隋洪明

(山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東 濟南，250014)

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論法律責任寬恕的善行替代

隋洪明

(山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東 濟南，250014)

法律責任的執(zhí)行一直是困擾法院裁判權(quán)威落實的難題，審執(zhí)分離改革將矛盾集中于執(zhí)行環(huán)節(jié)，而以強制手段為保障的執(zhí)行卻常常遇到多種因素的制約，使強制執(zhí)行力大打折扣，根本的解決途徑是轉(zhuǎn)變以懲罰為主的單一思維模式，發(fā)揮當事主體的主觀能動性，將善行替代納入法律體系中，以人為核心，在寬恕對方的基礎(chǔ)上，尋求善行替代的可行性，構(gòu)建和諧法律責任的執(zhí)行形態(tài)。

法律責任 寬恕 善行替代

隨著社會主義法律體系的建成與完善，我國法治國家的基本框架已構(gòu)建完成，①但與此基本通識并不協(xié)調(diào)的是，我國法治國家的建設(shè)還任重道遠，法律的執(zhí)行力與公眾的期盼相去甚遠，本應(yīng)于具體案件中被作為定紛止爭或懲惡揚善的依據(jù)并受到遵行的法律規(guī)定，卻常常被當做僵化機械的法律條文變成懸空的冰冷符號而難以深入法律關(guān)系主體的心靈，成為社會公眾精神上敬奉的行為準則。究其原因，可以有無數(shù)條看似充分的理由，②但大都基于法律規(guī)范強制性的認知，而探究法律實施的路徑作為已被定性的傳統(tǒng)思維進路固然無可厚非，但作為深受儒家思想影響的學界，面對轉(zhuǎn)型時期國家的社會現(xiàn)實，更應(yīng)反思法律內(nèi)核的人本情懷，將法律關(guān)系主體中“人”的因素置于首要的地位，使因違法而應(yīng)受到制裁并承擔具體法律責任的人基于自我反省的歉愧與對方的寬恕，在一定規(guī)則的要求下，作出源于內(nèi)心悔悟的善行，替代其本應(yīng)承擔的懲罰性法律責任。

一、法律責任寬恕善行替代的內(nèi)涵界定

在傳統(tǒng)思維模式中，作為法律體系基本范疇核心的法律責任與“寬恕”、“善行”以及“替代”格格不入，將四者聯(lián)系在一起放入同一語境中難以得到主流法學界的認同，為此，作為研究的基礎(chǔ)，必須首先界定法律責任善行替代的基本內(nèi)涵，以消除概念不清帶來的邏輯混亂，本文所指的法律責任寬恕善行替代是法律關(guān)系主體違反法律規(guī)定依法應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責任，無特定的客觀因素必須執(zhí)行，在取得對方原諒與認可的前提下，以對他人或社會有益的行為代替責任履行。其基本含義包括以下幾方面：

(一)非必須按照法定的責任履行

替代履行的前提是有確定的法律責任，適用替代履行的情況應(yīng)是法律責任明確，或者法院已經(jīng)做出發(fā)生法律效力的處理結(jié)果，或者當事人約定了明確的法律責任，對于責任的承擔沒有異議，本應(yīng)履行確定的責任，但由于客觀的因素不能按照確定的責任執(zhí)行，同時又沒有特殊的不可替代的原因，應(yīng)允許在執(zhí)行過程中做出變通。如果法律對于責任的規(guī)定不明確或責任人對于責任的承擔有分歧，需要履行糾紛處理程序，先行解決責任的承擔問題，則不能進入替代履行階段。 實踐中導致不能履行的因素多種多樣，表現(xiàn)為沒有履行能力，或受到客觀的制約無法履行，或由于重大變故履行的基礎(chǔ)發(fā)生重大變化等等，總之，是出于責任人意志以外的原因，使得履行成為不可能。在我國現(xiàn)行法律責任的承擔制度中，如果責任人無法承擔責任，只能陷入實際責任承擔不能的狀態(tài)，使法院的判決變成一紙空文，權(quán)利人的合法權(quán)益無法得到真正的保護，作為一種救濟方式，應(yīng)允許責任人以有益的行為代替責任的履行。

(二)取得對方原諒

寬恕是指受害主體對違法者違反法律規(guī)定應(yīng)當承擔法律責任，因其悔過而有條件的饒讓，通過接受其積極的善行行動，以抵消其責任承擔的一種形式。寬恕的目的是以各方都能接受的方式化解矛盾、解決糾紛，以對他人和社會有益的其他方式代替本應(yīng)承擔的法律責任，是一種當事人尋求最佳責任執(zhí)行途徑的變通。當法律責任的執(zhí)行遇到困阻，就不能一味強求無法實現(xiàn)的尊嚴，要求各方根據(jù)具體情況作出多樣的選擇，責任人以虔誠的心態(tài)請求對方原諒，受害人則以寬容的心理回應(yīng)責任人的真誠，只有這樣，才能使法律的嚴肅性與現(xiàn)實的靈活性相結(jié)合。法律作為一般規(guī)則約束抽象的人，而要維護法律的尊嚴必須適用于具體的人。在案件處理過程中，幾乎沒有一個案件可以不經(jīng)分析直接定案。違法行為發(fā)生的客觀事實與客觀條件不同，當事人要求對方承擔責任的主觀心里因素復雜，有的是為一時之氣，有的存在僥幸心理，并且在訴訟的不同階段都會產(chǎn)生各種微妙的變化。[1]很多情況下，當事人追究責任不是目的，而是讓法律做出公正的評判，此類案件都存在諒解的基礎(chǔ)，也存在替代的可能。司法者如不能洞悉當事人的真實目的，將做出“形”合法而“實”非法的處置，扭曲了立法的本意，造成不良后果。替代的本質(zhì)是對責任承擔的變相實現(xiàn)，屬于當事人意思自治的范疇，既不能由國家機關(guān)強制，也不能由違法者自己決定。

