葉良芳

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

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刑法司法解釋的能與不能*
——基于網購仿真槍案和掏鳥窩案判決的思考

葉良芳

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

網購仿真槍案和掏鳥窩案的判決，凸顯了在法律和司法解釋存在缺陷的情況下，嚴格貫徹規(guī)則主義所帶來的司法困境。人類的預斷和決策不可能永遠充滿睿智，因而缺陷法條必然在一定范圍內始終存在。在法教義學指導下，對于缺陷法條，司法解釋應當有所為、有所不為。具體而言，司法解釋只能闡明、細化法條創(chuàng)設的行為規(guī)范的內涵，而不能創(chuàng)設行為規(guī)范；只能將自己定位為指導性規(guī)則，而不能定位為強制性規(guī)則；只能將行政規(guī)章視為解釋構成要件的補充資料，而不能無條件地作為定罪量刑的準據。

網購仿真槍案 掏鳥窩案 司法解釋 行政規(guī)章 法教義學

一、問題的提出

2015年5月13日《央廣新聞》報道，四川一名19歲男子向臺灣賣家網購20支仿真槍被查獲。盡管辯護律師稱其為玩真人野戰(zhàn)才買的仿真槍，并沒有走私武器的主觀意圖，但法院認為，其行為已構成走私武器罪，情節(jié)特別嚴重，判處無期徒刑(以下簡稱“網購仿真槍案”)。①消息披露，引起了社會的強烈反響。許多人認為，本案的法官機械適用法律條文，對槍支的認定過于苛刻，超出民眾的認知范圍，量刑畸重。據“騰訊評論”調查，對問題“如何看待網購20把仿真槍被判無期徒刑？”的回答，有163，012人認為“量刑過重”，占91%；有15，660人認為“量刑適當”，占9%。②然而，對此判決，二審法院卻認為，劉某走私槍支多達20支，屬走私武器情節(jié)特別嚴重，且無任何減輕、免除處罰情節(jié)，原審已充分考慮相關酌定從寬情節(jié)，從輕判處劉某無期徒刑，量刑適當。③

熱案成雙，2015年12月1日《鄭州晚報》報道，河南一大學生閆某發(fā)現自家大門外有個鳥窩，和朋友架了個梯子將鳥窩里的12只幼鳥掏了出來，養(yǎng)了一段時間后售賣，后又掏4只。案發(fā)后，閆某和其朋友

分別被以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪等判刑10年半和10年，并處罰金(以下簡稱“掏鳥窩案”)。④新聞甫出，引發(fā)各界的廣泛熱議。民眾普遍認為，這一判決違反基本的正義觀念和社會常識，“人不如鳥”，量刑過重。據“騰訊評論”調查，對問題“在你看來閆某掏16只鳥判10年半到底冤不冤？”的回答，有146，238人認為“冤”，占87%；有21，696人認為“不冤”，僅占13%。⑤然而，對此判決，二審法院卻認為，原判認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。⑥

上述兩個事實清楚、法律關系簡單的案件，判決結果卻與民眾的觀感大相徑庭，其原因何在，頗值得思忖。如果說兩案的判決存在法律適用錯誤的話，則民眾的吐槽和宣泄尚有一定的道理。相反，如果兩案的判決完全恪守法律規(guī)范，是嚴格規(guī)則主義指導下的結果，則對這種“合法”的判決，民眾何以質疑之聲不斷，則令人費解了。為此，本文首先從法教義學的視角，對兩案的判決結論作一評析，進而剖析這種“合法不合理”的判決結論的癥結所在，最后就可能的補救路徑作一探討，以求教于方家。

二、法教義學視野下網購仿真槍案和掏鳥窩案的判決檢視

法教義學的本質在于法律實定主義的徹底性?！胺ń塘x學要以對一國現行實在法秩序保持確定的信奉為基本前提，這也是所謂的‘教義’的核心要義所在?！盵1]P17對于司法者而言，法條至上、循法而斷，無疑是踐行法教義學的第一要務?？紤]到從實然角度看，我國的刑事實定法不僅包括立法機關制定的刑法，還包括最高司法機關頒布的司法解釋，因而以下結合現行刑法和司法解釋的相關規(guī)定，對兩案的判決作一分析。

(一)網購仿真槍案的判決理路

網購仿真槍案的基本事實是：“2013年8月，劉為明開始通過QQ與臺灣賣家‘碧海藍天’(以下簡稱‘臺灣賣家’)談購買槍支事宜，2014年7月1日前后，他在臺灣賣家提供的網址里選購了24支仿真槍并將相應的槍支型號發(fā)給了臺灣賣家。槍支貨款和代購服務費共計30540元?！薄?014年7月15日，為逃避海關監(jiān)管，賣家將24支仿真槍支藏于飲水機箱體內部，輾轉交由臺灣、廈門、泉州、金門等物流、進出口公司進行報關、繳納關稅、轉運。7月22日凌晨，該批槍支被石獅海關緝私分局查獲。”⑦對此事實，檢察機關認為劉某向境外賣家購買非法入境槍支，情節(jié)特別嚴重，應以走私武器罪追究刑事責任。一審法院認定指控的罪名成立，判處劉某無期徒刑，二審法院予以維持。

法院的定罪量刑是否經得起法教義學的檢視，需要結合實定法的具體規(guī)定來考察。刑法第151條第1款規(guī)定：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睋?，本案法院的判決結論的證成，必須要證明劉某的行為具備以下構成要素：(1)實施了走私行為；(2)走私的對象為武器；(3)情節(jié)特別嚴重；(4)主觀上為明知。

何謂走私行為？刑法理論界通說認為，是指違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄貨物、物品進出國(邊)境的行為。[2]P376這一學理解釋也有行政法上的依據。根據2013年12月28日全國人大常委會修正的《海關法》第82條的規(guī)定，違反海關法及有關法律、行政法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：(1)運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的；(2)未經海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監(jiān)管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的；(3)有逃避海關監(jiān)管，構成走私的其他行為的。本案中，劉某向臺灣賣家要約網購仿真槍并支付價款，臺灣賣家采取隱匿、偽裝、假報等欺騙手段，致使仿真槍進入我國境內，屬于該法規(guī)定的第一種情形，應構成了走私行為。應當注意的是，這一結論是建立在劉某和臺灣賣家事先通謀、分工配合的事實之上的(這一事實系根據媒體報道的案件事實推斷而來)，亦即劉某是明知臺灣賣家以夾帶方式托運仿真槍的；如果劉某對臺灣賣家的虛假報關行為并不知情，而是誤認為對方是按正規(guī)渠道報關、寄送仿真槍的，則其應屬于單純的購買行為，而非共同的走私行為。對于單純的購買行為，即不以出售為目的，而是基于愛好、收藏、玩耍等目的購買槍支的行為，因不具有流轉交易的性質，應當認定為非法持有槍支而非買賣槍支⑧，當然也不得認為是走私槍支(走私，實質上是一種進出國(邊)境的“買賣”行為)。

