彭　濤

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土地管制權(quán)的理論基礎(chǔ)*

彭濤

(西北政法大學行政法學院，陜西 西安 710063)

【內(nèi)容摘要】土地管制權(quán)的來源與土地利用的物理特性及土地所有制度有密切關(guān)系，該權(quán)力的來源決定了土地管制權(quán)力在本質(zhì)上與公共利益有不可分割的關(guān)系，因此，土地管制權(quán)的理論基礎(chǔ)就是公共利益。土地管制權(quán)中的公共利益具有自身的特點，這些特點決定了公共利益可以對土地管制權(quán)力進行一定的規(guī)制。規(guī)制的核心要素是判斷土地管制中公共利益標準以及保證公益機制。

【關(guān) 鍵 詞】土地管制權(quán)力公共利益規(guī)制

《土地管理法》明確規(guī)定國家實行土地用途管制制度，行政機關(guān)享有土地管制權(quán)力。但是該權(quán)力的理論基礎(chǔ)是什么，卻鮮有人討論，對該問題的討論有助于清晰認識行政機關(guān)行使的土地管制權(quán)力并防止該權(quán)力的濫用。該問題的討論在邏輯上首先需要研究土地管制權(quán)力的來源，只有來源清楚才能明確土地管制權(quán)力性質(zhì)中到底有哪些是與一般行政權(quán)力不同的地方，這些特質(zhì)就是土地管制權(quán)力的根本所在；其次是在土地管制權(quán)中公共利益如何界定；第三，土地管制權(quán)中公共利益的特點有哪些；最后是公共利益如何規(guī)制土地管制權(quán)。只有這些問題研究清楚才能將土地管制權(quán)力的理論基礎(chǔ)清晰的建立起來。

一、土地管制權(quán)力的“公共性”

權(quán)力來源的主流理論認為行政機關(guān)的權(quán)力來源于人民的委托，但是土地管制權(quán)力與一般行政權(quán)力有不同之處。

首先，土地管制權(quán)力的來源與土地的物理特性有密切關(guān)系。土地的物理特性具有不可移動性，因此，相鄰土地之間天然具有一定的相互利用的需求，如通行、水流、空氣流動等等。也就是說，即使在土地權(quán)屬明確的情況之下，某一地塊完全與其它人土地不發(fā)生任何關(guān)系的“獨立”土地利用也幾乎不可能，該地塊總有一部分土地的利益需要得到相鄰的土地支持才能得到實現(xiàn)。此種土地利用中的相互支持就導致了不同地塊的權(quán)利主體之間需要有一定的共同認可的規(guī)則存在，這些共同認可的規(guī)則本身就是一種公共性規(guī)則，因此，土地利用天然具有一定的公共性。這一點在人們利用土地的歷史中也得到了證實，如古代歐洲領(lǐng)主的土地在實際利用過程中產(chǎn)生具有公共性的“公地”制度。領(lǐng)主的土地一旦進入共同體，納入公地制度之中，它就具有相對于領(lǐng)主很大程度上的獨立性，在與共同體外部的關(guān)系中，具有一定程度的公共財產(chǎn)的性質(zhì)。[1]這說明，土地的物理特性使得即使私有欲望相當強烈的領(lǐng)主，在土地利用實踐中也無法避免土地利用的公共性。土地利用的公共性要求有公共的規(guī)則對土地利用進行管理，單個的個體無法完成該任務，公共性需要公共機構(gòu)介入才能得到保證。權(quán)利稀釋理論告訴我們，權(quán)利的稀釋使社會中的每個人總會將各自享有的私有權(quán)利一部分置于公共領(lǐng)域中，所有這部分置于公共領(lǐng)域中的私人權(quán)利，需要委托給一個人來實施并保證獲利，這個人就因此而獲得了所有廣大民眾委托的公共權(quán)力，這個人首先就是政府。[2]因而政府體系中的行政機關(guān)需要以行政權(quán)力介入土地利用，通過實施管制以保證該公共性，這就導致土地管制權(quán)力的來源與土地利用本身的特性相關(guān)。

