盧建平朱賀

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

編者按：作為其他部門法的保障法，刑法具有一定的獨立性，其立法技術(shù)也有其特色。隨著社會的發(fā)展，刑法自應(yīng)因勢而變，但刑法應(yīng)在多大程度上回應(yīng)社會變遷與社會關(guān)注，又與刑事立法技術(shù)自然勾聯(lián)。本次刑法修正關(guān)涉條文眾多，反映出的立法技術(shù)問題也較為突出，需要梳理和提煉。故本刊特選三篇文章研究其中的幾個問題，具體涉及以下內(nèi)容：體系化視角下酌定量刑情節(jié)的法定化路徑選擇，刑事立法對違法相對性的突破及刑法獨立性的堅守，嫖宿幼女罪的立改廢反映出的對法益設(shè)定科學(xué)性及對立法用語的要求。

酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇及評析*
——以我國《刑法》第383條第3款為例

盧建平朱賀

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

酌定量刑情節(jié)對于量刑的影響既普遍又重要?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》新增第383條第3款將酌定量刑情節(jié)法定化的嘗試值得肯定，但這種制度創(chuàng)新又帶來類罪之間、總則與分則之間關(guān)于量刑情節(jié)規(guī)定的失衡。未來我國刑法立法和司法實踐必須面對酌定量刑情節(jié)法定化和規(guī)范適用的問題，應(yīng)在刑法總則中實現(xiàn)酌定量刑情節(jié)的法定化，對法定量刑情節(jié)進(jìn)行分層處理，明確量刑的考量因素，同時通過司法解釋和指導(dǎo)意見規(guī)范酌定量刑情節(jié)的適用。

酌定量刑情節(jié)；法定化；分層處理；規(guī)范適用

《刑法修正案（九）》視閾下的刑事立法技術(shù)

編者按：作為其他部門法的保障法，刑法具有一定的獨立性，其立法技術(shù)也有其特色。隨著社會的發(fā)展，刑法自應(yīng)因勢而變，但刑法應(yīng)在多大程度上回應(yīng)社會變遷與社會關(guān)注，又與刑事立法技術(shù)自然勾聯(lián)。本次刑法修正關(guān)涉條文眾多，反映出的立法技術(shù)問題也較為突出，需要梳理和提煉。故本刊特選三篇文章研究其中的幾個問題，具體涉及以下內(nèi)容：體系化視角下酌定量刑情節(jié)的法定化路徑選擇，刑事立法對違法相對性的突破及刑法獨立性的堅守，嫖宿幼女罪的立改廢反映出的對法益設(shè)定科學(xué)性及對立法用語的要求。

2015年11月1日正式實施的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱：《修九》）對我國《刑法》第383條進(jìn)行了較大的修改，不僅刪去了對貪污受賄犯罪的具體數(shù)額規(guī)定，代之以數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重三種情況，相應(yīng)配置了三檔刑罰，同時將原條文中第1款第3項規(guī)定的“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的可以從輕、減輕或免予刑事處罰”的情節(jié)加以修改擴(kuò)充后單獨規(guī)定為一款，并增加了“終身監(jiān)禁”的規(guī)定。在《修九》草案公布之后，我國《刑法》第383條的修改就引起了學(xué)界與實務(wù)界的廣泛關(guān)注，特別是對于刪除原條文中定罪量刑具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都是一片叫好之聲。變原有“唯數(shù)額論”的單一剛性的量刑標(biāo)準(zhǔn)模式為“數(shù)額+情節(jié)”的二元彈性量刑模式，能全面準(zhǔn)確地反映貪污受賄個罪的社會危害性，以解決貪污受賄犯罪司法實踐中量刑寬嚴(yán)失當(dāng)、量刑失衡的難題；而對于情節(jié)特別嚴(yán)重被判死緩的貪污受賄犯罪分子，可以同時決定在死緩減為無期徒刑時宣布對其不予以減刑和假釋，這類犯罪人將可能面臨真正意義上的“終身監(jiān)禁”，這一修改秉持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對嚴(yán)重貪腐犯罪依法嚴(yán)懲，更適應(yīng)反腐敗斗爭的形勢。