(三)以產(chǎn)生良性效果的有益行為替代應(yīng)承擔的責任

在哲學領(lǐng)域，法律責任是法哲學的一個基本范疇，是維護公共秩序與和諧的基礎(chǔ)。在法律范疇內(nèi)，法律責任有義務(wù)說、處罰說、后果說，責任能力說、法律地位說等學說，法律責任的目的是使當事人承擔不利的法律后果，保障法律的價值得到實現(xiàn)。如果法律責任是第一義務(wù)不能得到執(zhí)行，應(yīng)有替代措施作為第二義務(wù)以保障法律目的的達到，本質(zhì)上仍是一種必須履行的責任，只是第二義務(wù)的本質(zhì)內(nèi)涵發(fā)生變化，不再是強制性的懲罰而是基于自愿的善行，即可以進行替代的行為應(yīng)是對社會或?qū)λ嘶驅(qū)Ψ接幸娴男袨椋荒苓`反法律，也不能對他人有害。有益行為的范圍廣泛，并不局限于對對方有益，也可以是對社會有益，或?qū)Φ谌擞幸?，只要是有益的可以體現(xiàn)法律價值的行為就應(yīng)被允許，這樣可以為當事人提供更廣泛的權(quán)利維護的選擇途徑，也有助于法律的本質(zhì)屬性——公平與正義的實現(xiàn)?，F(xiàn)代社會中實現(xiàn)正義的途徑應(yīng)該有多種，而不能人為地制造障礙限制正義行為的實施?！耙詮统鸹驁髲蜑樾问降膽土P是一種最古老的保護利益和維護權(quán)利的方式”，[2]P114我國法律責任的執(zhí)行應(yīng)突破簡單的報復與懲罰觀念，追求更加體現(xiàn)法律價值的公平正義，將人類共有美德的價值觀念納入法律的調(diào)整范疇中。長期以來，由于市場經(jīng)濟初期階段的負面因素影響，人們的思想觀和價值觀扭曲，我國善行缺失，作為法律應(yīng)該起到導向作用，發(fā)揮法律的指引價值，構(gòu)筑新型的法律責任體系。

二、法律責任寬恕善行替代履行制度缺失批判

從古至今，世界各國的法律在不斷的完善中雖取得了巨大進步，但也在逐漸演化為對表面的公平追求而忽略其善良的本性。“十九世紀的法學家們相信，按嚴謹?shù)倪壿嫏C械建立的法規(guī)體系中不再需要人的創(chuàng)造性因素。試圖對各種特殊而細微的實情列舉出各種具體的，實際的解決方法。”[3]P123事實證明那只能是一種美好的愿望，法律自身的缺陷決定了其無法滿足現(xiàn)實的需求，沒有善良內(nèi)涵的法律條文必然變得形同虛設(shè)、枯燥教條、一無是處。法律不應(yīng)是冷酷的字符，法律的善良不僅體現(xiàn)在對弱者的同情與保護，同時還要對一時犯錯者進行寬恕，通過規(guī)則促使其向善，真正從內(nèi)心改過，并外化為行動，比單純的懲罰埋下仇恨的種子更有利于實現(xiàn)社會的正義價值。相反，法律沒有多層次、多渠道實現(xiàn)正義的制度，不僅是缺失與不完善的問題，而是一種悲哀。遺憾的是，最能體現(xiàn)正義的善行替代制度在我國還是空白，嚴格“法定主義”與“嚴刑峻法”觀念的根深蒂固阻礙了法律責任履行的創(chuàng)新與探究?，F(xiàn)實中，種種合理不合法與合法不合理的現(xiàn)象困惑著人們的行動也禁錮著人們的思維開拓。我國理論界與實務(wù)界一直強調(diào)嚴格按照法律的既定規(guī)則執(zhí)行而不能變通，不同責任不能相互代替，更不允許以其他方式代替法律責任，使法律責任被奉為不能變動的“至高準則”，形式上滿足了人們主觀信奉法律的虛幻意愿，實際上為法律在實際中的執(zhí)行設(shè)置了強大的阻礙，造成了諸多不良后果。