其次，土地管制權(quán)力來源也與所有制有一定的關(guān)系。所有者可以對自己所有的土地實施管制措施，這一點古今中外都有相同之處。中國皇帝的權(quán)力和財富，和其他東方統(tǒng)治者的一樣，是和他作為帝國統(tǒng)治下最高土地所有者的權(quán)利有密切關(guān)系，或者說是建立在這種權(quán)力之上。[3]P95皇帝如果失去了土地的所有權(quán)，就意味著王權(quán)對在土地上活動的其他人的行為產(chǎn)生統(tǒng)治合法性問題。與此相類似的是政府可以對所有的國有土地實施管制，加之中國的土地集體所有制是一種受制于國家的集體所有制，因此，國家也可以對集體所有的土地實施一定的管制。也就是說，在中國除了國家對土地的利用權(quán)利之外，其它一切主體對土地的利用權(quán)利都不是一種完整的權(quán)利行使，都會受到代表公共利益的國家影響。換句話說，幾乎所有的土地利用都會受到某種“公共”規(guī)則的影響，即土地利用的基礎(chǔ)具有“公共性”。只是不同的土地上，如國有土地與集體土地上的土地利用權(quán)利受到“公共性”影響的程度不同。

土地管制權(quán)力的這兩個重要來源所具有的“公共性”導致該權(quán)力與一般行政權(quán)力不同，二者在性質(zhì)上是有所區(qū)別的。土地管制權(quán)力在行使的過程中需要實現(xiàn)公共性，其目的主要是為了公共利益，尤其是與經(jīng)濟目標無關(guān)的分配正義以及社會秩序等等。[4]P47-55因而即便沒有國家對土地利用的管制，土地利用權(quán)利者基于土地利用中的公共性要求也需要自我約束。也就是說，即使沒有國家管制的存在，土地利用權(quán)利者也會自行遵守一些土地利用方面的公共規(guī)則。不可否認，一般行政權(quán)力與土地利用管制都具有強制性，但是兩者的強制基礎(chǔ)不同。土地利用管制的強制是基于土地利用本身的發(fā)展而需要公共機構(gòu)強制實施公共規(guī)則，而一般行政權(quán)力的強制則是基于行政機關(guān)的行政管理需要而實施的強制，前者的強制具有主動接受性，后者的強制則是被動接受。

土地管制所要追求的“公共性”目標在任何一個政治體制中都需要實現(xiàn)，任何一個政治家在治理國家的時候都需要重視。因此在這個意義上，土地管制權(quán)力與其它行政權(quán)力相比較，是一種純粹為了“公共利益”的權(quán)力。

二、界定土地管制公共利益應明確的主要問題

公共利益是土地管制權(quán)力產(chǎn)生的原因，也是該權(quán)力行使的目的，為此，就需要首先研究土地管制中的公共利益是什么。

公共利益一詞在新中國法律規(guī)范中最早可能出現(xiàn)于1954年的憲法中，后來2004年修正的《憲法》第10條以及第13條也規(guī)定了公共利益條款，即國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規(guī)定對土地和公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。我國的《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《物權(quán)法》等主要的實體法與程序法中都有類似的關(guān)于公共利益的規(guī)定，公共利益已經(jīng)成為我國法律中一個普遍性的法律術(shù)語。與“公共利益”類似的法律術(shù)語“社會利益”、“社會公共利益”等在本質(zhì)上并無區(qū)別，這幾個概念的基本含義均為全社會全體成員共同的、整體的利益，既區(qū)別于社會成員的個體利益，也不是社會個體成員利益的簡單相加，也與國家利益相區(qū)別。界定土地管制的公共利益需明確下面幾個相關(guān)的重要問題：

