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        主題:“流量劫持”的刑法規(guī)制及完善*

        2016-02-11 21:14:58孫道萃
        中國檢察官 2016年8期
        關(guān)鍵詞:競合計算機信息刑法

        文◎?qū)O道萃

        主題:“流量劫持”的刑法規(guī)制及完善*

        案名:被告人付某、黃某破壞計算機信息系統(tǒng)罪案集

        文◎?qū)O道萃**

        通過民事手段規(guī)制“流量劫持”行為,可以保護用戶自主使用權(quán)和市場正常經(jīng)營秩序?!傲髁拷俪帧眹乐仄茐木W(wǎng)絡(luò)安全,應(yīng)當入罪處罰,可能構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪以及破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。提供“流量劫持”技術(shù)或幫助實施“流量劫持”也涉嫌構(gòu)成犯罪。“流量劫持”兼具非法控制和破壞行為的屬性,導致罪名之間出現(xiàn)競合。對此,應(yīng)當通過立法擴大法益范圍與優(yōu)化行為類型加以化解,司法解釋和案例指導制度可以輔助解決。

        流量劫持非法控制破壞司法競合立法完善

        一、兩份“流量劫持”有罪判決引發(fā)的思考

        案件一:從2013年底至2014年10月,被告人付某等人租賃多臺服務(wù)器,使用惡意代碼修改互聯(lián)網(wǎng)用戶路由器的DNS設(shè)置,進而使用戶登錄“2345.com”等導航網(wǎng)站時,跳轉(zhuǎn)至其設(shè)置的“5w.com”導航網(wǎng)站,再將獲取的互聯(lián)網(wǎng)用戶流量出售給“5w.com”導航網(wǎng)站所有者杭州某公司。經(jīng)查,兩名被告人違法所得達75.47萬余元。法院審理認為,被告人付某、黃某違反國家規(guī)定,對計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進行修改,后果特別嚴重,已構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。[1]

        案件二:2008年10月起,被告人施某在中國某有限公司重慶網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控維護中心核心平臺部工作,負責業(yè)務(wù)平臺數(shù)據(jù)配置。2013年2月至2014年12月,被告人施某等人為謀取非法利益,違反國家規(guī)定,先后對某重慶分公司互聯(lián)網(wǎng)域名解析系統(tǒng) (DNS)進行非法控制,施某等人分別獲利157萬余元不等。法院認為,被告人施某等共同違反國家規(guī)定,非法控制計算機信息系統(tǒng)的域名解析系統(tǒng),后果特別嚴重,構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。[2]

        “流量劫持”作為新型的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為,長期處于刑事制裁的邊緣。前述兩個案件是龐大的“流量劫持”現(xiàn)象中的兩個特例,也是目前僅有的兩個有罪判決。其中,案件一被公認是國內(nèi)首例“流量劫持”案。有罪判決具有鮮明的先例效應(yīng),成為今后追究 “流量劫持”行為刑事責任的司法標桿。但是,在作為犯罪論處時,尚有諸多新問題需要厘清和解決。比如,同為以DNS攻擊實施的“流量劫持”危害行為,兩個有罪判決的定性存在較大差異。既暴露非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的司法競合問題,也折射出當前立法應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)范不足,更反映網(wǎng)絡(luò)犯罪理論研究的深層次短板。

        二、“流量劫持”的民事規(guī)制乏力

        所謂“流量劫持”,一般是指“利用各種惡意軟件修改瀏覽器、鎖定主頁或不停彈出新窗口,強制用戶訪問某些網(wǎng)站,從而造成用戶流量損失的情形”。當前,可以分為域名劫持與數(shù)據(jù)劫持兩大類型。典型的劫持方式包括DNS域名解析、植入木馬、彈窗與廣告插件等,具體做法包括Hub嗅探、MAC欺騙、MAC沖刷、ARP攻擊、DHCP釣魚、DNS劫持、CDN入侵、路由器弱口令、路由器CSRF、PPPoE釣魚、蜜罐代理、WiFi弱口令、WiFi偽熱點、WiFi強制斷線、WLAN基站釣魚等。但是,“流量劫持”作為嚴重的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)失范行為,并非純粹的“偷流量”,“偷流量”中的“流量”一般是指網(wǎng)絡(luò)流量或手機流量等,在實踐中可能涉嫌構(gòu)成盜竊罪或非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