雖然此次針對我國《刑法》第383條的修改有諸多的亮點和積極意義，但筆者關(guān)心的是社會關(guān)注度相對較低的一項修改內(nèi)容，即該新條文中的第3款：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！贝丝钜?guī)定是在繼承原條文第1款第3項規(guī)定中從輕、減輕或免除處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的擴(kuò)充和細(xì)化。對于在貪污受賄犯罪中特別規(guī)定從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)規(guī)定，一般認(rèn)為是出于反腐敗斗爭的需要，特別是對于分化瓦解貪污賄賂犯罪分子有積極意義。然而，此款規(guī)定在實現(xiàn)酌定情節(jié)法定化、為司法實踐準(zhǔn)確適用酌定量刑情節(jié)提供新思路的同時，也與我國《刑法》第67條關(guān)于自首與坦白的規(guī)定出現(xiàn)了一定程度的不協(xié)調(diào)。為了維護(hù)刑事立法的內(nèi)在和諧一致性，也為了更好地在司法實踐中貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策及依法反腐的方針，本文擬對此問題做進(jìn)一步的探討。

一、酌定量刑情節(jié)概述

以刑法對量刑情節(jié)內(nèi)容有無明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，量刑情節(jié)可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。對于酌定量刑情節(jié)概念的定義，學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是，在此不一一列舉。雖然學(xué)界對于酌定量刑情節(jié)的概念認(rèn)識無法統(tǒng)一，但對于司法實踐中哪些量刑情節(jié)屬于酌定量刑情節(jié)還是能形成共識的。2014年1月1日起正式施行的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見）》（以下簡稱：《量刑指導(dǎo)意見》）中就對酌定量刑情節(jié)作了專門規(guī)定，強(qiáng)調(diào)量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，并特別列舉了7種酌定量刑情節(jié)，分別是當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，退贓、退賠，積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，取得被害人或其親屬諒解，前科劣跡，犯罪對象為弱勢人員，以及在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪。①2010年最高人民法院制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，在全國范圍試行后取得良好效果；2013年12月23日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，從2014年1月1日起正式施行。《量刑指導(dǎo)意見》用列舉的方式說明了哪些情節(jié)屬于酌定量刑情節(jié)，但對于酌定量刑情節(jié)的概念卻選擇了回避。筆者認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)是指除去法定的量刑情節(jié)以及符合犯罪構(gòu)成的情節(jié)之外，由法官在量刑時通過自由裁量進(jìn)行認(rèn)定和適用并對量刑結(jié)果可能產(chǎn)生影響的各種情節(jié)。由于刑法已經(jīng)對法定量刑情節(jié)的具體內(nèi)容及其對量刑輕重的影響進(jìn)行了明確規(guī)定，因而法定量刑情節(jié)在司法實踐中地位極為重要。與法定量刑情節(jié)相比，酌定量刑情節(jié)似乎只是量刑工作中的配角。但是酌定量刑情節(jié)對于實現(xiàn)量刑之公正合理價值的作用也不容忽視。由于成文法“結(jié)晶化”的特點，②加拿大學(xué)者克雷波形象地將成文法過于僵化的確定性導(dǎo)致的不能適應(yīng)變化的、具體的社會現(xiàn)實情況描述為“法律的結(jié)晶化”。參見沈宗靈、王晨光主編：《比較法學(xué)的新動向——國際比較法學(xué)會議論文集》，北京大學(xué)出版社1993年版，第100頁。實踐中必然會有很多情況是法條沒有做出明確規(guī)定的。如法官在“從輕”、“減輕”及“可以”與“應(yīng)當(dāng)”等法定量刑情節(jié)功能的具體選擇上，往往依賴于酌定量刑情節(jié)加以確定；而在沒有法定量刑情節(jié)的案件中，酌定量刑情節(jié)更是獨立擔(dān)負(fù)起了在法定刑幅度內(nèi)或在法定刑基礎(chǔ)上決定最終宣告刑的重任。一起刑事案件可能沒有法定量刑情節(jié)，但一般不可能沒有酌定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)較之法定情節(jié)更加具有普遍性。隨著刑罰理論的發(fā)展與實務(wù)界需求的變化，特別是推行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策以來，酌定量刑情節(jié)在量刑中發(fā)揮著日漸重要的作用。因為我國刑事立法相對粗疏，特別是相較于發(fā)達(dá)國家刑法，我國刑法對于法定量刑情節(jié)規(guī)定得較為簡單，不能適應(yīng)新形勢的需要?！霸谌魏瘟⒎顟B(tài)下，自由裁量權(quán)都是必不可少的，人不是機(jī)器，不可能像一面投材料、一面出產(chǎn)品的機(jī)械運作狀態(tài)，因此，自由裁量權(quán)不是有無的問題，而是將其限制在何種程度為合適的問題。”③陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第564頁。酌定量刑情節(jié)的存在和正確適用不僅有助于刑罰目的的實現(xiàn)，更是實現(xiàn)刑罰公正和刑罰個別化的必然要求。長期以來，鑒于酌定量刑情節(jié)的“酌定性”特征，理論界往往認(rèn)為其本身不能或不應(yīng)該被規(guī)范，否則就失去了存在的價值和意義，因此往往對酌定量刑情節(jié)規(guī)范適用的研究望而卻步。但是對于酌定量刑情節(jié)又必須進(jìn)行規(guī)范適用，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，他們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”。④[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1959年版，第184頁。一般認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)的差別就在于是否有法律的明文規(guī)定。因此非法定性就是酌定量刑情節(jié)的一大特征。然而，酌定量刑情節(jié)雖無法律明文規(guī)定，并不意味著其無法律依據(jù)或政策依據(jù)，切不可將酌定量刑情節(jié)的法律依據(jù)與其內(nèi)容的法定性混為一談。我國《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法有關(guān)的規(guī)定判處?！卑凑招谭▽W(xué)界通說，該條規(guī)定的是量刑根據(jù)，其中的情節(jié)不僅包括法定量刑情節(jié)，當(dāng)然也包括酌定量刑情節(jié)。