第一，公共利益當然與人數(shù)的多少有一定關(guān)系，但不是人數(shù)多的群體就一定構(gòu)成公共利益。對于什么是“公共”人們存在著一些誤解，認為只要是所有人或大多數(shù)人的利益就是公共利益。實際上，大多數(shù)人所構(gòu)成的群體也可能會有自己群體的私利，而公共利益是與私利相對應的利益概念。①利益是價值判斷的結(jié)果，是人們以感覺肯定其存在之實益，也是民所好之的不定對象，由此可見利益之不確定性及多面性。[5]P183利益的不確定性及多面性決定了形成利益的主體也一定具有多元性，尤其是與私利相對應的公共利益主體更應當具有多元性。關(guān)于公共利益的主體如何才能多元化，德國學者紐曼提出了“不確定多數(shù)人理論”——公共的概念是指利益效果所及的范圍，即以受益人多寡的方式?jīng)Q定，只要大多數(shù)的不確定數(shù)目的利益人存在，即屬公益，強調(diào)在享受利益對象上的特征。該理論也符合民主多數(shù)決定少數(shù)的理念，因此成為確定“公共”標準的通論。紐曼觀念中的“不特定多數(shù)人”具有開放性，任何人可以接近，可以成為該觀念中的不特定多數(shù)人。羅爾斯也對“開放性”表達了類似的觀點，羅爾斯認為，一個社會中的自由與權(quán)利如果不能向所有的人開放，則這個社會不正義。[6]P61實際上，如果一種利益只對特定的人開放，那么這些利益就成了特定人的一種福利，而非公共利益。因而，公共利益是不特定的多數(shù)人的利益，具有開放性。

第二，公共利益當然需要優(yōu)先保護，但不是所有公共利益都一定優(yōu)先于私人利益。對公共利益的范圍進行明確界定很難，只能給出一個方向或者原則來對其范圍進行確認，即公共利益是行政機關(guān)對各種相互沖突的利益平衡后，能夠滿足大多數(shù)人需求的利益。社會中存在著各種各樣的利益沖突，有些甚至相互對立，公共利益就是各種相互沖突利益的調(diào)和產(chǎn)物。作為公共利益的集中代表者、國家權(quán)力執(zhí)掌者的行政機關(guān)，在面對不同的利益訴求時，理性地尋找和確定相關(guān)各方利益的相似點、相通點、相近點乃至相同點，找出這些不同訴求的相通點和相同點，讓不同利益群體都能接受的利益才是真正的公共利益。從功利主義角度對公共利益下定義的話，從利益沖突的總和來看，公共利益也就是私人利益的總和。[7]既然公共利益是私人利益的總和，那么公共利益與私人利益就會有一定的重合之處。從公共利益“量”化的角度來看，一個小量的公共利益可能與某一個私人群體的私人利益的“量”相比更小，因此，對該“更小”量的公共利益維護可能會造成這個私人群體中相對“量”更大的“私利益”受到不利影響。所以，沒有明確界定“質(zhì)”與“量”的公共利益并不一定總是優(yōu)先于私人利益。

第三，代表公共利益機構(gòu)的行為未必就是完全符合公共利益的行為。傳統(tǒng)上認為，行政機關(guān)是公共利益的代表，所以行政機關(guān)的利益就是公共利益，進而把行政機關(guān)的利益與公共利益等同起來。其實，行政機關(guān)作為一個獨立的利益主體從其產(chǎn)生之時起就有自己的利益。這些利益完全是行政機關(guān)自身的利益，如行政機關(guān)在逢年過節(jié)時給自己單位的人員發(fā)放福利，這個利益和公共利益就沒有任何關(guān)系。所以說，盡管行政機關(guān)的管制可以解決“私人自行安排秩序的制度”中存在的“組織化利益和未組織化利益之間的極端不對稱”問題，[8]P36但作為解決問題主體的行政機關(guān)本身仍會有一些組織化的利益追求，如專門提供給某些行政機關(guān)的所謂“特供”食品；而且隨著企業(yè)勢力的膨脹，出現(xiàn)了行政權(quán)力依附強勢壟斷者利益的趨勢，這種權(quán)力的交錯，使專業(yè)管制者的執(zhí)行能力受到更多限制。[9]因此在利益的平衡中，首先需要區(qū)分清楚哪些是被管制者的利益，以防止被管制者的利益得到保護而公共利益卻受到損害；再者，土地利用管制這一公共權(quán)力總是由一定的行政機關(guān)來實施，而行政機關(guān)又有著自己獨特的利益，因此還需要區(qū)分行政機關(guān)實施管制是為了自身利益還是公共利益。