        “流量劫持”現(xiàn)象早已有之,甚至已經(jīng)變成網(wǎng)絡(luò)空間安全的“毒瘤”?!吨袊ヂ?lián)網(wǎng)法律與政策研究報告(2013)》指出,流量劫持作為新型的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為,亟待立法規(guī)制。[3]但是,長期以來,主要依靠兩種民事救濟方式:(1)民事起訴索賠。在“3B”大戰(zhàn)一案中,360對百度搜索結(jié)果進行標注甚至篡改,并向用戶宣傳安裝360瀏覽器,百度因此向法院起訴360。法院認定,360以用戶安全為名義,對百度搜索結(jié)果進行插標,干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行,判決其賠償百度40萬元。2015年底,百度與搜狗圍繞“流量劫持”問題再次“互撕”。法院認定搜狗構(gòu)成不正當競爭,責令賠償經(jīng)濟損失。隨后,今日頭條、美團大眾點評網(wǎng)、360、騰訊、微博、小米科技發(fā)布《六公司關(guān)于抵制流量劫持等違法行為的聯(lián)合聲明》。(2)民事訴前禁止令的先例。在2015年的“雙十一”來臨之際,天貓、淘寶向浦東法院提出訴前行為保全申請,請求法院禁止兩家公司繼續(xù)以 “幫5淘”(“幫5買”網(wǎng)站推出的“幫5淘”網(wǎng)頁插件,名為比價軟件,實為劫持流量的惡意插件,安裝后很難卸載。)網(wǎng)頁插件的形式,對申請人實施不正當競爭行為。最終法院支持淘寶的訴前禁止令的請求。

        當前,通過民事救濟方式規(guī)制“流量劫持”行為,對維護互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的公平競爭秩序有積極意義,卻忽視用戶的合法權(quán)益,更忽視保護網(wǎng)絡(luò)安全的重要意義。然而,厚此薄彼的做法無法實現(xiàn)最大的治理效益。反而,由于刑法并無相關(guān)的直接規(guī)定,單純民事救濟手段容易導致“流量劫持”遁入“無法”的空間地帶,間接充當縱容其成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下快速牟利的違法犯罪手段的幫兇。

        三、“流量劫持”的刑事制裁原理

        “流量劫持”首先侵犯用戶、企業(yè)以及第三人的合法自主使用權(quán)益,也破壞網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)營秩序,更嚴重破壞網(wǎng)絡(luò)空間安全。因此,民事救濟方式具有局限性,將其入罪是刑法積極維護網(wǎng)絡(luò)空間安全的必然體現(xiàn)。

        (一)并非所有的“流量劫持”行為都應(yīng)當入罪

        “流量劫持”單純作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為而言,具有一定的中立性。然而,當其作為排斥競爭對手和牟取非法競爭利益時,則可能屬于不正當競爭行為,甚至涉嫌構(gòu)成犯罪。由此,部分嚴重的“流量劫持”行為可能構(gòu)成犯罪。一般而言,“流量劫持”在實施方法或?qū)崿F(xiàn)技術(shù)上可以分為軟性與硬性兩種。軟性的“流量劫持”并未采取技術(shù)手段侵入計算機信息系統(tǒng),而是采取核心關(guān)鍵詞的替換等手段,典型的如“3B”大戰(zhàn)一案,一般應(yīng)當定性為不正當競爭行為。硬性的“流量劫持,是指采取破壞計算機信息系統(tǒng)正常運行的方式劫持流量,應(yīng)當構(gòu)成犯罪。換言之,當采用DNS劫持、用戶端植入插件或代碼等手段時,往往屬于硬性的“流量劫持”,可能涉嫌破壞計算機信息系統(tǒng)安全,目前的兩個有罪判決即是示例。無論屬于軟性還是硬性的“流量劫持”,對于用戶而言,往往只能選擇民事救濟手段,除非伴隨獲取個人信息與竊取財產(chǎn)等危害行為。這也是民事救濟方式的弊端之一所在。

        (二)“流量劫持”構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的理由

        當前,刑法并未規(guī)定“流量劫持”中的“流量”屬于財產(chǎn),用戶流量流失以及各方遭受的經(jīng)濟損失也難以歸入財產(chǎn)犯罪。但是,硬性的“流量劫持”行為客觀上導致計算機信息系統(tǒng)被植入惡意軟件,并危害網(wǎng)絡(luò)的正常運行,是對計算機信息系統(tǒng)的破壞。換言之,采取域名解析等技術(shù)手段方式時,必然對網(wǎng)絡(luò)用戶的計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理的數(shù)據(jù)進行修改、增刪等行為,從而具備破壞計算機信息系統(tǒng)罪的客觀要件。從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的屬性看,“流量劫持”的本質(zhì)是數(shù)據(jù)沒有加密保護,傳輸中機密性和完整性就可能受損。據(jù)此,“流量劫持”破壞正常或完整的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)運行與程序活動,也直接破壞網(wǎng)絡(luò)空間安全。因而,構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

