文◎張京宏　張慶芬　趙中華

評標委員會中國家工作人員的界定

文◎張京宏*張慶芬**趙中華***

國家工作人員的認定雖然有多個司法解釋，但在司法實踐中因個案情況復雜，經(jīng)常出現(xiàn)爭議，特別是職務犯罪偵查和偵查監(jiān)督等部門之間往往存在不同的認識，給案件的辦理帶來了一定的干擾，本文抓住身份和從事公務這兩點，以實際案例為基礎，分析評標委員會中國家工作人員的界定。

身份從事公務招標方代表

在辦理該案過程中，偵查監(jiān)督部門與偵查部門對甲的主體身份存在爭議。偵查監(jiān)督部門意見認為，甲是以特邀專家的身份參與招標準備工作，從事的技術服務性勞動，不屬于國有企業(yè)中從事公務的人員。偵查部門意見認為，甲雖然以專家身份參加招標工作，但其代表招標人的利益，監(jiān)管國有資產(chǎn)的使用，屬于從事公務的國家工作人員。本文同意第二種意見。

本案中對甲主體身份的認定需要考慮兩個問題：一是作為某國有獨資公司返聘的人員，甲是否是國家工作人員；二是評標委員會中如何認定國家工作人員。解決這兩個問題首先要以法條為基礎，化繁為簡，厘清國家工作人員的界定標準。

一、界定國家工作人員的標準是《刑法》第93條

國家工作人員是指國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務的人員。界定國家工作人員的理論學說主要有“身份論”和“公務論”兩種觀點?！吧矸菡摗庇^點認為，國家工作人員犯罪是一種職務性犯罪，所以國家工作人員應當具有國家工作人員或以國家工作人員論的資格身份?！肮珓照摗庇^點認為，從事公務是國家工作人員的本質特征，主張在確定行為人是否是國家工作人員時，應以其是否從事公務來界定，［1］行為人是否具有國家工作人員的身份不影響國家工作人員的界定。兩種學說各有優(yōu)點與缺陷，身份論以人事管理關系為準，認定思路簡單明確，司法操作性很強，但該學說偏重資格，身份是與計劃經(jīng)濟聯(lián)系密切的用語，不符合日益深化的政治體制和經(jīng)濟體制改革背景。公務論從本質上把握住了國家工作人員的特質，但是完全不顧及身份資格，只強調從事公務的特征屬性，具有一定的片面性。筆者認為，名正才能言順，從事公務必須有一定的身份，“身份”和“公務”是界定國家工作人員的兩大基本要素，兩者相輔相成，構成一個有機統(tǒng)一的整體。只有把握好兩者的關系，才能對國家工作人員的范圍有準確的認識，才能做到既不擴大打擊范圍，也不放縱犯罪，符合現(xiàn)代法治的要求。

（一）從事公務的認定

我國刑法中界定國家工作人員的標準是 《刑法》第93條：“本法所稱的國家工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務的人員和國家機關、國有公司、企事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！狈治鲈摋l規(guī)定，可以看出，國家工作人員首先是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的或者受其委派的人員，其次，他們從事的是公務工作。因此，關于國家工作人員的準確認定方法是身份加公務。

關于“從事公務”的認定可以通過《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）來把握。《紀要》規(guī)定，所謂從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。因此，公務活動圍繞職權職責，管理和監(jiān)督是其主要表現(xiàn)形式，其對公共事務的走向具有決定權，公務人員定期領取工資，一般不因某項事務活動領取單獨勞務報酬。而勞務活動體現(xiàn)為技術性服務工作，其不直接決定公共事務的結果，且一般在勞務活動后，勞務人員會領取相應勞務報酬。