至此可以得出土地管制權(quán)力基礎(chǔ)的公共利益是：第一，土地管制權(quán)力中的公共利益不完全是以多數(shù)人來確定，而是要看該利益是否開放給不特定的人享有；第二，公共利益并不一定大于私人利益；第三，代表公共利益的行政機關(guān)的行為并不一定都代表著公共利益；且這些利益具有自身的特點。

三、土地管制權(quán)中公共利益的特點

我國土地管制相關(guān)的法律規(guī)定中的公共利益有以下一些特點：

第一，土地管制中的公共利益可以大致進行“量”的計算。從公眾群體涉及的人數(shù)來看，公共利益是一種可以“量”化的利益，即該利益的多少可以通過涉及公眾人數(shù)的多少來大致測算。公共利益的量化基于我國法律規(guī)定。如《建筑法》規(guī)定，“從事建筑活動應當遵守法律、法規(guī)，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益”，在此與“他人合法權(quán)益”相對應的公共利益當然是社會公眾群體的利益，該利益只能是該群體中各個體利益的抽象總和，利益的形成就涉及到從事建筑活動的公眾人數(shù)。再如《刑法》規(guī)定的正當防衛(wèi)以及緊急避險都要求“不得超過必要限度”，該限度就是公共利益與私人受到侵害利益的“量”上面的比較?！秾ν夂献鏖_采海洋石油資源條例》規(guī)定，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要對外國企業(yè)在合作開采中應得石油的一部分實行征收，并相應補償，正是基于公共利益可以衡量，才可以部分征收，即被征收的那一部分石油對應于一定量的公共利益。而對于責任者所承擔的責任大小以及責任性質(zhì)不同主要原因也在于公共利益受損害的量不同，這一點主要是基于公共利益在某種程度上可以“衡量”。對于“量”上比較多的公共利益受損，就要以嚴厲的方式讓侵害者承擔責任，而“量”比較小的侵害公共利益的行為，則責任者承擔相對輕一點的責任。通常刑事責任嚴格于民事責任，因此，對于侵害公共利益比較多的侵害者承擔公法上的刑事責任，而輕一些的則承擔私法上的民事責任。需要注意的是，公共利益畢竟是公眾群體利益的抽象總和，因此，該利益只可以大致進行價值評估，而無法精確進行數(shù)量多少的計算。

第二，公共利益還存在“質(zhì)”的差別。不同公眾群體的整體利益所形成的“公共利益”有高低之別，國家層面的公共利益，可以高于地方政府層面上的公共利益，國家所代表的公共利益，可以對集體所代表的公共利益構(gòu)成一定的限制，如國家可以征收集體所有的土地。不同區(qū)域存在的公共利益不同，如各省之間有不同的公共利益，國家與各省之間也有不同的公共利益。地域大小以及戰(zhàn)略位置的重要程度等等主要因素決定了該區(qū)域公共利益的“質(zhì)”。如《香港特別行政區(qū)駐軍法》規(guī)定，香港駐軍進行訓練、演習等軍事活動，涉及香港特別行政區(qū)公共利益的，應當事先通報香港特別行政區(qū)政府。也就是說，在國家層面上，需要對軍隊進行訓練及演習，但是該公共利益如果與地方政府的公共利益有沖突，則需要進行通報，以便于地方政府與中央政府進行協(xié)調(diào)。這主要是公共利益本身具有一定的地域性，不同地域的公共利益有一定的沖突，在確定公共利益的時候，需要確定該公益屬于什么地域之內(nèi)的公益。一般來講，地域越大、戰(zhàn)略位置越重要，該區(qū)域涉及的公共利益在性質(zhì)上越重要。