(一)法律責任無法得到全面真正的履行

法律責任作為法律規(guī)范的基本環(huán)節(jié)，具體體現(xiàn)在相關(guān)法律條文中。無論民法、行政法還是刑法都規(guī)定了各自的法律責任，而這些責任的規(guī)定是針對一般意義上抽象主體的違法行為作出的，無法照應(yīng)到每一個個體的具體情況，當在具體案件的處理過程中，會發(fā)現(xiàn)有很多責任實際上難以得到執(zhí)行或者無法一一對應(yīng)。例如在交通肇事案件中，責任人造成嚴重后果，除按照《刑法》第133條的規(guī)定應(yīng)承擔刑事責任外，還應(yīng)當賠償受害人的經(jīng)濟損失，但責任人往往經(jīng)濟條件有限，根本無力承擔巨額的經(jīng)濟賠償，尤其是在責任人被判刑后，經(jīng)濟賠償更無法落實，在這種情況下，受害人的合法權(quán)益得不到有效的保障。同樣的情況在食品安全事件中表現(xiàn)的更為明顯，如在2008年的“三聚氰胺事件”中，受害人受到的經(jīng)濟損失難以統(tǒng)計，作為最終的處理結(jié)果，主要責任企業(yè)三鹿集團被宣告破產(chǎn)，三鹿集團的主要負責人田文華被判處無期徒刑，但對于受害人的賠償卻微乎其微。由于沒有變通措施和替代責任制度，結(jié)果只能是受害人面對法律的無奈，責任人無法受到全部的追究，法律責任的落實變成一句空話，難以達到救濟受害者的目的。

(二)法律責任的無法實施助長不良預(yù)期

“法律的生命力在于實施,法律的權(quán)威也在于實施，”③法律的不能實施必然使公眾對法律失去信心，導致法律根基的坍塌。由于我國的法律制度還存在許多不足，尤其是法律責任制度的不完善給了違法者以可乘之機，出于謀取非法利益的需要，產(chǎn)生逃避法律責任的不良心理，認為只要尋求客觀因素造成實施不能，就可以逃避法律的制裁，躲過責任的承擔。所以，當違法者需要承擔法律責任時，不是表現(xiàn)為內(nèi)心對所承擔責任的認同和愧疚，而是一味地對立與抗拒，消極應(yīng)付法律責任的承擔。對于權(quán)利人而言，在自己的合法權(quán)益得不到切實保障的情況下，必然失去對法律的信心，不再相信法律，甚至出現(xiàn)以非法律手段追求“維護”自己權(quán)益的過激舉動。針對此類情況，如果不能有效地應(yīng)對，“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！盵4]P354

(三)法律責任規(guī)定與現(xiàn)實脫節(jié)致使人文價值減弱

作為崇尚成文法的國家，我國法律的一大特點是過度依賴條文規(guī)定和司法解釋，司法解釋幾乎成為我國法院處理案件的特有現(xiàn)象，而這種預(yù)先設(shè)定規(guī)則的司法裁判制度，則是剛性有余而靈活性不足，無法適應(yīng)以“人”為核心的現(xiàn)代人本理念需求。英美國家早在十八世紀就已經(jīng)取代法定證據(jù)制度并在其后占有重要地位的“自由心證”原則，④但在我國現(xiàn)在依然形同禁區(qū)，法官的自由裁量權(quán)受到極大的限制，“司法判決可以從一系列自然、簡單、不言自明的概念和規(guī)則，通過邏輯推理找到唯一正確的答案。審判過程也被理解成為一種純粹理性的、演繹性的、從概念出發(fā)、用概念評判的過程。這使得墨守成規(guī)避免了創(chuàng)新的風險，‘一刀切’也省卻了‘具體問題具體分析’的麻煩 ”[5]然而，法院的案件處理畢竟不是機械化生產(chǎn)流水線，法院的判決對法律責任的追究如果缺少了人文關(guān)懷的因素必然變成冰冷的報復與懲罰，難以產(chǎn)生正面的效果，反倒會帶來無法預(yù)料的弊端。實際上，“各種規(guī)范或者行為的一般規(guī)則總是被翻譯成現(xiàn)實的行為，這個過程終究是被個人在特定的情況下、為了實現(xiàn)特定的目的而操作的。因此，為了完整地分析復雜的社會過程，應(yīng)該把研究的焦點放在現(xiàn)實中構(gòu)成這些過程的個人行動層次上?！盵6]P5否則，過于機械地強調(diào)規(guī)則有余，關(guān)注個案具體情形的變通不足，不能靈活做出令人心悅誠服的案件的處理結(jié)果，無法使受罰主體因罰而向善，無法實現(xiàn)法律的終極目標，無法使我國的法治化水平得到提高。

三、法律責任寬恕的善行替代基礎(chǔ)

法律責任寬恕善行替代制度的建立需要基本的理論基礎(chǔ)與社會基礎(chǔ)，我國特有的悠久歷史與社會文化以及正在進行的制度變革為這種基礎(chǔ)的奠定創(chuàng)造了條件，使法律責任善行替代制度的建立完全可行。

(一)法律內(nèi)核與道德善行的根本統(tǒng)一

1.我國傳統(tǒng)“和為貴”的思想基礎(chǔ)。受儒家“以仁為本”“禮法合流”思想根深蒂固的影響，我國大多數(shù)人的內(nèi)心深處遵行和睦相處的準則，中庸、寬容成為中華文化的精髓，體現(xiàn)在訴訟中，雖有時由于矛盾的激化無法調(diào)和無奈訴至法院希望，得到一個公正的裁決，但內(nèi)心深處仍期望尋求糾紛得到化解的最佳途徑，希冀借助法律的權(quán)威分清是非，終究不會在自我心理預(yù)期的私利追逐中不求變通固執(zhí)己見。在我國現(xiàn)代市民社會不夠充分發(fā)達的情況下，人際因素占有主導地位，長久的和諧相處更能夠得到各方的認同，權(quán)利思維模式受到意思自治的左右，當事人更愿意通過一種既不傷和氣，又能夠為自己的內(nèi)心所接受的方式解決糾紛，構(gòu)成了法律責任善行替代的思想基礎(chǔ)。

