●“懲治與預(yù)防性侵害未成年人犯罪機(jī)制研究”課題組/文

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域外懲治與預(yù)防性侵未成年人犯罪制度及其對我國的啟示

●“懲治與預(yù)防性侵害未成年人犯罪機(jī)制研究”課題組*/文

內(nèi)容摘要：2013年10月，兩高、兩部出臺的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》強(qiáng)化了對性侵未成年人犯罪的懲治力度，但總的來看，我國懲治與預(yù)防性侵未成年人犯罪制度還存在缺少單獨立法、責(zé)任認(rèn)定分歧、預(yù)防舉措不力等不足。通過對美國、日本和韓國相關(guān)制度考察分析，建議我國針對性侵未成年人犯罪制定一部單獨的法律，在辦理性侵未成年犯罪案件中適當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任，同時還應(yīng)構(gòu)建更有效的多元化預(yù)防體系。

關(guān)鍵詞：性侵未成年人嚴(yán)格責(zé)任多元化預(yù)防體系

*本文系2015年最高人民檢察院女檢協(xié)、檢察理論所應(yīng)用課題“懲治與預(yù)防性侵害未成年人犯罪機(jī)制研究”［高檢女檢協(xié)〔2015〕4號］階段性部分研究成果。課題組負(fù)責(zé)人：鮑書華，江蘇省徐州市人民檢察院黨組成員、副檢察長，法學(xué)學(xué)士。課題組成員：江蘇省徐州市人民檢察院未檢處處長朱耿慧、副處長趙玉榮，江蘇省銅山區(qū)檢察院辦公室副主任李慶、未檢科干警李雙雙，江蘇省邳州市人民檢察院未檢科科長劉琳恒，江蘇省新沂市人民檢察院未檢科科長吳浩。執(zhí)筆人：李慶。

性侵未成年人犯罪是一個世界性的問題，懲治與預(yù)防性侵未成年人犯罪的很多制度肇始于美國，歷經(jīng)百余年的不斷發(fā)展完善已經(jīng)相對成熟。日本、韓國與我國在地緣上毗鄰，歷史淵源頗深?？疾烀?、日、韓三國在懲治與預(yù)防性侵未成年人犯罪的做法可以帶給我們一些有益的啟示。

一、美、日、韓懲治與預(yù)防性侵未成年人犯罪制度

（一）美國

1.懲治：美國對性侵未成年人犯罪的懲治體現(xiàn)出三大特點：一是加重處罰。杰西卡法案要求對性侵對象為未滿14周歲者，最少判處25年有期徒刑，最高可至無期徒刑，終身不得假釋。［1］《亞當(dāng)沃爾什兒童保護(hù)及安全法》規(guī)定，與低于12歲的兒童發(fā)生性關(guān)系或性侵13－17歲兒童的最低刑期是30年。［2］二是細(xì)化量刑。德克薩斯州刑法規(guī)定，任何男人同18周歲以下不是其妻子的女性性交的，以及任何婦女同18歲以下不是其丈夫的男孩性交的，孩子的年齡在10歲以下，處終身監(jiān)禁；孩子的年齡在10歲以上15歲以下，處20年以下監(jiān)禁；孩子年齡在15歲以上18歲以下，處15年以下監(jiān)禁。［3］紐約州刑法規(guī)定，與年齡不滿11歲的婦女性交的，定為最嚴(yán)重的一級強(qiáng)奸罪；18歲以上的男性與不滿14歲的未成年女性性交的，定二級強(qiáng)奸罪；21歲以上男性與不滿17歲的未成年女性性交的，定為三級強(qiáng)奸，處罰最輕。［4］三是立體打擊。美國對可能引發(fā)性侵未成年人犯罪的周邊違法行為始終嚴(yán)厲打擊，甚至連家中藏有兒童色情照片都屬于犯罪行為，通過打擊周邊違法行為來預(yù)防或減少性侵未成年人犯罪。［5］

2.預(yù)防：美國綜合運(yùn)用司法、教育等舉措預(yù)防性侵兒童犯罪。司法措施包括社區(qū)通知、住處限制和強(qiáng)制性背景審查等。社區(qū)通知要求各州把性侵兒童犯罪者的個人信息對社區(qū)中的居民公開。住處限制是對有性侵兒童犯罪前科人員的住處進(jìn)行限制，不能住在兒童集中的區(qū)域。強(qiáng)制性背景審查是對申請工作的人員進(jìn)行背景審查，特別是從事和年輕人（兒童）有關(guān)的工作時，一些有犯罪前科的人是不允許申請的。［6］