需要著重研究的是，劉某網購的仿真槍是否屬于槍支？對此，2014年8月12日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《走私案件解釋》)第5條規(guī)定，走私國家禁止或者限制進出口的仿真槍、管制刀具，構成犯罪的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。走私的仿真槍經鑒定為槍支，構成犯罪的，以走私武器罪定罪處罰。據此，仿真槍是否屬于槍支，應當由有關機構鑒定確認。根據2008年2月22日公安部發(fā)布的《仿真槍認定標準》的規(guī)定，仿真槍的認定工作由縣級或者縣級以上公安機關負責，對能夠發(fā)射彈丸需要進行鑒定的，由縣級以上公安機關刑事技術部門負責按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》，參照《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，從其所發(fā)射彈丸的能量進行鑒定是否屬于槍支。具體認定標準為：凡符合以下條件之一的，可以認定為仿真槍：(1)符合《槍支管理法》規(guī)定的槍支構成要件，所發(fā)射金屬彈丸或其他物質的槍口比動能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本數)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本數)的；(2)具備槍支外形特征，并且具有與制式槍支材質和功能相似的槍管、槍機、機匣或者擊發(fā)等機構之一的；(3)外形、顏色與制式槍支相同或者近似，并且外形長度尺寸介于相應制式槍支全槍長度尺寸的1/2與1倍之間的。槍口比動能的計算，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》規(guī)定的計算方法執(zhí)行。本案中，劉某網購的24支仿真槍支，經送檢，有21支以壓縮氣體為動力發(fā)射彈丸，其中20支具有致傷力，被認定為槍支；有1支不能確定是否具有致傷力，不能確定是否為槍支；有3支不具有致傷力，被認定為仿真槍。據此，就其中20支具有致傷力的仿真槍而言，劉某的行為屬于走私槍支。

劉某走私槍支的行為，是否屬于“情節(jié)特別嚴重”呢？根據《走私案件解釋》第1條第3款的規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為走私武器、彈藥“情節(jié)特別嚴重”：(1)走私以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支超過1支，或者以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支10支以上的；(2)走私氣槍鉛彈7500發(fā)，或者其他子彈250發(fā)以上的；(3)走私各種口徑在60毫米以下常規(guī)炮彈、手榴彈或者槍榴彈等分別或者合計10枚以上，或者各種口徑超過60毫米以上常規(guī)炮彈合計5枚以上的，或者走私具有巨大殺傷力的非常規(guī)炮彈1枚以上的；(4)達到本解釋第2款第1項至第3項規(guī)定的數量標準，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者走私的武器、彈藥被用于實施犯罪等情形的。本案中，劉某網購的仿真槍中，以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的，數量有20支，為該解釋所規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的最低標準(以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支10支)的2倍，其對應的法定刑幅度應為無期徒刑或者死刑。

走私武器、彈藥罪是故意犯罪，行為人主觀上必須明知是武器、彈藥而走私。關于明知的認定，2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署印發(fā)的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《走私案件意見》)第5條第2款規(guī)定：“走私主觀故意中的‘明知’是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為‘明知’，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：(一)逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的；(二)用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的；……”本案中，劉某與臺灣賣家通過網絡交流達成買賣協(xié)議，并由臺灣賣家將24支仿真槍支藏于飲水機箱體內部，輾轉交由物流、進出口公司進行報關、繳納關稅、轉運，亦符合該意見規(guī)定的情形，足以認定其主觀上為明知。至于劉某主觀上認識到所走私的對象是“仿真槍”還是“槍支”，則不影響其“明知”的認定，因為根據《走私案件解釋》第5條的規(guī)定，無論走私的仿真槍經鑒定是“槍支”還是“仿真槍”，行為人的行為構成犯罪是確定無疑的，只是具體罪名有所不同而已。對此，《走私案件意見》第6條亦規(guī)定：“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰?！彪m然這一規(guī)定是否合理，在法理上尚值得研究，但在司法適用上卻無任何疑義。不過，需要強調的是，作為一種故意犯罪，走私武器、彈藥罪的行為人主觀上必須明知自己行為的內容與社會意義，否則難以認定構成犯罪。“對行為內容與社會意義的認識，實際上是對刑法所欲禁止的實體的認識”，[3]P238即對行為的違法性認識。但對違法性認識，控方卻并不需要承擔積極的證明義務，相反，如果辯方沒有提供相應的證據證明存在違法性認識錯誤，則通?？梢酝贫ㄆ渲饔^上具有違法性認識。本案中，如果劉某確實不知道所購買的仿真槍在法律上被視為真槍，即使其同意臺灣賣家采取非法的運貨手段，也難以認定其“明知走私的是武器”。然而，劉某的辯護人僅以劉某購買仿真槍的目的是“用于真人CS游戲”、“放在家里顯擺”等進行辯解，這并不足以否定其“明知”的存在。

綜上，法院嚴格按照相關司法解釋的具體規(guī)定，認定劉某的行為構成走私武器罪，其邏輯推理并不存在明顯的破綻和漏洞。

(二)掏鳥窩案判決理路的分析

關于本案，檢察機關指控的基本事實如下：“1.2014年7月14日左右的一天，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內非法獵捕燕隼12只國家二級保護動物。其中，賣給被告人贠某燕隼1只已查扣，賣到洛陽市2只，賣到鄭州市7只。2.2014年7月27日，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內非法獵捕燕隼4只國家二級保護動物。3.2014年7月26日，被告人閆嘯天從河南省平頂山市人張某手中購買鳳頭鷹1只國家二級保護動物。4.2014年7月28日，輝縣市森林公安局在被告人閆嘯天家中查獲燕隼4只和鳳頭鷹1只?！雹釋Υ耸聦崳瑱z察機關認為被告人閆某犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，被告人王某犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，被告人贠某犯非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。一審法院認為，指控的罪名均成立。其中，被告人閆某犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑10年，并處罰金5千元；犯非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑1年，并處罰金5千元；數罪并罰，合并刑期有期徒刑11年，決定執(zhí)行有期徒刑10年6個月，罰金1萬元。被告人王某犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑10年，并處罰金5千元。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