學(xué)界對于酌定量刑情節(jié)的概念雖然有爭議，但對于酌定量刑情節(jié)存在的階段卻有著共識。一般都認(rèn)為無論罪前、罪中或罪后都存在著酌定量刑情節(jié)。因而根據(jù)情節(jié)存在的時間可以將酌定量刑情節(jié)劃分為罪前量刑情節(jié)、罪中量刑情節(jié)和罪后量刑情節(jié)。結(jié)合《量刑指導(dǎo)意見》中所列舉的酌定量刑情節(jié)來看，被告人一貫表現(xiàn)、初犯、偶犯、前科劣跡等情節(jié)屬于罪前情節(jié)；重大自然災(zāi)害期間犯罪、特殊犯罪方法或手段、特別危害后果、親屬間犯罪、針對弱勢人員犯罪及被害人過錯等情節(jié)屬于罪中情節(jié)；事后減少犯罪損失、退贓、退賠、賠償經(jīng)濟(jì)損失、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、被害人諒解等情節(jié)屬于罪后情節(jié)。因而最新修正的我國《刑法》第383條第3款中所列舉的“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”等情節(jié)，無疑屬于罪后酌定量刑情節(jié)，且皆為從寬量刑情節(jié)。既然上述情節(jié)為罪后酌定從寬量刑情節(jié)，那么疑問便隨之而來：第一，為何要將此類酌定量刑情節(jié)規(guī)定在分則條款之中？第二，為何只規(guī)定在刑法第383條之中？第三，明文規(guī)定在刑法分則條文之中的酌定量刑情節(jié)，是否還是“酌定”量刑情節(jié)？

二、我國《刑法》第383條第3款規(guī)定之源起與演變

我國《刑法》第383條第3款雖是《修九》所新增的規(guī)定，但卻是對舊條文相關(guān)規(guī)定的繼承與發(fā)展。修改前的第383第1款第3項中就有類似規(guī)定：“……個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰……”而對于貪污罪處罰中某些情形給予寬大處理的規(guī)定，最早可見于1988年全國人大常委會專門制定的《貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》，該規(guī)定細(xì)化了對貪污賄賂犯罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以彌補1979年我國《刑法》第155條沒有規(guī)定具體數(shù)額、不利于司法操作和適用的缺陷。該補充規(guī)定第2條強(qiáng)調(diào)：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰……（三）……個人貪污數(shù)額在2000元以上不滿5000元，犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分?！庇纱丝梢?，上述《貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》中的規(guī)定即為后來我國1997年《刑法》第383條相關(guān)規(guī)定之藍(lán)本。那么，立法者做出如此規(guī)定究竟是出于何種考慮呢？通過查閱當(dāng)時的立法文件和相關(guān)參考文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)時立法者的思路。由于我國1979年《刑法》第155條的規(guī)定過于原則，“《刑法》對貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，沒有具體數(shù)額規(guī)定，各地感到不好掌握”。對司法實務(wù)機(jī)關(guān)而言操作難度太大，且不利于法律的統(tǒng)一性的實現(xiàn)，因而“根據(jù)幾年來的審判實踐經(jīng)驗，草案按照貪污的不同數(shù)額分別規(guī)定了不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)”。⑤參見王漢斌：《關(guān)于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規(guī)定（草案）的說明》（1987年11月17日在第六屆全國人大常委會第23次會議），載高銘暄、趙秉志編：《中國刑法規(guī)范與立法資料精選》，法律出版社2013年版，第152頁、第400頁。這就有了1988年的《貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》，并從此確立了以數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法模式。但是如此一來又產(chǎn)生了另一個問題，在立法中明確規(guī)定數(shù)額并以此為量刑標(biāo)準(zhǔn)，固然有利于司法實踐的操作，但是僅以數(shù)額論又具有很大的片面性，無法全面反映具體案件的社會危害性，更無法反映被告人的主觀惡性與人身危險性等差異，難以根據(jù)案件的不同情況做到罪責(zé)刑相適應(yīng)；量刑不統(tǒng)一，亦影響刑法分則個罪之間罪刑設(shè)置的體系協(xié)調(diào)，難以讓公眾在貪污受賄案件的司法審判過程中感受到公平正義，不利于刑罰對貪污受賄犯罪預(yù)防作用的發(fā)揮。⑥趙秉志：《貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，《中國法學(xué)》2015年第1期。因此，為了彌補量刑標(biāo)準(zhǔn)過于剛性的弊端，立法者又在以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的定罪量刑條款中，特別列舉了若干針對特定層次的貪賄犯罪從輕、減輕或免除處罰的酌定量刑情節(jié)，賦予法官一些自由裁量權(quán)，以增加量刑標(biāo)準(zhǔn)的彈性與空間。這就符合酌定量刑情節(jié)的特點，是立法者為了彌補成文化的先天缺陷，特意作出了彈性的、靈活的規(guī)定。⑦高銘暄：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用》，《法學(xué)雜志》2007年第1期。分析到此，不難看出，之所以要在第383條這一分則條款中明文規(guī)定若干總則未予規(guī)定的量刑情節(jié)（如悔改表現(xiàn)、積極退贓等），根本原因在于當(dāng)時的立法對于貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的模式選擇上存在問題。我國1979年《刑法》中的規(guī)定過于原則和彈性，而后來的《貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》卻又過于具體和剛性，不得已才將酌定量刑情節(jié)加入到分則條款中，以調(diào)和過于剛性的量刑標(biāo)準(zhǔn)與司法實踐中法官對于具體案件進(jìn)行自由裁量的需求之間的緊張關(guān)系，避免出現(xiàn)從一個極端走向另一個極端。