教育措施主要包括未成年人自我保護(hù)教育和強(qiáng)制報告制度。美國已發(fā)展了很多針對不同年齡未成年人如何預(yù)防性侵的教育項目，并逐漸被整合到學(xué)校的安全和健康教育課程中。強(qiáng)制報告制度即幼兒園老師、醫(yī)師、鄰居等群體一旦發(fā)現(xiàn)了可能存在的虐待、性侵未成年人的情況，都必須打電話報警，警方接報后必須依法登門調(diào)查確認(rèn)。［7］

（二）日本

1.懲治：日本通過刑法與特別刑法相互配合，在懲治性侵未成年人犯罪上形成全方位、多層次、極具操作性的法律規(guī)制體系。特別刑法主要體現(xiàn)在《買春兒童、兒童色情處罰法》、《兒童福祉法》等相關(guān)法律的條文中。

《買春兒童、兒童色情處罰法》第9條規(guī)定不能以不知道兒童的年齡為由逃避法律責(zé)任，除非行為人關(guān)于年齡的誤判連過失都不存在。同時該法處罰買春兒童罪的上游犯罪、擴(kuò)大了兒童色情相關(guān)行為的處罰范圍。比如，在網(wǎng)上上傳以兒童色情為內(nèi)容的電磁記錄的行為，向特定的少數(shù)對象提供兒童色情的行為，制造兒童色情的行為等均成為本法的處罰對象。［8］

《兒童福祉法》第34條第6款規(guī)定，禁止讓兒童從事淫行的行為?！兑?guī)制利用網(wǎng)上介紹異性的業(yè)務(wù)引誘兒童的法律》處罰“援助交際”的中介行為，通過處罰這種中介行為來預(yù)防和減少“援助交際”的發(fā)生。

2.預(yù)防：《買春兒童、兒童色情處罰法》強(qiáng)調(diào)，在辦理此類案件時，相關(guān)職務(wù)人員不得傷害兒童的名譽(yù)及尊嚴(yán)，媒體在報道相關(guān)案件時要保護(hù)未成年被害人的隱私。針對身心遭受有害影響的兒童，相關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)該適當(dāng)采取交談、指導(dǎo)、臨時保護(hù)、送進(jìn)各類福利機(jī)構(gòu)等有必要的保護(hù)措施。國家和地方政府應(yīng)該推進(jìn)有關(guān)保護(hù)這類兒童的調(diào)查研究，在需要對兒童進(jìn)行緊急保護(hù)時，相關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)該相互協(xié)力合作。［9］

（三）韓國

1.懲治：韓國《刑法》、《關(guān)于處罰性侵犯和保護(hù)被害者的特別法》及《兒童青少年法》規(guī)定，對于有前科并再次對未成年人實施性暴力的犯罪分子，將判處10年以上的重刑，刑罰力度超過故意殺人。對初中生（16歲）以下兒童的強(qiáng)奸犯罪被排除在緩期執(zhí)行對象之外；一切性暴力罪犯不得假釋。以飲酒為由減輕對兒童、青少年性暴力罪犯刑罰的“飲酒減刑”一律不適用。對兒童、青少年為對象的性暴力罪行，任何情況下都不適用“未經(jīng)受害人同意不能處罰”的原則。對未滿13歲女孩或殘疾女性進(jìn)行強(qiáng)奸的性犯罪者的公訴時效被廢除。［10］

2.預(yù)防：韓國是亞洲第一個通過《對性犯罪者進(jìn)行防止性沖動的藥物治療相關(guān)法案》的國家，該法案核心內(nèi)容是允許對性犯罪者進(jìn)行抑制性沖動的藥物治療。適用對象是對未滿16歲的少年兒童實施性犯罪且難以克服這種非正常性沖動的犯人。韓國檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)罪犯重新犯罪的可能性向法院提出藥物治療的申請，如果法院認(rèn)定檢方的理由充分，最多可以對罪犯判決實施最長15年的藥物治療。