2.法律責任與倫理道德的交融。法律與倫理雖屬于不同的社會規(guī)范，并且各自發(fā)揮自身特有的社會調(diào)節(jié)作用，但兩者并不是對立的，也不應(yīng)該處于割裂狀態(tài)，應(yīng)該形成內(nèi)在的融合統(tǒng)一。實際上，法律與倫理在本質(zhì)上存在高度的契合：一方面，權(quán)利人對責任人的寬恕是一種美德，一種善行；另一方面，違法者應(yīng)該受到處罰，付出相應(yīng)的代價，但未必全是負面懲罰性的，可以是良性而有益的，并且“情感因素在案件的處理過程中具有獨立的價值，”[7]只是沒有受到應(yīng)有的重視，更沒有將兩者有機地結(jié)合在一起， “我國還沒有制定有關(guān)法律實證研究的倫理規(guī)范，法律實證研究倫理模式、倫理原則以及倫理審查委員會等問題在制度上仍是空白。各種倫理問題在實踐中普遍存在，有的還非常嚴重?！盵8]情與法的結(jié)合獲得的成功案例在實踐中并不鮮見，而且，取得的效果比單純的法律追責要好得多，在許多場合下被當做經(jīng)驗推廣，同時，更應(yīng)該得到理論上的認可，成為法律責任承擔的思想基礎(chǔ)。

(二)基于法律責任內(nèi)涵的觀念顛覆

1.法律責任與執(zhí)行的基本認知革新。法定責任是確立違法者應(yīng)該承擔責任的依據(jù)，法律至上主義的基本觀念是嚴格按照法律執(zhí)行，不能越其一步，否則，就是對法律的不敬，這種過度的迷信掩蓋了法律的缺陷，其實是對法律的膚淺誤讀，也混淆了法律的遵守與法律責任執(zhí)行的關(guān)系。應(yīng)然的法律責任與實際承擔的責任存在很大的距離，嚴格“以法律為準繩”原則理應(yīng)得到遵行，但機械地強調(diào)適用具體責任形式則陷入僵化教條的誤區(qū)，并不能體現(xiàn)法律的真義。

2.法律責任功能的理論變通。囿于“后果論”與“責任論”等通說的缺陷早已受到相關(guān)學者的批判，將法律責任定義為“法律責任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法關(guān)系的有責主體的、帶有直接強制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)”[9]更適合于法律責任目的的實現(xiàn)。法律責任的目的是通過法律責任的功能來實現(xiàn)的，而法律責任的功能通常包括預(yù)防功能、救濟功能和懲罰功能等多方面，可見，法律責任的功能是多元的，不能僅局限于單一的懲罰功能。法律責任是法律義務(wù)履行的保障機制和法律義務(wù)違反的矯正機制，其實現(xiàn)有賴于暢通的救濟渠道，由此，法律責任的救濟成為寬恕替代的依據(jù)。

3．有法必依的外延拓展。有法必依是法治的基本原則和基本要求，也是維護社會正義與秩序的需要。由于擔心法律責任的變通執(zhí)行會引發(fā)諸如腐敗與社會不公等負面預(yù)期，危及法律的正義追求，所以我國實行法律責任的嚴格界定原則，以此昭彰法律責任的嚴肅性與規(guī)范性?！暗窃诂F(xiàn)實生活中的特定個案中，二者往往會發(fā)生沖突，即面臨嚴格執(zhí)法與伸張社會正義之間的沖突，或維護社會公平正義卻又不可能做到嚴格執(zhí)法的尷尬?！盵10]這種尷尬的解決途徑是吸收有法必依的內(nèi)核而拓展其外延，在尊重既有法律責任的前提下確立新的責任形式，在尊重當事人意志的情況下尋求更有利于維護當事人權(quán)利的方式，探究變通的可行性。責任人的行為如果能得到受害人的諒解又沒有給對方造成進一步的危害性，是完全可以成為承擔責任的替代形式的，也應(yīng)該允許當事人有相應(yīng)的自由選擇權(quán)，法律不應(yīng)僅局限于"懲惡"，更大的作用是引導人們“向善”。為此，要通過具體的能夠為社會帶來良性影響的方式激勵責任人做出正面的貢獻，通過一定方式彌補給他人和社會造成的損失。法律責任的寬恕替代為法律的執(zhí)行提供了一種變通的途徑，允許司法機關(guān)根據(jù)當事人的實際情況，在其可能的職權(quán)范圍內(nèi)，嘗試新型責任的執(zhí)行替代。

(三)法律執(zhí)行力弱化的現(xiàn)實需求

在社會主義法律體系建成以后，法治的核心是法律的執(zhí)行。目前，我國法治水平較低的一個重要原因是“有法不依”，許多法律不能在實際中得到貫徹實施，這種執(zhí)行力弱化的局面欲得到徹底改觀，除宏觀上強化法律意識，提高執(zhí)法人員的素質(zhì)，嚴格執(zhí)行法律規(guī)定外，一個被忽略的問題是法律責任的有效執(zhí)行。法律責任的效力需要更多的措施與途徑使已有的法律責任落到實處，加強法律的權(quán)威性與執(zhí)行力，核心的問題是法律責任內(nèi)涵的價值目標得以實現(xiàn)，而不拘泥于條文化的機械認定。