立法者將從輕、減輕或免除處罰的酌定從寬量刑情節(jié)規(guī)定到刑法第383條之中，也體現(xiàn)出立法者從斗爭策略和政策層面上進(jìn)行的博弈與思考。對比我國《刑法》第383條第3款與第390條“行賄罪的處罰”之第2款的規(guī)定，很容易發(fā)現(xiàn)其中的相似之處。而我國《刑法》第390條第2款的規(guī)定就是通常所講的“特別自首”制度。特別自首也是此次刑法修正的內(nèi)容之一。一般認(rèn)為，特別自首制度的應(yīng)然作用在于分化、瓦解行賄和受賄的利益共同體。⑧高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生與發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第613頁。由于貪污賄賂犯罪手段較為隱秘，且犯罪人之間利益關(guān)聯(lián)密切，倘若不能從犯罪人之中打破缺口，很難獲得確實的證據(jù)，為案件的偵查以及審理帶來阻礙。但是，越來越多的學(xué)者認(rèn)識到，特別自首制度在分化、瓦解行賄、受賄利益共同體方面的作用有限，而且存在被濫用的風(fēng)險。⑨劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，《政法論叢》2014年第5期。此次修改，加重了對行賄罪的處罰，對行賄罪的特別自首制度也進(jìn)行了更加嚴(yán)格的限制。這樣的立法轉(zhuǎn)變，反映出立法者對原有立法的反思與改進(jìn)，正視了“特別自首”制度在所謂分化、瓦解貪污賄賂犯罪同盟關(guān)系中作用有限的事實，是對重受賄輕行賄傾向的糾正，終結(jié)對行賄犯罪懲處失之過寬的做法。修改后的我國《刑法》第383條第3款，與該法第390條行賄罪的處罰中從輕、減輕或者免除處罰的幅度基本保持了一致，似是將行賄罪的特別自首制度移植到了貪污受賄罪之中。這樣的從寬安排能起到一定的鼓勵貪污受賄犯罪分子棄惡從善的作用，與行賄罪中的特別自首制度基本一致，在貪污受賄和行賄兩個側(cè)面均體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)。