針對以兒童和青少年為對象的性暴力犯罪者或以未滿13周歲兒童、青少年為對象的性犯罪人，韓國法務(wù)部可以通過網(wǎng)絡(luò)或媒體定期向社會公開登記信息，并向其居住地社區(qū)有未滿19周歲兒童或青少年的家庭發(fā)送信件。［11］

二、我國在懲治與預(yù)防性侵未成年人犯罪方面的不足

（一）缺少單獨立法

一是未成年被害人保護(hù)范圍不全面，存在事實上的僵尸條款。如江蘇某地級市人民檢察院2010年以來辦理的性侵未成年人案件中，強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻案件占比95.8%，無引誘幼女賣淫類案件。二是刑法典章節(jié)設(shè)置不盡合理，把引誘幼女賣淫罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪等納入社會管理秩序章節(jié)中，對未成年被害人人身權(quán)利的保護(hù)力度顯然不夠。2013年兩高、兩部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）對現(xiàn)行刑法中關(guān)于性侵未成年人的相關(guān)規(guī)定做了有益補(bǔ)充，但并未從體系上進(jìn)行根本性改變。三是《意見》僅關(guān)注強(qiáng)奸、猥褻等直接性侵未成年人的犯罪行為，可能引發(fā)性侵未成年人的周邊犯罪如傳播淫穢物品罪等沒有被納入規(guī)制范圍。

（二）嚴(yán)格責(zé)任或過錯責(zé)任的分歧

構(gòu)成性侵害未成年人犯罪的必要要素之一就是行為人主觀上是否明知受害人的年齡。適用嚴(yán)格責(zé)任原則或過錯責(zé)任原則各有利弊，適用嚴(yán)格責(zé)任原則無疑可最大限度地保障未成年人免受任何形式的性侵害。適用過錯責(zé)任則能體現(xiàn)刑事法律的謙抑性，有利于對行為人權(quán)利的保護(hù)。實踐中如何適用仍存在分歧。

（三）預(yù)防舉措不力

一是性侵未成年人犯罪案件具有一定的隱秘性，實踐中不能及時發(fā)現(xiàn)并有效預(yù)防往往導(dǎo)致被害人被多人或多次性侵。如檢察機(jī)關(guān)在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，被多人或多次性侵的未成年被害人占比高達(dá)22.9%。二是《意見》中禁止令模式只能限制有犯罪前科的人本身的行動，無法保障一些與未成年人接觸密切的單位對隱瞞前科來應(yīng)聘人的審查。第三是單純依靠刑罰措施往往不能完全達(dá)到效果。如檢察機(jī)關(guān)在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，2010年以來辦理的性侵未成年人案件中，有性侵前科的犯罪嫌疑人占比11.6%。

三、懲治、預(yù)防性侵未成年人犯罪域外經(jīng)驗的本土化思考

（一）實現(xiàn)對性侵未成年人犯罪及其周邊犯罪單獨立法

一是就性侵未成年人犯罪及可能引發(fā)此類犯罪的周邊違法行為進(jìn)行單獨立法，及時通過立法程序?qū)ⅰ兑庖姟坊虻湫桶咐_定的原則、做法上升為司法解釋或法律修正案。這更符合罪刑法定的原則，使《意見》不僅僅只是指導(dǎo)性的參考，而成為性侵未成年人案件判決的法律依據(jù)。

二是從立法內(nèi)容上，要更加注重未成年被害人的保護(hù)。通過立法明確政府、司法機(jī)關(guān)、新聞媒體的具體職責(zé)，動用全社會的力量來保護(hù)未成年被害人。同時參照日本的做法，通過立法加大對性侵未成年人上下游違法行為的懲處力度。

（二）適當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任理念

我國刑法實踐及理論通說均堅持過錯責(zé)任原則，“明知”被害人系幼女（童）一般是構(gòu)成相應(yīng)性侵害犯罪的明示或默示要件，［12］與《梅根法案》中所體現(xiàn)的兒童保護(hù)思維相比，我國堅持的是“主客觀相統(tǒng)一原則”，而非“兒童利益最大化原則”。