1.法律責任變通執(zhí)行的客觀需要。法律責任的承擔是法律執(zhí)行的核心環(huán)節(jié)，關(guān)乎正義的實現(xiàn)，實踐中制約法律責任實現(xiàn)的因素甚多，客觀因素是不得不面對的難題。如責任人確實沒有承擔責任的能力，或者由于客觀條件決定法律責任根本無法實現(xiàn)，在沒有相應(yīng)替代措施的情況下，必然陷入責任無法執(zhí)行的狀態(tài)，對于權(quán)利人也是不公正的，當這種現(xiàn)象積累過多，不僅損害權(quán)利人的合法權(quán)益，更重要的是會危及法律的權(quán)威，進而對社會秩序造成負面影響。作為法律的執(zhí)行制度不能對此無所作為，必須作出回應(yīng)。

2.執(zhí)行難題的克服。執(zhí)行難一直是困擾法院與當事人的一大突出問題難以解決，造成不能及時執(zhí)結(jié)的原因很多，有的是受到不正當?shù)母深A(yù)，有的是違法者無力執(zhí)行，有的是違法者逃避執(zhí)行，甚至制造事端阻礙執(zhí)行，有的是司法機關(guān)或工作人員本身的原因不予執(zhí)行等等，無法一一列舉，其中，當事人沒有履行能力是一個非常難以解決的問題，在現(xiàn)行的法律制度設(shè)計中尚沒有解決的辦法?？此茋烂C的執(zhí)行因種種主觀或客觀的因素受到諸多阻礙，針對這種狀況，雖然《民訴法意見》第 284 條和《執(zhí)行規(guī)定》第 60 條第 3 款明確規(guī)定，對于只能由被執(zhí)行人完成的行為，如果被執(zhí)行人不履行該義務(wù)，人民法院可以適用《民事訴訟法》第 102 條第 1 款第( 6 )項的規(guī)定處理。也就是按照拒不執(zhí)行人民法院判決裁定行為處理，對被執(zhí)行人進行拘留、罰款。相應(yīng)地，《刑法》、《刑事訴訟法》以及《行政法》《行政訴訟法》等法律法規(guī)也都做了強制處置規(guī)定，試圖解決執(zhí)行中的難題。但這些法條顯然針對的是有能力執(zhí)行但拒不執(zhí)行的當事人，同時，起到的效果難以令人滿意，且不說這樣的規(guī)定其震懾意義大于實施的意義，即便當事人受到制裁后仍然不履行應(yīng)承擔的責任時，法律依然沒有可行的解決途徑。在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，并沒有直接規(guī)定法律責任強制執(zhí)行中的替代履行制度，使得在確定的責任形式執(zhí)行受阻后只能落空，無法進行變通。從《民事訴訟法》第231條⑤和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第60條的規(guī)定中⑥，我們可以依稀見到替代履行制度的影子，但并沒有作為一項基本的制度進行確立，無論是適用范圍還是適用條件都受到很大的限制。正因為缺乏法律的明確規(guī)定，使得這項原本可以為完善執(zhí)行措施、克服執(zhí)行難這一難題獨辟蹊徑的良性制度，無法發(fā)揮其特定的作用，實踐中沒有受到應(yīng)有的重視而被廣泛應(yīng)用，為此，亟需將替代措施引入現(xiàn)有制度中不斷完善，實現(xiàn)法律的創(chuàng)新。

3.法律關(guān)系的復雜性決定。在市場經(jīng)濟條件下，由于利益的訴求不同，法律關(guān)系呈現(xiàn)多元化的趨勢，表現(xiàn)為主體成分復雜、客體復雜、內(nèi)容權(quán)利義務(wù)復雜、因果關(guān)系復雜等等。具體為：(1)有的違法者并不是針對某一特定主體進行損害，侵犯的是不特定人的利益，表現(xiàn)為受害主體的非特定性，在公益訴訟制度不完善的情況下，難以按照既有法律追究違法者特定的責任。(2)有的時候違法行為沒有明顯的危害后果，同樣無法按照既有的法律追究責任，如假冒偽劣的生產(chǎn)者雖然生產(chǎn)的產(chǎn)品不合格，但并沒有給他人造成明顯的損害，并且沒有獲得利益或已被處罰無力承擔經(jīng)濟責任和損害賠償責任時，無法追究其賠償責任，但依現(xiàn)行規(guī)定只追究行政責任又不足以“平民憤”，也不符合法律的正義價值目標。(3)有的時候人民法院所確定的責任在實施中遇到障礙，被執(zhí)行人不能依靠自身的力量來獨立完成，同樣需要采取變通的方式完成責任的確立與執(zhí)行。總之，在現(xiàn)實復雜的情況下，法律責任不能只具有惟一性，需要根據(jù)具體的情況設(shè)置多層次、多類型的責任體系，提升對應(yīng)違法行為與法律責任形式的適應(yīng)性，滿足不同主體對于義務(wù)履行的需求。