第三，代表公共利益的機關(guān)有一定層級，高級別機關(guān)所代表的公共利益通?！傲俊贝蟆百|(zhì)”優(yōu)。與公共利益層級性相對應的是判斷公共利益的機關(guān)也具有層級性，即高級別的機關(guān)，可以判斷在“量”上多的公共利益，反之則由級別低的行政機關(guān)來判斷。高級的公共利益有時候只有通過高級別的行政機關(guān)實現(xiàn)，因為“必須通過政治過程而不是市場來安排公共利益的提供?！盵10]P267而政治過程只能由高級別的行政機關(guān)才能實現(xiàn)，低級別的行政機關(guān)更多的是一種行政技術(shù)的實現(xiàn)，而不是政治過程的實現(xiàn)。比如《土地管理法》規(guī)定，對征收下列土地的，由國務院批準：“基本農(nóng)田；基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；其他土地超過七十公頃的?！敝匀绱艘?guī)定，是因為土地涉及到社會公眾的生產(chǎn)與生活的安定，故只有在有較大的公共利益需要的時才能對土地加以征收，法律為了慎重起見，把對較大公共利益的判斷權(quán)賦予了國務院。法律通過提高公共利益認定主體的層級，保證征收土地時公共利益的“量”與“質(zhì)”。從基本農(nóng)田以外其它耕地根據(jù)征收的土地面積數(shù)量不同，而由不同的機關(guān)決定是否對其實施征收來看，一定的數(shù)量因素可以決定公共利益的“量”。除了在量上比較多的公共利益需要高級別的機關(guān)來判斷之外，在“質(zhì)”的方面比較重要的公共利益也需要由高級別的行政機關(guān)作為代表。如《海域使用管理法》規(guī)定，海洋區(qū)劃功能的修改與改變是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，后者涉及的公共利益在質(zhì)上更為重要，因此法律規(guī)定，前者由原編制機關(guān)會同同級有關(guān)部門提出修改方案，報原批準機關(guān)批準；后者則根據(jù)國務院的批準文件修改海洋功能區(qū)劃。

第四，有的公共利益是法定具體化了的公共利益，尤其是與土地利用權(quán)利相關(guān)的公共利益。通常情況下，法律規(guī)定公共利益時只是抽象地規(guī)定行政機關(guān)的行為要符合公共利益，但是，在土地管制中有些公共利益的內(nèi)容，卻被明確規(guī)定。如《傳染病防治法》規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時，根據(jù)傳染病疫情控制的需要，國務院有權(quán)在全國范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，縣級以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資，臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設施、設備?！痹谶@條法律規(guī)定的公共利益，被明確為“控制傳染病的需要”。再如《反補貼條例》規(guī)定，征收臨時反補貼稅時，所保護的公共利益是“初裁決定確定補貼成立，并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以采取臨時反補貼措施?！倍c之相較其它法律法規(guī)中對公共利益的規(guī)定卻要模糊得多，一般不具體。如《中華人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定，國家在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?。對外資企業(yè)征收中的公共利益規(guī)定相對于有明確界定的土地利用管制中的公共利益而言就是一種模糊性規(guī)定。

第五，基于不同公共利益，行政機關(guān)可以對土地利用實施不同程度的強制。強制程度最高，對當事人的權(quán)益影響最大的就是土地征收。國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征收。征收土地導致使用權(quán)人完全喪失土地的利用權(quán)利，由行政機關(guān)代表公共利益全部行使被征收土地的使用權(quán)利。與征收相類似強制程度的就是收回國有土地使用權(quán)，如因公共利益或者國家安全的需要，原批準用海的人民政府，可以依法收回海域使用權(quán)。海域使用權(quán)的收回也是由政府，完全剝奪使用權(quán)人的權(quán)利。除了對某一地塊實施征收的完全管制之外，還有強制程度相對弱的使用權(quán)部分管制，如《港口法》規(guī)定，港口行政管理部門應當依法制定可能危及社會公共利益的港口危險貨物事故應急預案、重大生產(chǎn)安全事故的旅客緊急疏散和救援預案以及預防自然災害預案，建立健全港口重大生產(chǎn)安全事故的應急救援體系。這些應急預案以及應急救援體系都是對土地利用附加一定的義務，但是這些義務并沒有完全剝奪土地利用權(quán)利，僅僅是對土地利用權(quán)利進行部分強制，即要求其承擔一定的義務。土地利用管制中還有規(guī)劃、許可、管理命令等等其它不同強制力的管制手段，行政機關(guān)通過不同強度的管制手段來實現(xiàn)土地管制中的不同公共利益。即如果通過低強制度的管制手段無法實現(xiàn)在某一地塊上的公共利益目的，則行政機關(guān)可以采取高強制度的管制手段，如征收來實現(xiàn)公共利益。土地征收使得行政機關(guān)可以在一定條件下，擴充其行為手段從而實現(xiàn)行政目的，但是，行政征收并不是行政機關(guān)可以隨意地用來擴張自己的物質(zhì)手段，為了保護私人財產(chǎn)起見，公用的征收只能為了公共利益目的。[11]P365行政機關(guān)參考土地利用管制實施時的具體情況來決斷使用相應強制程度的管制手段。