本案系共同犯罪，案情較為復雜，為論述方便，以下僅對閆某判決的合法性進行評析。閆某涉嫌的罪名有兩個：一是非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪；二是非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。刑法第341條第1款規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”據此，要認定閆某的行為構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，應當證明其行為滿足以下構成要素：(1)實施了獵捕、收購行為；(2)獵捕、收購的對象是珍貴、瀕危野生動物；(3)情節(jié)特別嚴重；(4)主觀上為明知。

“獵捕”，顧名思義，是指借助工具捕捉。“收購”，是指從各處買進，一般表示大量的、成批的購買之意，而不是一般的、零星的、偶爾的購買。[4]P36根據2000年11月27日最高人民法院公布的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《野生動物案件解釋》)第2條的規(guī)定，“收購”，包括以營利、自用等為目的的購買行為。本案中，閆某和王某兩次在樹林里捕捉燕隼和隼形目隼科動物16只，并共同或獨自出賣給他人，其行為已經構成獵捕和出售。考慮到二者之間的牽連關系，僅以獵捕論處，是正確的。另外，閆某又從張某手中以自己QQ網名“兔子”的名義收買鳳頭鷹，雖然數量只有1只，但其主觀上有成批收買和出售的意圖。法院將這一行為認定為收購，應無異議。

非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，其犯罪對象還必須是珍貴、瀕危野生動物。由于刑法并未規(guī)定珍貴、瀕危野生動物的具體范圍和種類，因而實踐中需要根據相應的司法解釋來確定。根據《野生動物案件解釋》第1條的規(guī)定，“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。本案中，閆某所獵捕、收購的燕隼、隼形目隼科動物和鳳頭鷹，經過國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心鑒定，均為國家二級重點保護動物。因此，法院將其認定刑法中的“珍貴、瀕危野生動物”，符合司法解釋的要求。

關鍵是，閆某非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物的行為，是否屬于情節(jié)特別嚴重？對此，《野生動物案件解釋》第3條第2款規(guī)定：“非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物具有下列情形之一的，屬于‘情節(jié)特別嚴重’：(一)達到本解釋附表所列相應數量標準的；(二)非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售不同種類的珍貴、瀕危野生動物，其中兩種以上分別達到附表所列‘情節(jié)特別嚴重’數量標準一半以上的。”同時，該司法解釋的附表規(guī)定，對于隼類(所有種)，非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的數量標準分別為6只和10只。本案中，閆某非法獵捕的鳥類中，燕隼和隼形目隼科動物16只，除去死亡和逃跑的2只，尚余14只，已經超過該司法解釋附表規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的最低10只的數量標準，法院據此選擇10年以上有期徒刑的二級加重法定刑，符合司法解釋的規(guī)定。同時，閆某非法收購的野生動物鳳頭鷹僅為1只，屬于“情節(jié)一般”，法院選擇5年以下有期徒刑或者拘役的基本法定刑，判處有期徒刑1年，量刑亦在法定范圍之內。閆某在判決宣告以前犯有數罪，法院以兩罪并罰，判處閆某10年6個月有期徒刑，亦符合量刑的基本規(guī)則。

最后，非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，行為人主觀上必須明知是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物而獵捕、收購。2014年4月24日全國人大常委會通過的《關于<中華人民共和國刑法>第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》規(guī)定：“知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為。”本案中，閆某是否明知所獵捕、收購的鳥類屬于珍貴、瀕危野生動物呢？對此，據辦案檢察官介紹：被告人閆某是“河南鷹獵興趣交流群”的一員，曾經非法收購鳳頭鷹一只(后轉手出售)；被告人在網上兜售時，特意標注信息為“阿穆爾隼”；被告人王某家是養(yǎng)鴿子的。⑩另外，閆某在公安偵查階段對其主觀上明知的事實曾有過穩(wěn)定供述，證據之間相互印證。結合這些事實，應足以認定其主觀明知的存在。應當注意的是，非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物罪僅要求行為人認識到所獵捕、收購的對象屬于國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物即可，并不需要認識到野生動物的級別與具體名稱。本案中，閆某也許并不清楚所獵捕、收購的鳥類屬于國家一級保護動物還是二級保護動物及其準確的學理名稱，但只要知道這些鳥類是國家重點保護的，即已構成刑法上的“明知”。

綜上，以法教義學的視角觀之，法院認定閆某的行為構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，并予以數罪并罰，判處10年6個月的有期徒刑，亦能自證其成。

三、立法論視角下網購槍支案和掏鳥窩案的判決反思

兩個嚴格按照刑法條文和司法解釋亦步亦趨作出的判決，在法律效果上幾乎可以打滿分，但卻引起民眾的強烈質疑和異議，完全沒有收到預期的社會效果，這是值得反思和檢討的。本文認為，癥結應當歸溯至規(guī)范設計的層面。正是因為刑法立法的非理性、司法解釋的任意性，才導致“愈是嚴格遵循規(guī)則主義的裁判，愈是背離社會的常識、常情和常理”的困境。

(一)刑法立法創(chuàng)設的罪刑規(guī)范不符合罪責原理

刑法的目的是保護法益，不侵害法益的行為或者沒有法益侵害危險的行為絕對不能以刑罰懲罰之。然而，法益并非是一個純粹的事實概念，而是一個規(guī)范的概念，具有開放性和可變性，因而不同的認識主體往往會有不同的判斷和抉擇。這一點，特別是在行政犯的立法方面，表現得尤為明顯。例如，關于公民個人持槍是否侵害或危及公共安全問題，美國社會向來有持槍派和控槍派的嚴重對立。持槍派認為，公民個人持槍并不會對公共安全構成任何威脅，也不會導致更多的槍械暴力犯罪，因而應當捍衛(wèi)持槍權這一公民基本權利；控槍派認為，公民個人持槍對公共安全構成嚴重威脅，且與大量的槍械暴力犯罪發(fā)生密切相關，因而應當實行嚴格的槍械管制。[5]P17-58不僅在民眾之間，在法律精英之間對于槍械管制問題同樣存在嚴重的分歧。例如，在赫勒案的判決中，五位保守派大法官認為，持槍權是一項個人權利，個人可以基于傳統(tǒng)合法的目的持有和攜帶武器；四位自由派大法官則認為，個人持槍自由與公共安全利益之間應當保持平衡，基于挽救生命、預防傷害以及減少犯罪等公共目標的需要，政府可以限制公民的持槍權。

