文◎呂哲如

論未成年人可構(gòu)成毒品再犯

文◎呂哲如*

未成年人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實(shí)施毒品類犯罪的，雖然犯罪記錄作為程序性規(guī)定被封存，但仍應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成毒品再犯從重處罰。

未成年人毒品再犯犯罪記錄封存

［案例一］姚某1993年9月4日出生，2011年7月因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑6個(gè)月。2013年1月29日因涉嫌販賣毒品被逮捕。D檢察院以姚某犯販賣毒品罪，且構(gòu)成毒品再犯向D法院提起公訴。法院認(rèn)定，姚某曾因販賣毒品罪被判刑，但犯罪時(shí)未滿18周歲，檢察機(jī)關(guān)的指控不符合法律有關(guān)規(guī)定。檢察機(jī)關(guān)對該判決提出抗訴，中級人民法院維持原判。

［案例二］王某出生于1997年5月，2014年10因犯販賣毒品罪被判處拘役4個(gè)月，2015年1月刑滿釋放。2015年10月10日因涉嫌販賣毒品罪被逮捕。N檢察院以王某犯販賣毒品罪，且構(gòu)成毒品再犯向D法院提起公訴。法院認(rèn)定，王某曾因販賣毒品罪被判刑，在刑滿釋放后又犯販賣毒品罪，系毒品再犯。王某未上訴，該判決已生效。

一、案例反映的主要問題

兩個(gè)案例情況相同，而裁判結(jié)果卻相反。未成年是否可構(gòu)成毒品再犯在司法實(shí)踐中存在爭議?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_規(guī)定了未成年人因犯故意犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，不能構(gòu)成一般累犯的主體，但現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)定未成年人是否可以構(gòu)成毒品再犯的主體。刑事立法對未成年人毒品再犯規(guī)定的“缺失”是有意為之還是法律漏洞的討論并無實(shí)際意義。司法實(shí)踐中的困惑及矛盾常常令司法者無所適從，這些矛盾又削弱了司法權(quán)威。筆者結(jié)合司法案例及法律規(guī)定，探討并梳理法律精神，以期有裨于實(shí)務(wù)。

二、法理評析

有觀點(diǎn)認(rèn)為，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處5年有期徒刑以下刑罰，其再次實(shí)施毒品犯罪的，不能認(rèn)定為毒品再犯而予以從重處罰。理由在于：不認(rèn)定毒品再犯符合立法精神和本意?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?00條中增加了犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。2012年修改后的《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了未成年犯罪記錄封存制度，據(jù)此得出不得對犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人的前科材料予以利用，其功能相當(dāng)于前科消滅制度。

筆者認(rèn)為，未成年因毒品犯罪被判處5年以下有期徒刑以下刑罰，其再次實(shí)施毒品類犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品再犯予以從重處罰。具體理由如下：

（一）認(rèn)定未成年構(gòu)成毒品再犯符合刑法的規(guī)定

首先，符合罪刑法定原則。我國《刑法》規(guī)定，法律規(guī)定為犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定定罪處罰。《刑法》第356條規(guī)定了毒品再犯的構(gòu)成要件，在未排除未成年可構(gòu)成毒品再犯的可能性的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未成年構(gòu)成毒品再犯。其次，一般累犯排除未成年構(gòu)成主體并不能得出毒品再犯也應(yīng)排除適用的結(jié)論?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ⅰ缎谭ā返?5條第1款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！奔磁c原條文相比增加了未滿18周歲犯罪排除構(gòu)成一般累犯的主體。而刑法在關(guān)于特殊累犯、毒品再犯的相關(guān)規(guī)定中，并未明確排除未成年構(gòu)成的立法例。從一般累犯與特殊累犯、毒品再犯的邏輯關(guān)系來看，二者系交叉關(guān)系，即構(gòu)成特殊累犯、毒品再犯的主體與構(gòu)成一般累犯的主體不存在包含與被包含的關(guān)系。故一般累犯的排除條件不能當(dāng)然適用于毒品再犯。最后，國際司法規(guī)則不能作為我國刑法的淵源直接適用于司法實(shí)踐。為保護(hù)未成年人合法權(quán)益，我國先后頒布實(shí)施了《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，2012年修改的《刑事訴訟法》設(shè)專章規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，并先后參與制定或加入了聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》和《兒童權(quán)利公約》等國際社會重要法律文件。其中，聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第21條規(guī)定了“少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴案中加以利用”。我國《刑法》第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。故國際條約不能直接作為刑法淵源，我國的刑法淵源是以現(xiàn)行刑法及附屬刑法條款作為司法裁判依據(jù)。作為締約國，我國可以通過修改法律來與締結(jié)的國際條約相適應(yīng)。但在修改我國現(xiàn)行刑法規(guī)定之前，司法機(jī)關(guān)不能直接引用國際條約來對我國現(xiàn)行案件作出裁判。作為司法解釋來說，亦不能引用該條款來突破我國現(xiàn)有法律規(guī)定，因?yàn)槲覈炗喌膰H規(guī)則不是我國刑法的法律淵源。