第六，土地管制中的公共利益具有一定的混合性，即該公共利益與別的利益混合在一起不可分割。如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》規(guī)定，在歷史文化名城保護范圍內(nèi)不得修建生產(chǎn)易燃性物品的工廠，該保護歷史文化名城的公共利益，就與當?shù)鼐用裆瞽h(huán)境與生活方式的一定私人利益，相互融合、不可分割。歷史文化名城中居住的各個居民的個體生活方式是一種私人利益，但該私人利益的集體表象，即長期歷史過程中所形成的市民生活方式構(gòu)成一種文化現(xiàn)象，該現(xiàn)象存在本身就具有一定公共利益，對名城中各個個體生活方式的保護就是對公共利益的保護。這一點與其它公共利益有所區(qū)別，比如國家維持軍隊也是為了公共利益，但是軍隊本身與別的私人性的利益，很難說有什么直接的關(guān)系，更不會融合在一起。當然，土地管制中公共利益與其它利益的混合也產(chǎn)生了一定問題，即行政機關(guān)可能會以私利替代公共利益，這一點在我國目前法制不發(fā)達的情況之下，比較常見，如行政壟斷就是行政性分利集團為了謀求自己最大利益而產(chǎn)生。[12]P66-67土地管制中需要防止行政機關(guān)以自己的利益替代公共利益，在此類管制中，行政管制所追求的公共利益與企業(yè)自身的私利混合在一起，私利可能就替代了公共利，因此，公共利益與其它利益如何區(qū)分，尤其是與行政機關(guān)自身的利益如何區(qū)分就是一個重要的問題。行政機關(guān)是土地管制的實際執(zhí)行者，其執(zhí)行的土地管制政策，應當以公共利益為最終目標。但是行政機關(guān)有著自身的利益，這一利益有可能與公共利益相沖突，因此，國土資源部在“國土資發(fā)[2007]112號”號文中要求行政機關(guān)在實際管制中避免“打著維護公共利益的幌子損害集體和公民個人的財產(chǎn)權(quán)利”。

第七，土地管制中所追求的公共利益與被管制一方的土地利用權(quán)益存在一定的沖突，因此管制一方與被管制一方合謀的情況比較少。中國有些管制機構(gòu)自身就從事著某一行業(yè)的經(jīng)營行為，如中石油與中石化有成品油的產(chǎn)業(yè)準入證核定權(quán)，在這種權(quán)力架構(gòu)之下“管企合謀”具備了充分的條件。管企合謀情況的出現(xiàn)，主要是因為管制一方與被管制一方在利益上出現(xiàn)融合現(xiàn)象。但在土地管制中管制與被管制者不大會出現(xiàn)利益融合情況，因而土地管制中的公共利益一般不會與被管制一方“合謀”。

四、公共利益對土地管制權(quán)力的規(guī)制

土地管制權(quán)力的基礎(chǔ)是公共利益，而且這種公共利益有著自身特點，這些特點可以用來對土地管制權(quán)力進行約束與限制，從而實現(xiàn)公共利益對土地管制權(quán)力的規(guī)制。這一規(guī)制過程有兩個重要要素才能實現(xiàn)：首先如何判斷土地管制中的公共利益；其次通過哪些途徑來規(guī)制。

(一)土地管制的公共利益判斷標準

綜合前述土地管制中公共利益的相關(guān)結(jié)論，對土地管制權(quán)力中的公共利益可能無法提出一個相對精確的數(shù)量性標準，但還是可以在現(xiàn)行法律制度以及相關(guān)理論的基礎(chǔ)之上提出一些定性的大概標準。這些標準構(gòu)成司法機關(guān)對土地管制實施合法性審查時候的評判依據(jù)，這些判斷標準主要有：