客觀而言，持槍派的觀點更有道理?！皹尡旧聿⒉粚舶踩珮嫵赏{，‘槍不殺人，是人殺人’?！盵6]P6危險物品之所以“危險”，乃至被用作違法犯罪的工具，不在于危險物品本身，而是在于危險物品的使用者。在這個問題上，過度反應甚至采取一種草木皆兵、風聲鶴唳的預防措施，是不可取的。不過，考慮到槍支畢竟具有不同于一般器械的高度危險性，在槍支的制造、銷售、使用、攜帶等方面增設條件、嚴格管理，又有其現實的必要性。這也就是世界上絕大多數國家(包括美國)，鮮有對槍支采取完全自由放任的政策，而是或多或少地設置行政管制的原因。由此可見，未經登記或許可，擅自制造、銷售、購買、運輸、持有、攜帶、轉讓、出租、出借槍支的行為，會被視為危及公共安全，具有侵害法益的危險性。就此而言，我國刑法和《槍支管理法》規(guī)定系列槍械犯罪，具有一定的正當性。

問題是，對公民個人持有槍支這種僅具有“法益侵害的危險性”或者“弱侵害法益性”的行為配置過重的法定刑，則違反了責任原理。槍械犯罪是典型的行政犯，行政犯最多是一種威脅法益的行為，其違法性程度相對較低，故原則上應當配置較低的法定刑。但由于我國刑法采用自然犯與法定犯一體化的立法例，法定犯和自然犯均規(guī)定在一部刑法典中(不同法條和同一法條)，導致法定犯與自然犯相混同。[7]P47對于槍械犯罪，立法既未針對槍械殺傷力的不同予以不同的分類，也未針對違法行為的危險程度作出不同的劃分，而是籠統(tǒng)地作出概括規(guī)定，從而導致這類犯罪的整體法定刑偏重，一定程度上背離了罪刑相當原則。而對比1979年刑法和1997年刑法的相關規(guī)定，立法對槍械違法行為的法益侵害性及其程度的判斷，明顯地經歷了從相對理性向非理性的演變過程。例如，1979年刑法僅規(guī)定了非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥罪，盜竊、搶奪國家機關、軍警人員、民兵槍支、彈藥罪，私藏、槍支、彈藥罪；1997年刑法不僅大幅度提升這三個犯罪的法定刑(前兩個罪的法定最高刑分別從無期徒刑提升至死刑，第三個罪的法定最高刑從2年有期徒刑提升至7年有期徒刑)，而且還增設了違規(guī)制造、銷售槍支罪，非法出租、出借槍支罪，丟失槍支不報罪，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，走私武器、彈藥罪等罪名，并均配置較重的法定刑。這種立法模式，顯然是一種“以重刑換秩序”的思維的結果。

同樣，關于動物生命、健康利益的保護，也有傳統(tǒng)人類中心主義、現代人類中心主義(生態(tài)中心主義)、“動物福利論”等倫理觀的對立，并直接影響到對侵害動物行為的不同法律反應。例如，1979年刑法秉承人類中心主義，僅規(guī)定了非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪；1997年刑法堅持生態(tài)中心主義，不僅提高了非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪的法定刑(兩罪的法定最高刑均由2年有期徒刑提升至3年有期徒刑)，而且還增設了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，且配置了最高刑為15年有期徒刑的法定刑。又如，我國臺灣地區(qū)倡導動物福利論，其1998年《動物保護法》專門規(guī)定了騷擾動物罪、虐待動物罪、殺害動物罪、傷害動物罪等罪名。公允而言，“動物福利論”將動物置于和人類平起平坐的地位，將人類的道德生活等同于生物界的互利互生關系，將人類貶低于動物式的存在，未免極端和片面。生態(tài)中心主義將動物視為人類生存和發(fā)展的一種外在的環(huán)境和資源，與人類及其后代的持續(xù)發(fā)展休戚相關，是人類的一種生態(tài)法益，具有相對合理性。不過，人類這種生態(tài)法益畢竟具有遠期性、潛隱性、累積性，從而有別于人類的財產法益、生命法益、健康法益等，所以在法律保護的力度上應當有所區(qū)別。簡言之，基于人類持續(xù)發(fā)展的需要，將特別嚴重的侵害動物的行為犯罪化，是必要的，但在刑罰配置方面仍應遵循罪責原理。遺憾的是，我國現行刑法在這方面卻帶有情緒性立法的明顯痕跡。刑法第341條第1款對非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，均配置了最高刑為15年有期徒刑的法定刑，這不僅沒有區(qū)分獵捕、殺害、收購、運輸、出售等不同行為對法益侵害的程度高低，而且也沒有體現侵害這些珍貴、瀕危野生動物本身和販售這些動物制品的行為在法益侵害方面的不同。事實上，不管是為了人類自身的健康，還是子孫后代的繁衍發(fā)展，抑或是將野生動物視為平等的地球一員來考慮，所有保護野生動物的法條，最終都不是摧殘人，而是保護人類的生存環(huán)境，所以國外生態(tài)保護的經驗并不是重刑峻罰，而是輕刑并輔以其他懲教措施。例如，2010年修正的《西班牙刑法典》第334條規(guī)定：“違反法律或野生動物保護條例的相關規(guī)定，狩獵或打撈受保護的動物而造成該動物繁殖或遷徙阻礙，嚴重損害或改變棲息地，并對該動物實施販賣、運輸的，處四個月至二年徒刑或八個月至二十四個月罰金。特別剝奪打獵、打撈的職業(yè)或者職位的權利二年至四年?！薄翱赡茉斐赡硨俜N滅絕的，在法定刑幅度內取較重半幅度處罰?！币虼?，對于嚴重侵害珍貴、瀕危野生動物資源的行為，不妨以刑罰懲罰之，但在法定刑配置上應當堅持罪刑相當原則，原則上不能配置重刑。

(二)司法解釋設定的裁判規(guī)則不符合解釋原理

如果說刑事立法對走私武器、彈藥罪和非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪等行政犯的刑罰配置存在先天缺陷的話，相關的司法解釋則不僅沒有妥當地消弭這些缺陷，反而不當地放大了這些缺陷。具體有以下兩個表現：