        (三)“流量劫持”構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的理由

        在案件二中,雖然也采用DNS域名解析的方式,但法院最終認為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。其合理性在于:“流量劫持”首先表現(xiàn)為非法控制互聯(lián)網(wǎng)域名解析系統(tǒng),同時致使用戶訪問被劫持的網(wǎng)站時,強行跳轉(zhuǎn)到另外的頁面,用戶實際訪問的頁面與用戶輸入的網(wǎng)址不同;或者致使在用戶訪問網(wǎng)站時,自動加入推廣商的代碼。這其實違背計算機信息系統(tǒng)合法用戶的意愿,恣意操作該計算機信息系統(tǒng)或掌握其活動的行為。易言之,“流量劫持”行為未經(jīng)權(quán)利人允許,違背用戶與企業(yè)意愿,采取非法代替操作、非法掌握用戶與企業(yè)的運行行為及數(shù)據(jù)等技術(shù)手段,導致正常的網(wǎng)絡(luò)運行控制權(quán)喪失,[4]已經(jīng)完全“非法控制”計算機信息系統(tǒng)。因此,構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪,但與破壞計算機信息系統(tǒng)罪產(chǎn)生競合問題。

        (四)“流量劫持”涉嫌構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

        “流量劫持”作為典型的網(wǎng)絡(luò)流氓行為,實質(zhì)是通過的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段,保持非法的壟斷地位或非法侵占其他競爭對手的網(wǎng)絡(luò)資源并牟取暴利。作為新型的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為,嚴重干擾正常的網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)營秩序,同時侵犯消費者的合法權(quán)益。特別是在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,網(wǎng)絡(luò)流量成為信息服務(wù)與數(shù)據(jù)競爭的核心因素,放任“流量劫持”行為不管,將嚴重破壞互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、用戶與第三方之間的良性網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境。因此,即使不采取破壞計算機信息系統(tǒng)等硬性方式實施,“流量劫持”也可能涉嫌構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪,而非必然只能由民事救濟手段介入。但是,破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的制定背景仍然是傳統(tǒng)的現(xiàn)實物理社會,導致對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的兼容性明顯不足,明顯匱乏規(guī)制新型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪的能力。[5]由此,傳統(tǒng)意義的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪介入“流量劫持”缺乏有效的規(guī)范依據(jù),除非進行“網(wǎng)絡(luò)化”改造并植入網(wǎng)絡(luò)因素。

        (五)提供“流量劫持”與幫助實施行為涉嫌構(gòu)成犯罪

        當前,兩個有罪判決主要是對使用“流量劫持”行為加以制裁。但是,提供“流量劫持”技術(shù)或幫助實施“流量劫持”的行為同樣值得處罰。首先,提供或明知他人實施侵入和非法控制計算機信息系統(tǒng)的,提供DNS等硬性的“流量劫持”程序或工具的,在達到情節(jié)嚴重時,構(gòu)成《刑法》第285條的 3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。其次,當明知他人利用“流量劫持”等手段實施犯罪的,提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持或其他技術(shù)幫助的,構(gòu)成第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。顯然,已有的兩個有罪判決并未介入。

        總之,“流量劫持”是嚴重的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為,明顯干擾正常的網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)營秩序。然而,單純依靠民事救濟方式并不妥當,既忽視用戶的自主權(quán),也忽視網(wǎng)絡(luò)安全的重要地位。無論是硬性還是軟性的“流量劫持”行為,都可能侵犯網(wǎng)絡(luò)安全刑法法益,受害者不再是獨立的用戶、企業(yè)或者市場經(jīng)營秩序。這正是上升到刑事制裁層面的根本理由。兩個有罪判決聚焦非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪并無不當,卻也遺漏“流量劫持”嚴重破壞網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)營秩序的客觀事實,破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“網(wǎng)絡(luò)化”轉(zhuǎn)型刻不容緩。此外,對于非法提供“流量劫持”技術(shù)和幫助實施“流量劫持”的嚴重行為,應(yīng)當加以處罰。

        四、“流量劫持”的立法規(guī)制完善

        “流量劫持”的適法困難暴露了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法規(guī)定仍有漏洞,司法競合現(xiàn)象也暗示網(wǎng)絡(luò)犯罪立法規(guī)定有待升級整合?,F(xiàn)行刑法仍以傳統(tǒng)物理現(xiàn)實社會為制定背景,逐漸脫離網(wǎng)絡(luò)空間社會的代際變遷與新型需要。傳統(tǒng)刑法理論體系的“網(wǎng)絡(luò)化”是必然的發(fā)展趨勢,“流量劫持”可以作為轉(zhuǎn)型的一個切入口。