首先，土地管制中的公共利益應當是以受益對象的數(shù)量為準而確定的“較大公共利益”。公共利益中的“公共性”或可定義為“具有廣泛社會一般利害之性質(zhì)”，一般所謂之“公益”多意味著其超越個人范圍共通于社會全體之利益。[13]P101-103即，公共利益的受益對象必須達到一定數(shù)量，通過“求同存異”的方法抽象出受益對象共同的利益，數(shù)量過少則難以確定抽象出的利益是否能夠“共通”于社會全體。近現(xiàn)代通常是以民主制度中“少數(shù)服從多數(shù)”的方法來抽象公共利益，將多數(shù)人的利益視為公共利益，而少數(shù)人的利益視為個人利益，少數(shù)人利益服從多數(shù)人利益。特別是土地管制涉及到對被管制人土地利用權(quán)利的強制，對全社會來說這樣的行政行為對社會各個個體可能造成比較大的損害，故只有在少數(shù)人與多數(shù)人的人數(shù)差距比較大的情況下，才可以進行土地管制。

其次，“較大公共利益”的判斷的權(quán)力應當賦予相當級別的立法者與執(zhí)法者，在立法層面，應當限于全國人大與國務院的立法才有權(quán)規(guī)定什么是公共利益。因為這兩者所處的級別，使其在立法時考量的公共利益涉及全國公眾，這樣就比較容易得出哪些公共利益是“較大公共利益”。在執(zhí)法層面，應當限于縣級以上的人民政府才有權(quán)在執(zhí)法中判斷是否存在公共利益?；趯Α拜^大公共利益”的判斷涉及到公眾利益的實現(xiàn)，縣級以上的人民政府必須以憲法、法理原則為指引，綜合考慮量與質(zhì)的關(guān)系、結(jié)合具體個案情況，并且符合“比例原則”與“保護少數(shù)”等行政法基本原則的要求來判斷較大的公共利益。對于關(guān)涉他人、社會利益的自我選擇，家長主義可以介入規(guī)制，而對于純粹的個人性的行為則不宜于介入，只有公共利益是如此“重大”和“即刻”之時，方可排除個體自治代之以強行救治，否則仍不足以否定自我選擇的權(quán)利。[14]在實施管制的同時，需要盡量地考慮到被管制一方的自由，提供一定的選擇空間而不是完全的強制。

第三，土地管制所追求的公共利益是不特定的多數(shù)人的利益，具有共享性?！安惶囟ǘ鄶?shù)人”具有開放性，任何人可以接近，可以成為不特定多數(shù)人。不特定的多數(shù)人在實踐中，可以是一個人也可以是許多人，關(guān)鍵是看土地管制的受益人是否特定，只要是不特定的人就可以。

第四，注重土地管制所產(chǎn)生的社會效益。土地管制權(quán)配置資源主要注重社會公共利益，市場配置資源主要注重的是個人利益?！爸挥性诠彩找婷黠@大于個人因正常期望受挫而蒙受損害的情形中，才能允許對私域予以上述必要的干預?！盵15]P276土地管制的結(jié)果使公眾所受的利益必須大于個人因土地管制所受的損失和原本所能期望的可得利益，否則社會的總利益將減少。因此，土地管制時必須妥加衡量，只有能夠產(chǎn)生相當社會效益的土地管制，才是真正符合公共利益目的的土地管制。土地管制權(quán)力可以對土地利用實施精神性的管制，但是并不是所有與精神相關(guān)的土地利用行政機關(guān)都可以管制?，F(xiàn)代公共權(quán)力的合法性依據(jù)是國家法理型的統(tǒng)治，這使“道德管制”失去存在的空間。[16]管制中需要區(qū)分清楚被管制人的道德義務與法律義務，土地管制不能對土地利用中與道德相關(guān)的部分進行管制。

如果土地管制不符合上述標準，則不具有合法性，不合法的土地管制屬于行政違法行為，產(chǎn)生賠償責任。符合公共利益標準的，才是合法的土地管制，進而才能談得上產(chǎn)生管制性征收的問題。