第一，司法解釋通過對責任要素認定標準的轉換，加重了相關犯罪的刑事責任。刑法第151條第1款對走私武器、彈藥罪配置了“基本刑”、“加重刑”和“減輕刑”三檔法定刑，刑法第341條第1款對非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪也配置了“基本刑”、“一級加重刑”和“二級加重刑”三檔法定刑。根據刑法規(guī)定，之所以要配置輕重不同的法定刑，是因為責任大小不同。而責任的評價要素，是“情節(jié)”，即對“情節(jié)一般”的，配置基本法定刑；對“情節(jié)嚴重”的，配置一級加重法定刑；對“情節(jié)特別嚴重”的，配置二級加重法定刑；對“情節(jié)較輕”的，配置減輕法定刑。這里的“情節(jié)”，是指犯罪的情狀，它是一個綜合指標，包括犯罪對象、犯罪手段或者方法、犯罪時間、犯罪地點、犯罪動機、犯罪目的、犯罪結果、犯罪數額等要素。這些要素以綜合的形式反映行為的法益侵害程度(即罪量)，因此，司法者應當通過對這些影響法益侵害程度的各種事實的整體評價，得出一個責任大小的判斷，進而選擇相應的法定刑。然而，上述《走私案件解釋》和《野生動物案件解釋》卻將“數量”作為認定“情節(jié)嚴重程度”的獨立要素，即只要走私的武器、彈藥的數量，獵捕的珍貴、瀕危野生動物達到一定的數量，就應當認定為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”，而無需再考慮其他事實要素。而且，上述司法解釋還將數量要素作為一種剛性要素來對待，即只要達到一定的數量標準，則“應當認定”為“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”，而不能“可以認定”，更不能“不認定”。對數量要素的這種高度剛性的規(guī)定，使司法者的個案裁量權被極度地限縮，甚至一度架空了司法解釋本身關于減免責任或出罪條款的實際適用。例如，《走私案件解釋》第5條第2款規(guī)定：“不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，且無其他嚴重情節(jié)的，可以依法從輕處罰；情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”在網購仿真槍案中，劉某購買仿真槍的目的是為了玩耍，而不是為了從事違法犯罪活動，且這些槍支在海關監(jiān)管現場即被查獲，并未交付至劉某手中。綜合全案來看，犯罪情節(jié)是比較輕微的，但因劉某購買仿真槍的數量達到了“情節(jié)特別嚴重”的標準，法官只能適用該司法解釋第1條第3款關于“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，而無法適用第5條第2款“免予刑事處罰”的規(guī)定。可見，正是司法解釋對“情節(jié)”偷梁換柱且剛性十足的規(guī)定，束縛了法官的手腳，桎梏了法官的思維，導致了法官的機械司法。

第二，司法解釋通過對行政規(guī)章的直接緩引，擴大了相關犯罪的規(guī)制范圍。根據刑法的規(guī)定，槍械犯罪的行為對象是“槍支”、“彈藥”。槍支，既是一個規(guī)范概念，也是一個事實概念。1996年7月5日全國人大常委會通過的《槍支管理法》第46條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！边@是立法機關首次對槍支進行定義。這一定義不僅從形式上(動力特征、發(fā)射工具特征、發(fā)射物特征)對槍支作出界定，而且特別注重將殺傷力(性能特征)這一實質內容作為認定槍支的關鍵標準。值得注意的是，《槍支管理法》分別于2009年、2015年兩次修正，但關于槍支定義的內容始終未變?？陀^地說，立法機關關于槍支的定義界定，不僅是理性的，也是相當科學的。遺憾的是，立法機關沒有對槍支的認定標準予以規(guī)定，而是委任司法機關或行政機關去完成。但是，司法機關制作的關于槍械犯罪的司法解釋中，也沒有關于槍支具體認定標準的規(guī)定。實踐中，這一任務是由公安部門完成的。2001年8月17日公安部制定的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》(以下簡稱《槍支鑒定規(guī)定》)將槍支分為制式槍支和非制式槍支兩大類：對于制式槍支，自然符合1996年《槍支管理法》第46條關于槍支定義中“足以致人傷亡或者喪失知覺”的關鍵要件，可以直接認定為槍支；對于非制式槍支，則需要通過鑒定予以具體判定。對此，該規(guī)定采用的是一種“射擊干燥松木板法”，具體標準為：“將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支。”2007年10月29日公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》(以下簡稱《槍支鑒定判據》)放棄了上述鑒定槍支殺傷力的方法，改采“測定槍口比動能法”。該標準規(guī)定：“未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據為槍口比動能”。2010年12月7日公安部修訂的《槍支鑒定規(guī)定》重申了以測定槍口比動能法作為槍支鑒定依據的立場，即“對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照 《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》(GA/T 718—2007)(以下簡稱《槍支鑒定判據》)的規(guī)定，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。”

從射擊干燥松木板法到測定槍口比動能法，不僅僅是鑒定技術的改變，還隱含著鑒定標準的臨界點的巨幅降低。從技術上看，測定槍口比動能法在測定上更加精確，誤差更少，也是國際通行的測試方法。但從標準上看，究竟是哪一個方法確定的標準更加符合槍支殺傷力的臨界點，則非常值得研究。據測試表明，當槍口比動能在10焦耳/平方厘米以下時，較難嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的彈坑；槍口比動能16焦耳/平方厘米是彈頭具備嵌入松木板能力的能量界限。[8]P73據此，根據射擊干燥松木板法，認定具有致傷力而鑒定為槍支的臨界點應是16焦耳/平方厘米。而根據測定槍口比動能法，這一臨界點明確規(guī)定為1.8焦耳/平方厘米，兩者相差近10倍。問題是，究竟哪一個標準是合理的，或者說槍支所發(fā)射的彈丸能夠對人體造成傷害的最低比動能標準應該是多少? 對此，南京市公安局法庭科學鑒定部門提供了兩組實驗數據可供選擇作為臨界點，且各有人支持其作為槍支殺傷力的判斷依據：(1)1.8焦耳/平方厘米。有意見認為，只要能夠對人體眼睛這一人體最脆弱部位造成輕傷以上傷害即可，經試驗測定，槍口比動能達到1.8焦耳/平方厘米時，就會對人體裸露的眼睛造成損傷，一般都能達到輕傷標準，不少情況還能達到重傷標準。(2)10-15焦耳/平方厘米。另有意見認為，雖然1.8焦耳/平方厘米的比動能標準能夠對人體眼睛造成輕傷以上的傷害，但是這個結果畢竟是一種特殊情況。因為1.8焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚，而以不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標準是不合適的。對人體的致傷力的比動能標準應該是對人體的任何部位都能夠造成輕傷以上傷害的標準，同時考慮到人體眼睛的特殊性，所以，這個比動能標準應該在10個焦耳左右(或以上)選擇比較合適。[9]P39筆者認為，第二種意見是可取的。首先，從實然的角度來看，只有對人體造成傷害的槍支才具有殺傷力。這里的傷害，共識是指輕傷以上。同時，傷害的部位，不能以人體最脆弱的部位(眼睛)為準，也不能以人體最堅固的部分(頭蓋骨)為準，而應以人體面積最大、最易受傷害的部位(皮膚)為準，否則，日常生活中的剪刀、彈弓、筷子，甚至紙屑、粉末、灰塵等都會被認為具有槍支的殺傷力。這顯然是荒唐的。其次，從世界通例來看，各國對槍口的性能特征均設置了較高的標準。例如，美國為78.6焦耳/平方厘米，蘇格蘭為62.3焦耳/平方厘米，法國為39.3 焦耳/平方厘米，日本為20焦耳/平方厘米。而我國《槍支鑒定判據》設定的標準為1.8焦耳/平方厘米，是美國的1/44！問題是，對于這種明顯違反常識、不具有實質合理性的規(guī)章標準，司法解釋卻直接賦予其法律效力，要求在個案處理時直接援引，作為認定槍支的根據，從而導致大量“玩具槍”、“仿真槍”案件進入刑事司法程序。