三、對我國《刑法》第383條第3款規(guī)定之合理性的評析

《修九》對我國《刑法》第383條第3款規(guī)定進(jìn)行了較大修改。修改之前，悔罪退贓等情節(jié)對貪污受賄罪的量刑影響有限；修改之后，擴(kuò)大了悔罪退贓對于貪污罪量刑的影響，根據(jù)犯罪數(shù)額和情節(jié)的不同，在量刑從寬的程度上進(jìn)行了更為細(xì)致的區(qū)分，并將悔罪退贓的內(nèi)涵細(xì)化為四個方面。筆者曾撰文將“如實供述罪行”、“真誠悔罪”、“積極退贓”、“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”解讀為悔罪退贓情節(jié)的四個構(gòu)成要素，認(rèn)為四者對于貪污罪量刑從寬的影響力度，呈現(xiàn)遞減趨勢。⑩參見盧建平、趙康：《論悔罪退贓對貪污犯罪量刑的影響——兼評〈刑法修正案（九）（草案）〉對貪污罪量刑條款的修改》，載《2015年中國刑法學(xué)年會論文集》。立法者對于貪污受賄量刑標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，有利于全面評估行為人的人身危險性，從而為確定行為人的預(yù)防刑提供重要參考，也有助于實現(xiàn)貪污罪量刑上的綜合判斷。就貪賄犯罪本身的定罪量刑而言，以上見解應(yīng)能成立。然而，在更廣的層次上考慮，我國《刑法》第383條第3款在實現(xiàn)對貪賄犯罪寬嚴(yán)相濟(jì)、寬嚴(yán)均衡的同時，又帶來了一些新的問題，產(chǎn)生了新的不平衡。

隨著《修九》的正式實施，我國刑法對貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了革新與完善，從舊條文的唯數(shù)額論改為了“數(shù)額+情節(jié)”的二元彈性定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，立法者之所以要在我國《刑法》第383條這一分則條款中明文規(guī)定若干酌定量刑情節(jié)，就是為了調(diào)和刑法典對貪污罪、受賄罪規(guī)定的剛性而具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，立法初衷是為了從嚴(yán)懲治貪污受賄犯罪，但實行效果并不一定理想。《修九》刪去貪污受賄犯罪定罪量刑的具體數(shù)額，代之以數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)、數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)三種情況，相應(yīng)配置三檔刑罰，同時提高了死刑適用條件，增設(shè)了真正意義上的“終身監(jiān)禁”。上述修法凝聚了近年來各界要求修改貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的思想共識和智慧，變貪污受賄犯罪定罪量刑剛性的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為彈性的概括數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如此便可根據(jù)犯罪的不同情況做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，更好地適應(yīng)反腐敗和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢；同時，提升了情節(jié)在貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中的地位，確立了數(shù)額與情節(jié)并重的二元標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)額和情節(jié)都作為衡量貪賄犯罪行為社會危害程度的基本依據(jù)，使其在貪污受賄犯罪的定罪量刑中都發(fā)揮決定性的作用。如此既可以讓司法工作者有據(jù)可依，同時也賦予法官一定的自由裁量權(quán)，能夠滿足司法實踐的需要。然而美中不足的是，我國《刑法》第383條所涉及的情節(jié)均為從重或加重情節(jié)，而不包括總則第61條所涵蓋的從輕或減輕情節(jié)。也許正是為了彌補這一缺憾，我國《刑法》第383條第3款才特意增加了法定酌定從寬的情形。但如此一來，新的不平衡又產(chǎn)生了。

一方面，作為具有普遍適用性的罪后從寬量刑情節(jié)，不應(yīng)只存在于我國《刑法》第383條第3款之中。雖然貪污罪受賄罪是我國《刑法》第八章貪污賄賂罪中最為核心和常見的兩個罪名，但是貪污賄賂罪這一類罪中很多罪名之間非常類似，侵犯的客體也基本相同，為何只在我國《刑法》第383條中增加這樣的規(guī)定？難道挪用公款的犯罪人就不能“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”嗎？答案自然是否定的。因為如果挪用公款罪的犯罪人具有上述情節(jié)，即便挪用公款罪中沒有像我國《刑法》第383條第3款這樣的規(guī)定，但法官可以根據(jù)總則的自首與坦白的相關(guān)規(guī)定，以及司法實踐中酌定量刑情節(jié)的適用規(guī)定，酌情對犯罪人進(jìn)行從輕、減輕甚至免除處罰的判決。那么，是否能由此斷言，我國《刑法》第383條第3款的規(guī)定是多余的呢？我國《刑法》第383條第3款將“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”規(guī)定其中，是否就說明對于貪污罪和受賄罪而言，這四種情形就是法定量刑情節(jié)，而對于除此兩罪之外的其他犯罪而言，這四種情形仍然是“酌定量刑情節(jié)”？立法如此厚待貪污罪受賄罪而輕薄其他犯罪，不僅欠缺正當(dāng)性合理性，也有違刑法總則分則關(guān)系的一般原理。

