]（日）滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的考察——作為法源的習慣[A].明清時期的民事審判與民間契約[C].北京：法律出版社，1998.54.

[18]黃源盛.民初法律變遷與裁判[M].臺北：國立政治大學法學叢書（47），2000.386-387.

Case Study on the Judicial Protection of Intellectual Property Right in Late Qing and the Early Republican China

YANG Hong-yan
（School of Humanity and Law,Tianjin Polytechnic University,Tianjin 300387,China）

Affected by western legality,China began to protect intellectual property right in Late Qing and the Early Republican China.In this period,intellectual property legislation was mainly about copyright and trademark right which were the basis of the judicial protection of intellectual property rights.The trial case of copyright in Late Qing showed that the judicial protection of copyright broke through the provisions of Qing Copyright Law;and the trial case of trademark right in the Early Republican China indicated that the intellectual property legislation as the foundation of judicial trails was not perfect,so sometimes the judge could only base on the"method"which was weaker than legal provisions and the civil customs.At present,the intellectual property judicial trial in our country is judged according to the nature of the case,respectively by civil division,criminal division and administrative trial division.This has brought about a series of problems, such as the unreasonable allocation of the judicial resources,the chaotic litigation jurisdiction,the complicated relief procedure,and the high cost of the right of the parties.With the establishment of the court of intellectual property rights,it is expected to eliminate the drawbacks of the current judicial protection of intellectual property rights.

late qing and the early republican china;intellectual property rights;judicial protection; copyright;trademark right

D909.92

A

1674-828X（2016）03-0005-08

2016-05-05

楊鴻雁，女，天津工業(yè)大學人文與法學院教授，主要從事法律史和法律文書研究。

（責任編輯：張 穎）