同樣，關于珍貴、瀕危野生動物的認定，司法解釋也是以行政部門制定的規(guī)章為根據，直接賦予其法律效力。《野生動物案件解釋》第1條規(guī)定：“刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種?！睋耍滟F、瀕危野生動物的認定，主要是看其是否列入以下兩種文件：一是《國家重點保護野生動物名錄》；二是《瀕危野生動植物種國際貿易公約》。前者是1988年12月10日國務院批準，1989年1月14日林業(yè)部、農業(yè)部令第1號發(fā)布的部門規(guī)章；后者是1973年3月3日在美國首都華盛頓簽署，1975年7月1日正式生效的國際公約。我國于1980年12月25日加入了該公約，并于1981年4月8日對我國正式生效。

比較上述兩個規(guī)范文件，不難發(fā)現，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》所附錄的動物品種更符合我國刑法中“珍貴、瀕危野生動物”的本義。這不僅是因為該文件屬于國際公約，具有更高的法律位階，更因為其制定程序的嚴格性和篩選物種的合理性。一方面，納入該公約的附錄物種名錄均需由締約國大會投票決定，締約國大會每二年至二年半召開一次，定期調整；另一方面，將附錄物種分為瀕危物種、有滅絕危險的物種和成員國提出的需要保護的物種，并分別給予不同程度的保護。原則上，任何一種物種，只有存在威脅時，才能被接受列入附錄物種。相比之下，《國家重點保護野生動物名錄》不僅法律位階低，而且所列入保護的名錄也未盡合理。一方面，該名錄自制定以來，歷經二十余年，幾無調整，嚴重滯后社會生活；另一方面，不少列入名錄的物種，尚不存在瀕危的危險，并不具有刑法保護的必要性。例如，燕隼和獵隼同屬于應予保護的物種，但《瀕危野生動植物種國際貿易公約》作了比較好的分級：燕隼屬于“無?！?Least Concerned)級別，獵隼屬于“瀕危”(Endangered)級別。而在《國家重點保護野生動物名錄》里，燕隼和獵隼卻不加區(qū)別，同屬于隼科。此外，根據《瀕危野生動植物種國際貿易公約》第8條的規(guī)定，公約要求成員國采取措施，“處罰對此類標本的貿易，或者沒收它們，或兩種辦法兼用”。這里的“處罰”，應當理解為包括行政處罰、刑罰、沒收等措施，而不僅僅指刑罰。而根據《國家重點保護野生動物名錄》的規(guī)定，則對嚴重的違法行為，必需給予刑罰處罰。問題是，司法解釋對《國家重點保護野生動物名錄》不加任何審查，直接賦予其法律效力，并作為認定珍貴、瀕危野生動物的法定標準，從而導致將一些獵捕無危動物的行為，也作為重罪懲處。

四、通過規(guī)制司法解釋彌補立法缺陷

對于立法缺陷，解決的方案有兩個：一是立法途徑，即由立法機關啟動修法程序，主動糾錯，自行更正；二是司法途徑，即由司法機關妥當解釋法條，抹平皺褶，消弭缺陷。從法教義學視角來看，第二種方案是不二選擇。換言之，“只要刑法是有效的，就應當服從刑法的權威，這是現代民主法治國家的當然要求?！盵10]P176在服從刑法權威的前提下，根據刑法的原理、原則來闡釋條文，豐富規(guī)范的內容，實現歷史和現實的溝通。而欲達到這一效果，司法機關應當遵守基本的解釋原理，讓解釋權力在法治的軌道上運行。

(一)司法解釋應當賦予法官疑案處理時偏離解釋的裁量空間

晚近司法解釋一個普遍現象是，對法條進行詮釋時，有意無意地脫逸法條語言的限制，從而擴大規(guī)范的調控范圍，或者加大刑罰的打擊力度。譬如，法條規(guī)定的是結果犯，司法解釋將其詮釋為行為犯，如2013年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條即是。又如，法條規(guī)定的是“數額較大”，司法解釋將其變更為“數額較大的50%”，如2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條即是。再如，法條規(guī)定的是綜合性的“情節(jié)”，司法解釋將其替換為單一性的“數額”，如上述《走私案件解釋》第1條即是。這些做法，要么不當地增加了不法行為類型，要么將評價責任的要素不當地縮減，殊不可取。不客氣地說，這些解釋實際上都在以解釋之名行類推之實，違反了“釋法不得脫逸法條”的基本解釋原則。

問題還在于，司法解釋不僅明確其自身具有法律效力，而且還特別追求穩(wěn)定性和全面性。司法解釋是對法條含義的闡釋，包括對法條作出符合時代發(fā)展的闡釋。是故，司法解釋應當不時更新，以期跟上時代的步伐，避免因闡釋滯后而帶來適用困境。所以，穩(wěn)定性不應是司法解釋追求的目的。正如學者所言，“在生活事實不斷變化的當今社會，要想保持刑法的穩(wěn)定性相當困難，司法解釋更不應當追求穩(wěn)定性……‘兩高’不應期待司法解釋像刑法一樣穩(wěn)定，更不能期待司法解釋比刑法還穩(wěn)定，相反，需要及時修訂已有的司法解釋。”[11]P26由于刻意追求穩(wěn)定性，司法解釋往往表現出一種極端的唯理主義傾向，希冀一勞永逸地解決問題，因而事無巨細，悉數予以規(guī)定，流露出對全面性的刻意追求。例如，司法解釋對“情節(jié)”予以解釋時，不僅列舉出各種獨立的因素，而且往往以“其他嚴重情節(jié)”予以兜底，其一網掃盡的意圖相當明顯。這種解釋的結果是，司法者在個案裁量中偏離“司法解釋”的空間喪失殆盡。換言之，司法者只能在司法解釋明確規(guī)定的條件和范圍內裁判，而不能在司法解釋規(guī)定之外裁判，否則即屬于違法。