（二）國家工作人員身份的認定

關于身份的認定，根據(jù)《刑法》第93條，國家工作人員分為兩類，一類是國家機關工作人員，一類是以國家工作人員論者。

國家機關工作人員的認定包括兩種，一種是具有國家機關人員的編制，不論是公務員編還是事業(yè)編，只要有編制就意味著具有相應的職權職責，從事的活動也是公務活動，應當認定是國家機關工作人員。編制的認定主要是國家機關的組織機構代碼，干部履歷表、公務員（或事業(yè)編）考核表、干部任免審批表、干部任免文件，另一種是在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員（所謂的臨時工或者合同工），這類人員的認定通常包括國家機關及相關組織的組織機構代碼，國家機關的提名、推薦、任命、批準等相關文件，這些文件代表了相應的公務活動和職權職責，因此，應當認定為國家工作人員。

“以國家工作人員論”的人員也包括兩種：一是，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的從事公務的人員；二是，國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體從事公務的人員。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的規(guī)定：經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定；經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

上述規(guī)定將“以國家工作人員論”的身份認定方式分為了兩種。一種是完全公務組織，即國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，這些組織完全由國家掌控，國家機關是國家機器運行的載體，國有公司、企事業(yè)單位完全由國家出資，享有國家資產(chǎn)的權利。這些機構的提名、推薦、任命、批準，不受具體任命機構和程序的影響，只要有相應的文件就可以認定具有國家工作人員身份。另一種是在國有控股或者參股的企業(yè)中，認定是否具有國家工作人員的身份是負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，根據(jù)實踐中掌握，該組織必須為黨委，黨委通過召開黨委會或黨政聯(lián)席會批準或研究決定，具體以會議紀要或正式任命文件為準，但批準或者決定的形式不影響身份的認定。

綜上所述，身份加公務是認定國家工作人員的兩個要件，首先要具有身份，其次，還要從事公務。身份是從事公務的資格，沒有國家工作人員或以國家工作人員論者的身份，便沒有資格去從事公務。而從事公務則是國家工作人員的本質屬性，如果抽取這一實質性問題，國家工作人員亦不復存在。［2］

二、返聘的從事公務的人員也是國家工作人員

返聘是指對離退休人員的再度聘任。返聘在國家機關、國有企事業(yè)單位、公司或者受其委派從事公務的人員理應是國家工作人員。從上述國家工作人員的認定上來看，只要具備了身份和從事公務這兩個要件就應當認定為國家工作人員。被國家機關、國有企事業(yè)單位、公司返聘的人員，只要有這些組織出具的提名、推薦、任命、批準等相關文件，就可以認定為具有了國家工作人員的身份。一般而言這些任命文件會有職務、職權、職責的表述，如果具有履行組織、領導、監(jiān)督、管理等的職責，就意味著返聘人員所從事的依然為公務，兩者均符合《刑法》第93條的標準，應當認定為國家工作人員。本案偵查過程中，圍繞甲的主體身份，偵查部門調取了某國有獨資公司的工商注冊資料、組織機構代碼，證實了該公司是國有獨資的全民所有制企業(yè)。調取了甲聘任書，證實其被該公司聘為機電設備制造質量總監(jiān)辦公室主任、A項目評標委員會技術專家組副組長。上述兩個文書證實了甲是受該公司的聘任、任命，該公司是國有企業(yè)，完全由國家出資，因此，其具備了國家工作人員的身份，甲的職務是機電設備制造質量總監(jiān)辦公室主任，負責機電設備的采購，采購工作是管理國有資產(chǎn)的重要工作之一，屬于從事公務活動。因此，甲是國家工作人員。

三、代表國家機關或者國有單位利益的評標專家是國家工作人員

根據(jù)《招投標法》第37條的規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成。由此規(guī)定可以看出，評標委員會的人員分為兩部分，一部分是招標人的代表，一部分是有關專家。專家是從依法組建的專家?guī)靸鹊南嚓P專家名單中確定，一般項目，可以采取隨機抽取的方式；技術復雜、專業(yè)性強或者國家有特殊要求的招標項目，采取隨機抽取方式確定的專家難以保證勝任的，可以由招標人直接確定。