另一方面，我國《刑法》法第383條第3款之規(guī)定，與該法第67條“自首與坦白”的規(guī)定也有不協(xié)調(diào)之處。我國《刑法》第383條第3款根據(jù)情節(jié)輕重將貪污罪分為兩類情形（即通常所講的“大貪小貪”），并規(guī)定了從寬情節(jié)的不同適用幅度。其具體而言：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！蓖ㄋ椎卣f，就是“小貪大優(yōu)惠，大貪小優(yōu)惠”，量刑優(yōu)惠的幅度與貪賄犯罪的嚴(yán)重程度成反比。而位于我國《刑法》總則部分的第67條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款固定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”對比這兩條的規(guī)定，至少可以發(fā)現(xiàn)兩點相悖之處。第一，我國《刑法》第383條第3款所列舉的從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)包括“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，這四種情形可以解讀為獨立的四種構(gòu)成要件要素，即犯罪人只要具備以上四種情節(jié)之一，即可從輕、減輕或免除處罰，且這四種情形的從寬幅度應(yīng)呈遞減排列，然而我國《刑法》第67條只規(guī)定了“如實供述自己罪行”這一種情形。我國《刑法》第383條第3款之規(guī)定擴(kuò)大了針對“小貪”的從寬處罰的適用范圍（即增加了真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損害結(jié)果）。第二，我國《刑法》第383條第3款規(guī)定的第二種情形，即犯罪人具有第1款第2項、第3項規(guī)定情形的（即針對“大貪”），無論其之后表現(xiàn)如何，最多只能從輕處罰。然而我國《刑法》第67條第2款卻明確規(guī)定，“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。針對“小貪”，我國《刑法》第383條第3款擴(kuò)大了酌定從寬情節(jié)的范圍；而針對“大貪”，該款又縮減了從輕、減輕的幅度，由“可以減輕處罰”降格為可以“從輕處罰”，由此導(dǎo)致與我國《刑法》第67條的明顯沖突。我國《刑法》第67條之規(guī)定是刑法總則中的規(guī)定，從理論上講，總則中的規(guī)定應(yīng)對分則所有條文都具有指導(dǎo)作用，分則中的規(guī)定不能夠與總則的規(guī)定相抵觸，如果發(fā)生了分則規(guī)定與總則規(guī)定不相符的情況，就會嚴(yán)重破壞刑法體系內(nèi)在和諧一致性。假設(shè)在具體案件中，一個貪污罪的被告人屬于“貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的，同時又“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，公訴人以我國《刑法》第383條第3款之規(guī)定主張只能對其從輕處罰，而辯護(hù)人依據(jù)我國《刑法》第67條第2款之規(guī)定請求法院對其減輕處罰，法官應(yīng)當(dāng)如何裁量？筆者認(rèn)為，倘若實踐中真的發(fā)生此種情形，法官必須依據(jù)我國《刑法》第67條之規(guī)定來考慮是否應(yīng)對被告人減輕處罰，而不能依據(jù)我國《刑法》第383條第3款（即僅考慮可以從輕處罰）。因為即便是從“特別法優(yōu)于一般法”的角度考慮，我國《刑法》第383條第3款是針對貪污罪的處罰而規(guī)定的條款，其沒有理由能夠成為該法第67條“自首和坦白”的特別法；況且我國《刑法》第383條第3款的“特別”之處在于將具有普遍適用性的從寬量刑情節(jié)規(guī)定在分則之中，而對于這些具有普遍適用性的情節(jié)的適用本就應(yīng)由總則進(jìn)行規(guī)范。同時基于有利被告原則，也應(yīng)當(dāng)適用對被告人更為寬大的條款規(guī)定。由此可見，我國《刑法》第383條第3款的酌定情節(jié)法定化雖在類罪處理上有所制度創(chuàng)新，但引發(fā)了不同類罪之間特別是總則分則之間的失衡。

四、酌定量刑情節(jié)應(yīng)如何法定化

酌定量刑情節(jié)在刑罰裁量的活動中起著非常重要的作用?？梢哉f，沒有對酌定量刑情節(jié)的正確把握與合理適用，就不可能有公正合理的量刑。酌定量刑情節(jié)能否充分發(fā)揮對公正量刑的功效，與酌定量刑情節(jié)的刑法地位有著密切聯(lián)系。出于實現(xiàn)我國刑罰個別化以及突出刑罰教育、預(yù)防、改造的目的，酌定量刑情節(jié)的合理性不言自明；而酌定量刑情節(jié)的合法性依據(jù)就是我國《刑法》第61條。當(dāng)然，以往的通說將此概括為“以犯罪事實為根據(jù)，以刑法規(guī)定為準(zhǔn)繩”，①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第262頁。犯罪事實側(cè)重關(guān)注罪中情節(jié)和犯罪客觀方面，對發(fā)生在犯罪之前和犯罪之后且能反映犯罪人人身危險性和改造難易程度的“個人情況”等刑罰個別化內(nèi)容關(guān)注不夠，而這部分內(nèi)容恰恰是酌定量刑情節(jié)的精髓所在。因此，必須重新考慮對酌定量刑情節(jié)的立法完善和司法適用問題。基于此，筆者在肯定《修九》將“如實供述罪行、真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損害結(jié)果”等酌定情節(jié)立法化的同時，②事實上，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱：《修八》）已經(jīng)將“如實供述罪行”（即坦白情節(jié)）立法化，而“避免或減少損害結(jié)果發(fā)生”在（總則）第67條第2款中已部分涉及（如實供述罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的）。因此，《修九》真正增加的只是“真誠悔罪，積極退贓”。進(jìn)一步提出立法改進(jìn)和司法完善的三點建議。