對此，有觀點主張，司法解釋應是對法規(guī)范的例舉，而非列舉，因此，對于符合司法解釋規(guī)定的情形的，應當按照司法解釋的入罪門檻和量刑檔次來定罪量刑；對于不符合司法解釋規(guī)定的情形的，也可以按照司法解釋的規(guī)定定罪量刑。筆者認為，這一觀點不符合司法解釋之準立法的特征，是錯誤的?！短坡伞っ伞芬?guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！闭_的做法應當是，不符合司法解釋規(guī)定的，絕對不能按照司法解釋的入罪門檻和量刑檔次來處理；符合司法解釋規(guī)定的情形的，可以按照司法解釋來處理，特殊情況下也可以不按照司法解釋規(guī)定來處理。申言之，應當賦予司法者的，是出罪或者減輕責任的酌定裁量權，而非入罪或加重責任的酌定裁量權?？傊獙崿F個案量刑均衡，必須在量刑規(guī)則統(tǒng)一的前提下，賦予法官一定的個案裁量權。司法解釋關于量刑規(guī)則的設定只能是建議性的，而非強制性的，應當允許法官基于案件的特殊情況可以作出偏離量刑規(guī)則的裁決。

(二)司法解釋不應當無條件地認可行政規(guī)章的效力

罪刑法定原則的內容之一，是法律主義，即只有立法機關頒布的法律才能規(guī)定犯罪和刑罰，行政機關制定的政令、指示、規(guī)章等均不得規(guī)定犯罪和刑罰。2015年3月15日修正的《立法法》第8條第4項亦明確規(guī)定，“下列事項只能制定法律：……(四)犯罪和刑罰……”。然而，這僅僅是針對罪狀和法定刑整體而言。如果就罪狀的組成元素——構成要素而言，由行政機關行使制定權的現象卻比比皆是。特別是就行政犯而言，則更為普遍。例如，刑法第180條規(guī)定的內幕交易、泄露內幕信息罪，刑法只規(guī)定了本罪的罪狀和法定刑，至于內幕信息、知情人員的范圍，則需要根據有關法律和行政法規(guī)來確定。這是現代國家因行政權不斷膨脹而對古典罪刑法定主義的一種微調，有其變遷的現實必要性。但是，這里的行政法規(guī)，只能是國務院制定的規(guī)范性文件，而不包括國務院部委和直屬機構制定的部門規(guī)章以及地方人民政府制定的地方政府規(guī)章。這是因為，行政機關制定的涉及犯罪和責任認定的事項和規(guī)則，也應當具有相對合理性。對于明顯違反憲法和上位法的行政規(guī)章，司法解釋有權不予以援引參照。這就要求司法機關，對于涉及犯罪和刑罰內容的行政規(guī)章，司法機關不應不加辨析地、無條件地認可其法律效力，而應充分發(fā)揮司法能動性，對其內容的合理性進行必要的審查，進而決定是否在個案中予以適用。

需要說明的是，筆者主張的是司法解釋可以拒絕援引參照行政規(guī)章，而不是直接宣告行政規(guī)章無效。這與現行法律體系架構是相一致的。如果司法解釋直接否定、宣告行政規(guī)章的法律效力，則可能會導致司法權與行政權的沖突。根據《立法法》第97條和第98條的規(guī)定，對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、授權法規(guī)等規(guī)范性文件的改變或撤銷，實行權力機關或行政機關決定制，分別由全國人大及其常委會、國務院、地方人大及其常委會、省級人民政府、授權機關等行使，司法機關沒有任何改變或撤銷的權力。但是，司法機關對于行政規(guī)章以上的行政規(guī)范性文件，具有提議審查權。對此，《立法法》第99條明確規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見?！钡牵痉C關這一權力也僅限于提出審查建議而已，是否啟動審查以及如何審查，均由全國人大常委會專門委員會決定。并且，這一審查建議只能針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，對于規(guī)章(部門規(guī)章和地方政府規(guī)章)，則連這一提議權也沒有。

由此可見，在現行法律體系構架下，對于規(guī)章的審查和監(jiān)督，審判機關和檢察機關是完全被排除在外的。但是，這并不意味著，在刑事訴訟中，對于問題規(guī)章，司法機關也應當嚴格適用，作為定罪量刑的準據。相反，對于問題規(guī)章，司法機關雖然不能否定其法律效力，卻可以回避適用，不以其作為定罪量刑的準據。理由有二：第一，定罪量刑的實體法律根據只能是刑法，這是法律明確規(guī)定的。刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！钡?1條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處?！币虼?，法院審理刑事案件，應當以法律為依據?？紤]到我國刑法中大量行政犯的違法性的判斷根據是“法律和行政法規(guī)”的現實，定案準據可以擴及至國務院制定的“行政法規(guī)”，但不能擴及至更下位的地方性法規(guī)和政府規(guī)章。第二，對于規(guī)章，行政訴訟亦賦予其有限效力。2015年11月1日修正的《行政訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！边@里的“參照規(guī)章”，根據2004年5月18日最高人民法院公布的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的意見，是指人民法院“應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用”。言外之意，對于違法無效的規(guī)章則不應當適用。該紀要還指出：“行政審判實踐中，經常涉及有關部門為指導法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規(guī)范性文件……行政機關往往將這些具體應用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據。這些具體應用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述?！迸c刑事案件相比，規(guī)章與行政案件更具有相關性，既然規(guī)章在更具相關性的事項都可能被排除適用，則在相關性較弱的事項中法院應更能夠酌情決定是否排除適用。

五、結語

抽象的法條在與現實的案例互相對接、映射時，離不開對其內容的解釋。然而，司法解釋“準法律”的性質，使其不僅僅是釋明法條，還經常創(chuàng)設大量的行為規(guī)則。并且，與法條相比，司法解釋對案件的處理具有更加直接的影響力。這是因為，一方面，司法解釋的制定主體處于直接的“上司”地位，更能對法官判決意見發(fā)揮潛移默化的影響；另一方面，司法解釋的內容更加貼近案件事實，更容易對號入座。基于司法解釋對案件處理的強烈影響，因而更需要強調其正當性。然而，吊詭的是，根據現行的立法體系設計，在特定情形下，可以對法律的內容啟動合法性審查程序，以保證其正當性和合理性；但對司法解釋，卻基本處于審查監(jiān)督空白的狀態(tài)。一些司法解釋明顯是類推解釋，甚至是創(chuàng)設欠缺正當性的行為規(guī)則，但在司法適用中卻暢通無阻，游離于合法性審查之外。因此，從法治之終極目標考慮，應當構建司法解釋的合法性審查制度，以防止司法解釋成為一種“利維坦”。