（二）未成年輕罪犯罪記錄封存制度并未排除毒品再犯的司法認(rèn)定

我國《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了未成年輕罪犯罪記錄封存制度，這一制度由程序法規(guī)定，體現(xiàn)的是程序性規(guī)定，與《刑法修正案（八）》第100條中增加的免除未成年輕罪在入伍、就業(yè)的報(bào)告義務(wù)相呼應(yīng)，意在從程序上保障失足未成年人能回歸社會，并卸下心理負(fù)擔(dān)，在上學(xué)、入伍等方面不受其較輕犯罪行為影響，而且這種封存制度并不同于“前科消滅制度”。首先，未成年輕罪犯罪記錄一般是指法院針對未成年人犯罪的刑事判決書，是對未成年犯罪的一種客觀事實(shí)的記載，并不是將未成年人視為從未犯過罪的人。而“前科”體現(xiàn)了個(gè)人犯罪的歷史記錄。另外，這里的“封存”并不等同于“消滅”?！跋麥纭笔侵笇⒃械姆缸镉涗洀氐紫粡?fù)存在。根據(jù)《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，封存作用主要是讓未成年輕罪的犯罪記錄暫時(shí)處于保密狀態(tài)，是不予查詢或者限制查詢的狀態(tài)，并且這種保密狀態(tài)并非絕對排他性。該條又規(guī)定如司法機(jī)關(guān)因辦案需要仍然可以依據(jù)需要進(jìn)行查詢，僅僅對知曉的犯罪記錄情況予以保密。封存的犯罪記錄仍然存在，而辦案機(jī)關(guān)獲知這些信息后要求保密僅僅是程序性規(guī)定，并不排除司法機(jī)關(guān)利用。首先，法律賦予司法機(jī)關(guān)以辦案需要查詢封存的犯罪記錄，若排除利用，則法律賦予的權(quán)力就沒有意義；其次，從解釋論上看，這里的“保密”并不能擴(kuò)大解釋為“不得對該封存記錄加以利用”。一是“保密”概念的內(nèi)涵和外延不能涵蓋到“不得利用”；二是“保密”概念是在程序上限制，強(qiáng)調(diào)的是使用的過程、結(jié)果的程序性要求?？傊@種程序性的規(guī)定不能否認(rèn)實(shí)體法的規(guī)定，但應(yīng)在實(shí)體上使用時(shí)確保程序合法這一程序要求。故若未成年重新犯罪，司法機(jī)關(guān)根據(jù)查詢結(jié)果應(yīng)作出恰當(dāng)?shù)奶幹?，符合毒品再犯條件的，仍然可構(gòu)成毒品再犯，根據(jù)《刑法》第356條規(guī)定從重處罰。

（三）符合我國對毒品犯罪從嚴(yán)打擊的現(xiàn)實(shí)要求

首先，從我國毒品犯罪的環(huán)境上看，目前我國毒品犯罪日趨嚴(yán)重，并且向未成年蔓延的趨勢明顯。在這種形勢下，對實(shí)施毒品犯罪已成為習(xí)慣的犯罪人而言，其改造可能性變小，故保留犯罪記錄是打擊、預(yù)防毒品犯罪，對毒品犯罪形成高壓態(tài)勢的需要，與目前的毒品犯罪立法、司法精神相一致。其次，與一般累犯相比，毒品再犯體現(xiàn)出更強(qiáng)的主觀惡性和難改造性。一般累犯的構(gòu)成要件僅要求前后罪系故意犯罪，至于具體罪名并無規(guī)定。而毒品再犯要求前罪是走私、販賣、制造、運(yùn)輸、非法持有毒品罪等五類嚴(yán)重毒品犯罪，這類毒品罪犯若再次犯毒品類犯罪可構(gòu)成毒品再犯。一般因毒品類犯罪被判刑教育后仍然再次犯同類罪名的犯罪行為，體現(xiàn)了主觀惡性和難改造性，從重處罰能實(shí)現(xiàn)特殊防御的目的，必要且必須。而未成年毒品再犯的司法認(rèn)定也能達(dá)到警醒社會不能碰毒品類犯罪這一高壓線的司法效果，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的。

*重慶市南岸區(qū)人民檢察院［400060］