在懲治性侵害未成年人犯罪的刑法解釋中適當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任是完全有必要的。我國懲治性侵害未成年人犯罪的刑法立法本身不完備、不精細(xì)，無法給予刑事司法足夠的規(guī)范指引，當(dāng)下運(yùn)用嚴(yán)格責(zé)任的刑法解釋來從嚴(yán)懲治性侵害未成年人犯罪更具有可行性。嚴(yán)格責(zé)任的刑法解釋并非完全排斥主客觀相統(tǒng)一的原則，通過對某些性侵害未成年人行為在定罪機(jī)制上的嚴(yán)格責(zé)任化，將是對懲治全部性侵害未成年人犯罪的有益促進(jìn)。從《意見》中也可以看到這種理念：《意見》將對不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為，規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。而對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。這樣對受害人具體年齡做更加細(xì)致的劃分，對于行為人“應(yīng)當(dāng)明知”的條件也做了較具體的規(guī)定，符合具體問題具體分析和主客觀相一致的原則，既從最大限度上保護(hù)未成年人的權(quán)利，也保障了犯罪嫌疑人的人權(quán)，更好地在謙抑精神的指導(dǎo)下實現(xiàn)公平正義。

（三）構(gòu)建多元化、層次清晰的預(yù)防體系

一是建立一套完整的未成年人性侵預(yù)防與介入機(jī)制。借鑒美國的強(qiáng)制報告制度，使鄰居、老師、醫(yī)生等主體承擔(dān)起預(yù)防兒童性侵的責(zé)任與義務(wù)，動員整個社會的力量，組成一張嚴(yán)密的網(wǎng)絡(luò)，對于可能存在的性侵未成年人案件隨時隨地予以監(jiān)督。

二是建立專業(yè)保護(hù)機(jī)構(gòu)和社會保護(hù)組織相結(jié)合的預(yù)防體系。專業(yè)保護(hù)機(jī)構(gòu)包括專門的少年司法機(jī)關(guān)、少年保護(hù)組織等等，他們專職服務(wù)于未成年人，社會組織則從技術(shù)、信息、人才和具體工作等方面分擔(dān)政府的職責(zé)，通過協(xié)同配合達(dá)到整合社會資源的目的。

三是建立有限備案登記制度。在涉及未成年人的崗位招聘時，法律、法規(guī)明確規(guī)定招聘單位應(yīng)主動要求應(yīng)聘者提交性犯罪紀(jì)錄，類似于公務(wù)員招考、入伍時要求提供的無違法犯罪證明一樣。通過本人申報和證明的方式來限制有性犯罪史的人涉足容易接觸到未成年人的環(huán)境。

四是對高危人群綜合采取多種特殊預(yù)防舉措。對一些有嚴(yán)重性犯罪前科的行為人可以實行化學(xué)藥物治療、刑滿釋放以后戴上電子手銬實時追蹤行蹤等，綜合運(yùn)用多種特殊預(yù)防舉措達(dá)到預(yù)防再犯、保護(hù)被害人及社會大眾安全的目的。

注釋：

［1］牛旭：《性侵未成年人犯罪及風(fēng)險治理—一個新刑罰學(xué)的視角》，載《青少年犯罪問題》2014年第6期。

［2］于珍、董新良：《匯聚多種力量：美國預(yù)防性侵兒童犯罪的舉措及啟示》，載《比較教育研究》2015年第3期。

［3］邵宗林、曹瓊洋：《論我國兒童性權(quán)利的法律保護(hù)》，載《青年與社會》2014年第10期。

［4］儲槐值：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第173頁。

［5］代山：《多國制定嚴(yán)厲專項法律保護(hù)兒童免遭性侵》，載《人民政壇》2013年第7期。

［6］同［2］。

［7］陳晟：《美國法律如何保護(hù)未成年人》，載《生命與災(zāi)害》2013年7期。

［8］劉建利：《日本性侵未成年人犯罪的法律規(guī)制及其對我國的啟示》，載《青少年犯罪問題》2014年第1期。

［9］同［8］。

［10］同［5］。

［11］《韓國多管齊下杜絕兒童性暴力》，載http：// news.xinmin.cn/rollnews/2009/11/18/2937627.html，最后訪問日期：2016年1月28日。

［12］薛淑蘭、趙俊甫、肖鳳：《〈關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見〉有關(guān)問題的解讀》，載2014年1月4日《人民法院報》第4版。