除了司法解釋合法性審查這一外部監(jiān)督機制外，也應當加強司法解釋制定的自我監(jiān)督。司法解釋的制定主體應當時刻注意，不僅要堅持解釋內容有限論，以提防解釋權僭越立法權，而且也要堅持解釋效力有限論，給予法官處理疑難案件時偏離解釋的自由空間，還要堅持解釋依據有限論，不應無條件地承認行政規(guī)章的法律效力。在司法解釋結論的正當性方面，則應倡導一種常識性標準，即對法條用語的涵義、規(guī)制范圍的解讀或細化，應以普通民眾、“理性人”的理解為標準，符合公眾的通常預期，滿足正義的基本要求。在科學主義盛行的時代，猶如醫(yī)生不讓病人做名目繁多的化驗檢查就不會診斷一樣，法官不依賴各種各樣的鑒定也不會判案，這似乎已是一種普遍現象，但這絕非正常現象。這不僅因為鑒定也存在人為錯誤的問題，而且鑒定標準本身的設定也存在一個正當性的問題。當一個愛玩槍支的少年因為購買仿真槍而觸犯重罪，當一個喜愛鳥類的學生因為捕捉幼鳥而被判重刑，司法者在恣意盡情揮舞刑法大棒的時候，卻也埋藏著這個國家今后將不再有槍械制造專家、動物學家的風險。為此，拋棄偏見，凝聚共識相當重要?！爱敶蠹颐摰艟?、檢察官制服、法袍以百姓的身份回到家中時，如果孩子的爺爺奶奶或者姥姥姥爺給孫子女從小商品市場買了幾把塑料玩具槍，就有可能涉嫌嚴重的槍支犯罪”，[12]P114則會對法律和司法解釋作何感觀？切記，同理性的立法一樣，正當的司法解釋是民眾福祉的又一守護神！

注釋：

① 參見《19歲男子通過QQ網購20支仿真槍涉走私武器罪被判無期》，載央廣網http://china.cnr.cn/ygxw/20150513/t20150513_518544659.shtml，2015年12月18日訪問。

② 參見《網購仿真槍被判無期太荒唐》，載騰訊網http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3159.html，2015年12月28日訪問。

③ 參見《網購24支仿真槍少年終審被判無期》，載《南方都市報》2015年9月22日第AA18版。

④ 參見《掏鳥16只 獲刑10年半》， 載《鄭州晚報》2015年12月1日第A10版。

⑤ 參見《掏16只鳥判10年半到底冤不冤？》，載騰訊網http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3362.html，2015年12月28日訪問。

⑥ 參見“閆某等非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物案二審裁定書”，河南省新鄉(xiāng)市人民法院刑事裁定書(〔2015〕新中刑一終字第128號)。

⑦ “泉州市人民檢察院起訴書”，轉引自《網購24支仿真槍少年終審被判無期》，《南方都市報》2015年9月22日第AA18版。

⑧ 參見高銘暄、徐宏：《如何理解刑法中的“非法買賣”槍支概念》，載《人民法院報》2014年6月25日第6版。另有論者認為，對于我國刑法條文中多次出現的“買賣”、“販賣”等普通用語，應當從規(guī)范意義上將其理解為出賣以及為了出賣而購買。因此，對單純購買行為不能以買賣型犯罪論處。參見聶昭偉：《刑法條文中“買賣”、“販賣”的規(guī)范含義》，《人民司法·案例》2009年第16期，第48頁。

⑨ “閆某等非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物案一審判決書”，河南省新鄉(xiāng)市人民法院刑事裁定書(〔2014〕輝刑初字第409號)。

⑩ 參見《“大學生掏鳥”案是否罰當其罪》，載《檢察日報》2015年12月11日第4版。

[1] [德]烏爾弗里德·諾依曼.法律教義學在德國法文化中意義[A].法哲學與法社會論叢(第5輯)[C].北京:中國政法大學出版社,2002.

[2] 高銘暄,馬克昌主編:刑法學[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2014.

[3] 張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011.

[4] 陳興良.相似與區(qū)別:刑法用語的解釋學分析[J].法學,2000,5.

[5] Helen Cothran. Gun Control: Opposing Viewpoints[M].San Diego: Greenhaven Press, 2003.

[6] 江振春,任東來.比登天還難的控槍路—持槍權與美國憲法第二修正案研究[M].北京:中國政法大學出版社,2013.

[7] 張明楷.自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質解釋[J].法商研究,2013,4.

[8] 于遨洋等.非制式槍支殺傷力標準的實驗研究[J].福建警察學院學報,2008,2.

[9] 季峻.關于槍支殺傷力鑒定的討論[J].江蘇公安?？茖W校學報,2000,6.

[10] 馮軍.刑法教義學的立場和方法[J].中外法學,2014,1.

[11] 張明楷.簡評近年來的刑事司法解釋[J].清華法學,2014,1.

[12] 陳志軍.槍支認定標準劇變的刑法分析[J].國家檢察官學院學報,2013,5.

(責任編輯：黃春燕)

What Can Do and What Can not Do for Judicial Interpretation of Criminal Law

YeLiang-fang

(Guanghua Law School of Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310008)

The verdicts of two cases—‘online purchasing of fake guns’ and ‘messing with a nest’, show that the strict implementation of law will result in judicial dilemma, if there are defects in law orits judicial interpretation. Although, it is impossible for human beings to be always full of wisdom and to make each judgment or decision without any mistake butsometimes, articles of law could also have defects in itself. Under the principal of legal dogmatism, the judicial interpretation should be illustrative not overriding. That is, judicial interpretation can only clarify and refine the rule created by law, but cannot create a new rule; it can only serve as a guiding rule, but not as a mandatory rule; can only take administrative regulations as constituent elements of supplementary means of interpretation, but not a criterion of conviction and sentence, which is adopted unconditionally.

case of online purchasing of fake gun; case of messing with a bird’s nest; judicial interpretation; administrative rule; legal dogmatism

1002—6274(2016)06—017—12

本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果、2016年國家社科基金重點項目“風險社會視閾下刑事立法科學性研究”(16AFX009)的階段性成果。

葉良芳(1970-)，男，浙江開化人，法學博士，浙江大學光華法學院教授、博士生導師，研究方向為刑法學。

DF611

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