四、從個別法例到一般規(guī)則的抽象拓展

寬恕制度的萌芽已經(jīng)在相關(guān)法律中孕育，并且在實施中取得了良好的效果。反壟斷法的寬恕制度、破產(chǎn)法的和解整頓制度以及刑法的自首制度等都從不同的角度詮釋了法律責任變通履行的本質(zhì)，奠定了寬恕替代履行的基礎(chǔ)。但這些都只是零星地散見于有關(guān)法律中，沒有得到系統(tǒng)的理論提煉以致沒有形成基本的制度，發(fā)揮的作用較小。法學研究的使命是“ 客觀、公正地研究法律本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律，為人類貢獻有益的思想，”[11]在方法上從浩瀚的規(guī)則中發(fā)現(xiàn)良性的種子，運用理論規(guī)范力求實現(xiàn)“良法的創(chuàng)制與善治。”[12]因此，有必要進行開拓性研究，使寬恕替代法律制度系統(tǒng)化，形成一個有機聯(lián)系的整體，成為一項適用范圍廣泛的基本制度。

(一)反壟斷法寬恕制度的精神提煉

寬恕法律制度肇始于反壟斷法并在反壟斷法中得到了較好的實施，取得了良好的效果，美國法學家愛潑斯坦將反壟斷法執(zhí)法和解稱作“是一個獨特的和富有想象力的混合物的代表，它是私人契約的靈活性與最終判決的法律影響力的結(jié)合?！盵13]反壟斷法的寬恕制度是對經(jīng)濟學博弈理論的運用，在公平與效率之間做出平衡的典范，“寬恕制度的本質(zhì)在于利用嚴厲懲罰威懾下的‘囚徒困境’心理，鼓勵卡特爾成員揭發(fā)違法事實并配合案件的查處，對符合條件的告密者給予減免法律責任的獎勵。美國1978年創(chuàng)設(shè)寬恕制度以來，至今已經(jīng)有三十多個國家吸收并逐步完善，形成一套內(nèi)容詳細、程序規(guī)范的體系。”[14]我國《反壟斷法》第四十六條第二款規(guī)定“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。”如此規(guī)定有著現(xiàn)實的合理性，畢竟立足于懲罰的制度需要付出高昂的司法成本。在美國IBM反壟斷案中，自1969年1月17日美國司法部對IBM公司提起反托拉斯訴訟之日起長達13年的時間里，政府在動用了超過2億美元的法律費用，950位證人，726個審判日，17000個展品，104400頁案卷之后，卻因為無法查明IBM公司的壟斷事實，最終以司法部的撤訴收場。[15]P159國外的典型案件充分說明法律責任的和解具有可行性，一方的寬恕與退讓更有助于矛盾的化解，其精神內(nèi)核完全可以拓展至其他法律責任領(lǐng)域，成為具有普遍意義的準則。

(二)訴訟和解制度的寬恕內(nèi)核

為保證糾紛的及時解決，我國《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》都規(guī)定了和解制度。在民事訴訟中，基于私權(quán)處置的原則要求，當事人雙方可以在平等的基礎(chǔ)上相互協(xié)商、互諒互讓，進而對糾紛的解決達成協(xié)議，及時解決糾紛，既節(jié)約成本又保護合作關(guān)系，還便于事后的履行，是當事人雙方理應(yīng)首選的處置方式，體現(xiàn)了寬恕責任人的應(yīng)有之義。在刑事訴訟中，寬恕替代同樣得到了一定程度的體現(xiàn)，法律允許被害人與犯罪嫌疑人、被告人直接溝通、共同協(xié)商，雙方達成民事賠償和解協(xié)議后，司法機關(guān)根據(jù)案件的具體情況對犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事責任或從輕減輕刑事責任的訴訟活動得到了新修改后的刑事訴訟法的確定。新《刑訴法》第5編第2章第277至279條對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規(guī)定，按照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件納入公訴案件適用和解程序的范圍?？梢钥吹剑瑹o論是民事案件還是刑事案件的具體和解規(guī)定都體現(xiàn)了寬恕的精神實質(zhì)，為寬恕替代制度的進一步擴展適用范圍并形成完備的體系制度打下了基礎(chǔ)。只是這些潛在于法律條文中的具體規(guī)定還需要上升為系統(tǒng)的理論，需要進一步說明和解的精神實質(zhì)，不能把和解當作簡單的退讓，而是基于寬恕理念做出的最優(yōu)選擇，在寬恕思想指導下的和解才具有更廣泛的正義基礎(chǔ)，才能使當事人的矛盾得到根本性的化解。