第一，選擇將部分酌定量刑情節(jié)在總則中予以法定化。如實供述、真誠悔罪、積極退贓等酌定量刑情節(jié)不會僅僅存在于貪污罪受賄罪等少數(shù)個罪中，而是具有普遍性的現(xiàn)象，因而在分則的個罪中規(guī)定酌定量刑情節(jié)既不合理，也無必要。應(yīng)該在總則中對部分酌定量刑情節(jié)的適用做出規(guī)定。通過對刑法歷史發(fā)展的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，人們對量刑情節(jié)的認(rèn)識和把握也經(jīng)歷了從無到有、從粗到細(xì)、從少到多、由酌定向法定的漸進(jìn)過程。在人類早期的刑事立法中，并無所謂法定量刑情節(jié)的規(guī)定，這表明當(dāng)時人們對于量刑情節(jié)尚無認(rèn)識，或者已有所認(rèn)識，但都僅以酌定量刑情節(jié)的面目呈現(xiàn)。隨著刑罰理論的發(fā)展和立法技術(shù)的進(jìn)步，刑法中才逐漸出現(xiàn)了諸如累犯、自首、立功、坦白、未成年人犯罪、老年人犯罪、又聾又啞或者盲人犯罪等一系列法定量刑情節(jié)。那么隨著刑法理論和司法實踐的發(fā)展，必然還會有更多酌定量刑情節(jié)的法定化。可以把法典中的量刑情節(jié)看成是一部不斷更新著的數(shù)據(jù)庫，已經(jīng)存在的“舊法定量刑情節(jié)”如果不適合現(xiàn)實的需要，可以從數(shù)據(jù)庫中移除，同時也可以將符合現(xiàn)實需要的“新法定量刑情節(jié)”補充進(jìn)來，從而實現(xiàn)量刑情節(jié)“數(shù)據(jù)庫”的更新?lián)Q代。1997年刑法修訂時即將立功從這一酌定情節(jié)提升為法定情節(jié)，而《修八》也將長期奉行的“坦白從寬”政策法定化，將坦白或如實供述罪行這一酌定情節(jié)在總則中予以法定化?！缎蘧拧吩谖覈缎谭ā返?83條第3款中對酌定量刑情節(jié)法定化的制度創(chuàng)新精神值得肯定，但這種制度創(chuàng)新的位置似乎擺錯了，在立法體例和技術(shù)上仍有待改進(jìn)。具體而言，應(yīng)選擇在總則中對部分經(jīng)過挑選、論證的酌定量刑情節(jié)進(jìn)行法定化，效仿《修八》對于坦白情節(jié)的處理，單獨增加一條規(guī)定或在已有規(guī)定中新增一款相關(guān)規(guī)定。如此一來，把具有普遍適用性的量刑情節(jié)交由總則進(jìn)行規(guī)范，就不會出現(xiàn)分則與總則不協(xié)調(diào)、不一致的情況，可以很好地維護(hù)我國刑事立法的內(nèi)部協(xié)調(diào)一致性。