對于參與國家機關或者國有企業(yè)招投標的評標專家收受在招投標過程中，利用自己的職務便利索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為，司法解釋也做了相應的規(guī)定。最高人民檢察院、最高人民法院 《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中第6條第1款規(guī)定：依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照《刑法》第163條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰；第2款規(guī)定：依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照《刑法》第385條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

從該法條的規(guī)定來看，一般而言，評標專家是受招標方（國家機關或國有單位）的委托為招標方提供專業(yè)的技術服務，其僅就專業(yè)領域發(fā)表專業(yè)性意見，并不代表招標方的利益，評標專家的身份來源于其技術專家的身份，具有相對獨立性。因此，此種評標專家不能以國家工作人員論。但是，代表國家機關或國有單位的評標專家，不僅要為本單位的招投標提供技術服務，還要代表本單位的利益，評標專家的身份更多來自于單位的某種特定職務，因此他們并不具有獨立的身份，應認定為國家工作人員。

綜合上述法律規(guī)定，筆者認為，評標委員會的人員中分為兩部分，一部分是評標專家，是具有獨立身份的提供技術服務的專家，一部分是具有國家工作人員身份的招標方的代表。如果在招投標過程中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額達到法律規(guī)定的，對第一部分人員適用非國家工作人員受賄罪，對第二部分人員適用受賄罪。因此，本案中，認定甲是否為國家工作人員的關鍵是看甲是否屬于代表某國有獨資公司參與招投標。也就是說如何界定“國家機關或者其他國有單位的代表”是認定評標專家是否構成國家工作人員的關鍵。

根據(jù)上述法律規(guī)定，招標人的代表是由招標人指定。但代表的來源、身份、數(shù)量和代表的指定方式，法律并未規(guī)定。筆者認為，招標人代表的來源有兩個，一個來源是本單位的相關人員，例如，招標辦公室的領導、職員，企業(yè)的技術負責人、技術人員等等。由于此類人員是國有單位的人員，并且此類人員進入評標委員會是其本職工作的延伸，因此，應當認定為招標人的代表。再者招投標屬于管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的行為，招標方的代表屬于國有企業(yè)中從事公務的人員，是國家工作人員。另一個來源是外聘的其他人員，一般來說是權威專家，否則就沒有聘請的必要。具體指定的形式可以是任命、指派、提名或批準，只要是接受了國有單位的委派就應當認定為招標方的代表。

就本案而言，甲的身份是某國有獨資公司返聘的機電設備制造質量總監(jiān)辦公室主任，屬于受該公司（國有單位）委派的管理國有資產(chǎn)的人，是國家工作人員。在評標委員會中，甲被該公司指定為A項目評標委員會技術專家組副組長，在專家組的評標中，甲代表的是該公司的利益。因此，甲不僅要提供專業(yè)的技術服務，更要監(jiān)管、維護某國有獨資公司國有資產(chǎn)的利益，提高國有資產(chǎn)的利用效能。偵查部門調取了專家組副組長的具體職責，即，負責對重要機電設備的質量進行控制，參與技術交流和招標文件的編制，參與并組織、協(xié)調招投標工作。監(jiān)督設備質量以及組織、參與招投標工作都是對國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督工作，屬于從事公務。

綜上所述，作為國有獨資公司返聘的人員、指定的評標委員會副組長，在招標過程中，甲負責監(jiān)管國有資產(chǎn)的使用，屬于在國有企業(yè)中從事公務的人員，理應具有國家工作人員的身份。

注釋：

［1］江禮華：《論國家工作人員范圍的界定》，載《中央檢察官管理學院學報》1998年第4期。

［2］韋成：《刑法中“國家工作人員”范圍的界定》，載http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=180710，訪問日期：2016年4月13日。

*北京市人民檢察院第二分院反貪局長［100078］

**北京市人民檢察院第二分院反貪局辦公室副主任［100078］

***北京市人民檢察院第二分院［100078］