(三)寬恕善行替代制度的延展

反壟斷法的寬恕制度與訴訟和解制度所體現(xiàn)出的價值在于“和”所達到的多維效果。按照唯物辯證法從個別到一般的邏輯推理關(guān)系，應(yīng)該將個別制度的合理內(nèi)核延展為一般制度基礎(chǔ)。實踐已經(jīng)證明，以懲罰為主的法律責任模式難以起到理想的效果，以寬容為主導的矯治變革正成為現(xiàn)代法律發(fā)展的方向。在刑事層面，“刑罰可以防止一般邪惡的許多后果，但是刑罰不能鏟除邪惡本身?！盵16]P134在民事層面，以經(jīng)濟處罰為主要形式的懲罰后果的有限性表現(xiàn)得越來越明顯，偏離了預(yù)期的目的軌道，相關(guān)機關(guān)采取經(jīng)濟處罰以后，受罰人并不是接受教訓就此收手，反而總是試圖找回被罰的損失，甚至更加變本加厲，難以起到應(yīng)有的作用，難以達到懲罰的目的。在社會層面，逃避懲罰是人的本能，受罰者為逃避懲罰不惜繼續(xù)采取違法手段應(yīng)對可能受到的懲罰，或隱瞞、或偽裝、或?qū)沟鹊龋箲土P的成本高企或難以執(zhí)行。因此，摒棄簡單的基于復古野蠻時期的報復主義思想，從一般具體案件的處理效果入手，評估懲罰與寬恕產(chǎn)生的差異，在基本制度上作出改善，顯得尤為必要。在一般意義上確立寬容是法律的基礎(chǔ)、是法律的精神、是法律依托的理念，讓法律責任不僅是對違法者的懲治工具，更是社會主體行為的指引、規(guī)范和保障。世界各國的立法和司法實踐證明，越是寬容的法律，越是人性化的司法，越可以讓人產(chǎn)生內(nèi)心的敬畏，因為法律的寬容，內(nèi)在的包含著對人性的終極關(guān)懷，是法律追求的終極目標。建立在懲罰與報復基礎(chǔ)上的不寬容的法律是可怕的、也是可憎的，不能以法律的特有威嚴掩蓋背后的非人文缺陷，嚴刑苛法并不能帶來社會的安定、生活的和諧。所以，現(xiàn)代法律責任制度應(yīng)確定善的執(zhí)行目標，引導社會善行行為的實施，達到和諧秩序的目的。

五、法律責任寬恕善行替代的具體規(guī)則遵行

善行替代從性質(zhì)上屬于一種特殊的責任形式，與傳統(tǒng)責任形式不同，其目的是通過善行替代，將法律責任的承擔深入到違法者內(nèi)心，外化為提高守法自覺性，減少不法行為的重犯，維護社會秩序的目的。制度的建立必須以 “法律乃善良與公平的藝術(shù)”[17]P43為基本宗旨，將善行替代貫穿于法律責任履行的始終。寬恕的替代履行并不結(jié)束執(zhí)行程序，而是第二義務(wù)的產(chǎn)生與履行，為保證派生義務(wù)的執(zhí)行到位，需要通過具體的形式體現(xiàn)并遵行基本的規(guī)則。善行含義廣泛而抽象，作為法律責任的形式，需要通過具體的方式表現(xiàn)出來，才可以供當事人和司法機關(guān)進行具體的操作，適用特定的善行行為抵償需要承擔的責任，這些形式應(yīng)具有可行性與有益性的特征，否則，不能隨意替代。如果不對善行的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式加以嚴格的限制，一旦產(chǎn)生以違法行為代替責任執(zhí)行的狀況，將陷入違法行為抵消違法責任從而再產(chǎn)生一個違法責任的惡性循環(huán)誤區(qū)，善行替代的基礎(chǔ)也就不復存在。

(一)從事公益活動代替責任履行

公益不僅是一種時代的潮流，也是中國社會發(fā)展的歷史需要。我國公益事業(yè)落后，存在大量的需求，而現(xiàn)行的公益基本是由志愿者進行的，完全出于自愿，這種完全的自愿性公益帶有極大的局限性，無法滿足現(xiàn)代社會的巨大需求，需要國家公權(quán)力的組織與支持，并帶有一定適度的強制性，但強制的對象不能是一般社會公眾，而應(yīng)是特定的主體，最恰當?shù)闹黧w是對社會犯有過錯又沒有承擔相應(yīng)責任的人。他們由于特定的原因不能承擔本應(yīng)承擔的法律責任，就沒有任何理由拒絕為社會做出自己的貢獻，違法者應(yīng)該通過參加社區(qū)服務(wù)、環(huán)境保護、知識傳播、公共福利、慈善活動、幫助他人、社會援助、社會治安等對社會有益的活動代替自己應(yīng)該承擔的責任，體現(xiàn)出自己的悔改意愿和善良本性，既可獲得受害人與社會的諒解，也可以產(chǎn)生良性效應(yīng)。允許責任人以從事公益活動替代法律責任履行，是一種切實可行的創(chuàng)新，可以得到各方的認同。在現(xiàn)實社會中，每一個人都可能會有意無意地犯各種錯誤，同時每一個人也都有向善之心，和諧社會的建設(shè)需要每一個人的努力，自然也不會排斥犯過錯誤的人做出的有益貢獻。善行替代給違法者提供了改過自新的平臺，讓他們在公益活動中反思自己的錯誤，凈化自己的心靈，同時有助于實現(xiàn)個人的社會價值，一定程度上比單純讓其承擔懲罰性責任更符合法律追求的真義。