第二，應(yīng)對不同法定量刑情節(jié)進(jìn)行分層處理。隨著法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，社會主義法治也日漸完善，表現(xiàn)在刑事法領(lǐng)域，就是立法由粗疏轉(zhuǎn)向精細(xì)，刑事法網(wǎng)逐漸擴(kuò)大的同時刑罰嚴(yán)厲性趨于下降，訴訟制度也由簡單變得復(fù)雜，原先以定罪為核心的審判程序現(xiàn)在呈現(xiàn)定罪與量刑并重的格局。量刑規(guī)范化改革的任務(wù)就是在現(xiàn)行刑罰制度比較粗放、法定刑范圍幅度較大的情況下，讓法官的量刑越來越公正和精細(xì)，以實現(xiàn)司法的公平正義；同時將量刑納入法庭審理程序，更加突出量刑程序，增加量刑的公開性和透明度。相對于作為犯罪構(gòu)成要件和量刑法定基礎(chǔ)的犯罪事實、性質(zhì)和社會危害，以及數(shù)額等確定量刑標(biāo)準(zhǔn)的相對弱化，量刑情節(jié)對于刑罰自由裁量的影響將更加重要，因而也將更加受到立法和司法的關(guān)注?！缎蘧拧逢P(guān)于我國《刑法》第383條第3款的修改已然反映出立法者將酌定量刑情節(jié)升格的意愿，由此導(dǎo)致的一個問題是：已經(jīng)被刑法（總則或分則）明文規(guī)定為量刑情節(jié)的“酌定情節(jié)”（諸如真誠悔罪、積極退贓、減少或避免損害結(jié)果發(fā)生）的，是否就理所當(dāng)然地升格為“法定情節(jié)”呢？相對于自首立功累犯等“老法定情節(jié)”，新增加的是否應(yīng)該稱為“新法定情節(jié)”？是否還應(yīng)該繼續(xù)細(xì)分為“法定的法定情節(jié)”與“法定的酌定情節(jié)”，或者“總則規(guī)定的法定情節(jié)”與“分則規(guī)定的法定情節(jié)”？考慮到未來法定情節(jié)仍有繼續(xù)擴(kuò)大的趨勢，為了避免情節(jié)類型或種類無謂的復(fù)雜化，建議對量刑情節(jié)進(jìn)行分層化改造，總體思路是在立法上分為應(yīng)當(dāng)型（如未成年人、從犯、累犯等）、可以型（如未遂犯、自首、立功）和其他量刑應(yīng)該考慮的因素（即不在法定量刑情節(jié)范圍內(nèi)但量刑通常須加以考慮的，如犯罪手段方法對象、犯罪時間地點與環(huán)境、犯罪動機(jī)、犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪人與被害人之間關(guān)系等）三類。當(dāng)然，這不妨礙刑法理論上繼續(xù)關(guān)于定罪情節(jié)與量刑情節(jié)，罪前情節(jié)、罪中情節(jié)與罪后情節(jié)，從寬情節(jié)與從重情節(jié)，從寬情節(jié)中的從輕情節(jié)、減輕情節(jié)與免除情節(jié)等的細(xì)分研究。

第三，選擇通過司法解釋或指導(dǎo)意見規(guī)范各類情節(jié)特別是酌定量刑情節(jié)適用的路徑。由于我國是成文法國家，囿于成文法的天然滯后性，法典不可能及時對社會中的新情況新問題做出反應(yīng)，而且法典的權(quán)威性也不允許其朝令夕改。當(dāng)面臨著社會紛雜的情況時，究竟何種酌定量刑情節(jié)應(yīng)該進(jìn)入刑法典，如何準(zhǔn)確運用新的酌定量刑情節(jié)就是一個令人頭痛的問題。倘若采用在刑法中將其法定化的模式，必然無法及時有效地對酌定量刑情節(jié)的發(fā)展變化做出有效調(diào)整。為了克服成文法的這一不足之處，可以考慮通過司法解釋或指導(dǎo)意見的形式，對部分常見罪名和典型案件的酌定量刑情節(jié)予以規(guī)范和細(xì)化。如2014年最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見》中就明確表示“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)”，并列舉出了若干酌定量刑情節(jié)的適用標(biāo)準(zhǔn)。雖然該意見沒有強(qiáng)制力，但其對于指導(dǎo)法院適用酌定量刑情節(jié)、規(guī)范量刑起著至關(guān)重要的作用。未來我國可以考慮出臺專門的有關(guān)酌定量刑情節(jié)適用的司法解釋、指導(dǎo)意見或量刑指南，或者通過定期發(fā)布指導(dǎo)案例來規(guī)范酌定量刑情節(jié)的適用。

五、結(jié)語

《修九》在很多地方做出了有益的嘗試和改進(jìn)，我國《刑法》第383條為我國反腐工作提供了更加先進(jìn)和科學(xué)的武器，其第3款將酌定量刑情節(jié)法定化的嘗試值得肯定。而由此帶來的酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇以及量刑情節(jié)的分層化改造問題，則是法治日臻完善背景下刑事立法和刑事司法精細(xì)化需要面對的新問題。時代在前進(jìn)，法治在進(jìn)步，刑事立法和司法的變革也就永無止境。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

D F613

A

1005-9512（2016）03-0002-08

盧建平，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授；朱賀，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生。

*本文由盧建平確定題目、基本思路和觀點并對初稿進(jìn)行修改，由朱賀撰寫初稿。