(二)公共利益對土地管制權(quán)力的規(guī)制機制

保護在土地管制中的公共利益，需要一些相應規(guī)制機制，通過這些機制保證政府在土地利用管制中以公共利益為中心，這些機制主要有以下兩個方面：

首先，增加管制機構(gòu)的獨立性。由于行政權(quán)力與規(guī)制權(quán)力的非平衡配置，導致規(guī)制機構(gòu)缺乏獨立性和權(quán)威性以及政企合謀的存在，這些反競爭行為卻無法得到有效的規(guī)制和約束，因此，以法律的形式對行政性壟斷的主體和行為做出可操作的界定，并將這一權(quán)力界定給獨立的規(guī)制機構(gòu)，防止政府利用行政權(quán)力對規(guī)制者的再干預。[17]土地利用管制往往涉及社會重大利益，社會各方面利益主體通常會積極地去影響政府土地利用管制，因而建立獨立的管制機構(gòu)并加強監(jiān)督可能是解決政府管制易于受到影響的良好途徑?，F(xiàn)代社會行政機關(guān)實施的管制中經(jīng)濟性管制在減少而社會性管制在增多的趨勢也正說明了這一點。比如美國，將大量的管制機構(gòu)獨立出去，形成所謂的獨立管制機構(gòu)。美國總統(tǒng)雖然有控制行政管制機構(gòu)的意愿，但缺乏充分的控制權(quán)力，[18]也就是說，純粹的政治力量對于管制機構(gòu)有所影響，但是并不能直接地控制管制機構(gòu)。獨立管制機構(gòu)不是與立法、司法的獨立，只是與普通行政管制機關(guān)的獨立。獨立并不等于不需要監(jiān)管，獨立只是與行政機關(guān)相對而言，而不是與監(jiān)管相對而言，唯此方可保證土地利用管制不受利益集團的影響而獨立實施，確保公共利益能夠得到實現(xiàn)。

其次，增加公眾參與機會。隨著公共利益團體的興起，正在逐漸改變政治取向的管制行政，更加關(guān)注大部分的民眾利益或者擴大管制行政的社會代表性。[19]P455在政府實施的土地利用管制中增加公眾的參與度，以公眾參與來改變土地利用管制權(quán)的行使主體，使得社會公眾也參與到該權(quán)力的行使中。這樣以公眾參與的這種直接民主的形式來增加土地利用管制的合法性的同時也加強了民眾利益在管制中代表。

五、結(jié)語

土地管制權(quán)力對社會經(jīng)濟發(fā)展有重要影響，因此必須以公共利益為基礎(chǔ)才能保證該權(quán)力的行使目的的正當性不會受到影響。而公共利益反過來也會對土地管制權(quán)力產(chǎn)生一定的約束作用，從而保證該權(quán)力不會偏離公共利益的方向。

注釋：

①實際上形式上的多數(shù)人往往容易造成對公共利益的損害，民主程序之下的“多數(shù)人的暴政”就是一個典型的例子。如果僅僅強調(diào)人數(shù)或者某一機關(guān)所代表的人數(shù)的多少的話，極容易出現(xiàn)“多數(shù)人的暴政”或者“立法謀私”的現(xiàn)象。

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(責任編輯：唐艷秋)

Theoretical Basis of Land Control Right

PengTao

(Administrative Law School of Northwest University of PoliticsScienc and Law，xian Shanxi 710063)

【Abstract】The source of land regulatory power is closely related to the land use of physical properties and land ownership system, and this source determines the land regulatory power that has essentially inseparable relationship with the public interest, so the base of land regulatory power is public interest. The public interest of land regulatory power has its own characteristics, which determines the public interest can regulate the land regulatory power in some sense. One of the core elements of the regulation is to judge public interest’s standard and mechanism to ensure public welfare.

【Key words】land regulatory power; public Interest; regulation

【中圖分類號】DF459

【文獻標識碼】A

作者簡介：彭濤(1977-)，男，陜西西安人，法學博士，西北政法大學行政法學院副教授，研究方向行政法、管制性征收。

*基金項目：本文系國家社會科學基金項目“管制性征收研究”(13BFX049)的階段性研究成果。

【文章編號】1002—6274(2016)02—045—07