(二)非經(jīng)濟方式幫助替代責任履行

在廣泛的社會領(lǐng)域，一方向另一方承擔責任的方式多種多樣，只是由于法律的局限無法上升為法律責任。現(xiàn)行法律規(guī)定的責任形式范圍過窄，限制了當事人責任履行的選擇與適用，基本以經(jīng)濟賠償為主的模式導致在責任人失去經(jīng)濟能力的情況下無法承擔責任，使法律規(guī)定的責任落空。實際上，在很多情況下受害人的權(quán)利實現(xiàn)有多種途徑，有的甚至比經(jīng)濟賠償對受害人更為重要，責任人也有優(yōu)越的條件實現(xiàn)并且愿意實現(xiàn)。比如幫助對方照顧老人、撫養(yǎng)子女、從事體力勞動等代替對方完成不能完成的事項，只是由于沒有法律的規(guī)定，在適用方式和適用條件上難以掌握，無法合法地依據(jù)客觀標準正當?shù)貙嵤Ｆ鋵?，金錢并不是補償受害方、懲罰責任方的惟一途徑，甚至也不是最佳途徑，只要能夠讓對方受益，使對方心理上能夠接受，減輕對方的痛苦，都可以成為替代履行的方式，得到法律的認可。

(三)消除危害行為的替代責任履行

讓違法者承擔法律責任的意義僅是對個體的外在懲罰，不能真正從根本上觸動其內(nèi)心的自責，對社會發(fā)生的警示作用大于正面的良性影響，不利于消除違法者危害行為的不良后果。如果存在優(yōu)于責任承擔的方式，法律當沒有拒絕適用的理由，畢竟法律責任的目的并不在于單純的懲罰，更注重違法行為的消除。在不危及他人利益的情況下，基于當事人的悔過與自愿提出，愿意以自己的積極行為糾正所犯的錯誤，比如主動將自己的違法行為在一定范圍內(nèi)做反面教材進行現(xiàn)身說法，讓他人吸取教訓，教育潛在的違法者，消除不安定因素；或者利用自己的特定知識提醒公眾提高辨別假冒偽劣的能力；或者作為志愿者義務(wù)宣傳法律法規(guī)知識等對社會有益行為，以積極的對社會有益的行為，彌補其對社會和他人造成的損失。由于是自己的一種發(fā)自內(nèi)心的糾正，責任人具有較高的履行自覺性，可以取得超出預(yù)期的良好效果，應(yīng)該得到法律和社會的肯定，并以法律的形式保證實行。

(四)替代責任履行的實施強制

法律責任的根本特征即強制性，也是其與政治責任、道德責任的主要區(qū)別。作為善行替代責任屬于法律責任的特殊形式，雖可以在當事人達成諒解的情況下由法院自由裁量，但絕不意味著任何無約束的隨意，更不能成為責任人逃避責任承擔的理由。誠然，替代責任具有極大的靈活性和復雜性，但形式的自由與變通僅僅為了正義的實現(xiàn)，手段、方法、途徑最終需要為目的服務(wù)，為此，確定替代履行的形式后，責任人必須信守承諾，主動積極地實施替代行為，并將履行情況及時報告司法機關(guān)和權(quán)利人，接受司法機關(guān)與權(quán)利人的監(jiān)督和評價。由于替代履行的基礎(chǔ)出于自愿，在應(yīng)然的層面上相比于強制性的法律責任履行更具有可執(zhí)行性，但作為法律制度不能停留在應(yīng)然的層面上，必須以強制力保障其實施。如果責任人不能全面誠實地完成確定的替代責任，司法機關(guān)與權(quán)利人有權(quán)追究責任人的加重責任，在原責任的基礎(chǔ)上，加重承擔信賴利益損失責任，直至追究其終生的失信責任。

注釋：

① 2011年3月10日十一屆全國人大常委會委員長吳邦國向十一屆全國人大四次會議做工作報告宣布，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。

② 法學界無數(shù)專家學者對我國法律執(zhí)行不暢的原因做了諸多深刻的研究，提出了難以計數(shù)的卓有見地的觀點，2016年10月10日以“法律執(zhí)行”為關(guān)鍵詞在知網(wǎng)檢索，可以獲得1061篇成果。

③ 中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。

④ 法國資產(chǎn)階級革命家、法學家迪波爾最早提出在立法中廢除法定證據(jù)制度、建立自由心證原則。1791年法國制憲會議通過了采取自由心證的草案。1808 年法國《刑事訴訟法典》又作了進一步規(guī)定。后來，歐洲各資產(chǎn)階級國家的立法也相繼規(guī)定自由心證原則，并發(fā)展為大陸法系國家判斷證據(jù)的重要原則。自由心證制度已成為大多數(shù)國家采取的普遍的證據(jù)原則。

⑤ 《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定：“被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產(chǎn)或者擔保人的財產(chǎn)?！?/p>

⑥ 最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第69條第1款被執(zhí)行人拒不履行生效法律文書中指定的行為的，人民法院可以強制其履行。對于可以替代履行的行為，可以委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費用由被執(zhí)行人承擔。

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(責任編輯：唐艷秋)

On the Good Deeds Replacement of Legal Responsibility Forgiveness

SuiHong-ming

(Economic Law School of Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014)

The implementation of legal responsibility has been a difficult problem to implement the authority of the court, the separation of judgement and execute will focus on the implementation , and the implementation of compulsory means of protection is often encountered a variety of factors, so that enforcement The fundamental solution is to change the single mode of thinking based on punishment, to play the subjective initiative of the subject, to be a good substitute into the legal system, the human core, on the basis of forgiveness of the other, to find a viable alternative And the construction of harmonious legal liability.

legal liability；forgiveness；good deeds replacement

1002—6274(2016)06—038—08

隋洪明(1963-)，男，山東昌邑人，法學博士，山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院教授，研究方向為經(jīng)濟法學。

DF02

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