        (一)司法競合的客觀必然性及其克服

        對于“流量劫持”行為,實踐中長期依靠民事規(guī)制手段有其客觀性。除了網(wǎng)絡(luò)安全保護思維更新遲緩外,刑法立法的不足是重要內(nèi)因。進言之:(1)1997年《刑法》第286條早就規(guī)定破壞計算機信息系統(tǒng)罪,但是,司法機關(guān)一直未啟用,首先表明尚未充分認識到網(wǎng)絡(luò)安全的重要性、網(wǎng)絡(luò)安全威脅的多樣化。目前,盡管已有按照破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處的判決,然而,擱置第286條而長期不啟用,更從側(cè)面反應(yīng)司法保護理念的遲延,以及網(wǎng)絡(luò)犯罪立法更新的不足。(2)《刑法修正案(七)》增加第285條第2款并確立非法控制計算機信息系統(tǒng)罪,“非法控制”作為危害行為的關(guān)鍵詞,從規(guī)范角度可以闡明“流量劫持”作為技術(shù)危害行為的本質(zhì)特征,是其被援引的主要原因。雖然豐富定罪的選項,卻引發(fā)了非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的司法競合難題。這說明立法修改未能全盤考慮,修改的“碎片化”痕跡過重。(3)破壞計算機信息系統(tǒng)罪與非法控制計算機信息系統(tǒng)罪,分別是1997年《刑法》與《刑法修正案(七)》的產(chǎn)物。相隔十二年的兩個罪名,在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生了翻天覆地的巨變之際,發(fā)生競合現(xiàn)象,充分說明立法更新不足是重要的內(nèi)因,已有立法規(guī)定對新生事物的適宜性不斷下降。為此,應(yīng)當從立法方面加以解決。(4)盡管立法完善是最終途徑,然而,暫時可以考慮由最高人民法院或最高人民檢察院發(fā)布指導性案例,發(fā)揮案例指導制度在解決新型、疑難、典型案件的法律適用上的獨特作用。實際上,已有的兩個有罪判決可以作為發(fā)布指導案例的來源,以此明確適用的法理基礎(chǔ)與區(qū)分標準。

        (二)危害行為競合是實質(zhì)內(nèi)容

        從當前兩個有罪判決看,其實各有道理:(1)“流量劫持”既符合“非法控制”的危害行為特征,也滿足“破壞”的危害行為屬性。從“非法控制”與“非法破壞”的內(nèi)在邏輯看,應(yīng)當是特殊與普遍的關(guān)系,“非法控制”顯然可以作為“破壞”的特殊行為對待。因而,論處非法控制計算機信息系統(tǒng)罪更妥。(2)從法定刑的檔次看,破壞計算機信息系統(tǒng)罪嚴于非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。如果遵循競合形態(tài)一般所主張的“從一重處罰”原則,更宜論處破壞計算機信息系統(tǒng)罪。然而,同案同判的效果終至落空,不利于法治的統(tǒng)一。據(jù)此,非法控制與破壞都可以概括在“流量劫持”的技術(shù)特征與危害結(jié)果,是競合的實質(zhì)內(nèi)容。進而,也促發(fā)兩個關(guān)聯(lián)法條之間的競合,也即究竟是特殊優(yōu)于普通、還是重法優(yōu)于輕法的分歧,實踐中可能基于重罰的立場而選擇后者,卻也忽視危害行為類型才是最重要的區(qū)分因素。(3)對于兩個有罪判決暴露的競合問題,刑法解釋幾乎鞭長莫及。無論將“流量劫持”嚴格解釋為“非法控制”計算機信息系統(tǒng)的行為,還是限制解釋為“破壞”計算機信息系統(tǒng)的行為,都難逃司法競合的命運。因此,刑法解釋在解決傳統(tǒng)刑法理論的網(wǎng)絡(luò)化問題時較為乏力。

        (三)立法完善的基本思路

        為了充分提升刑法保護網(wǎng)絡(luò)安全的針對性,為了從立法環(huán)節(jié)克服“適用困難”現(xiàn)象,立法完善是避免當前處置“流量劫持”等新型問題時出現(xiàn)競合難辨的合理出路。簡言之:(1)優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)危害行為的類型結(jié)構(gòu)。1997年刑法以計算機1.0時代為背景,第285條和第286條的犯罪對象以及犯罪客體大同小異,危害行為分別是“侵入”和“破壞”。但是,從語言邏輯與罪狀內(nèi)容看,“破壞”可以包含任何網(wǎng)絡(luò)危害行為,人為制造了競合的內(nèi)因。經(jīng)過《刑法修正案(七)》修改后,第285條第2款、第3款分別增加 “非法控制”、“非法獲取”以及“非法提供”,但是,“破壞”仍可以包含新增的危害行為。[6]畢竟立法理念與技術(shù)并未脫離1997年刑法及其制定背景?!缎谭ㄐ拚福ň牛吩俅涡薷暮?,由于聚焦以信息網(wǎng)絡(luò)為核心的網(wǎng)絡(luò)2.0時代,所以,犯罪對象和犯罪客體發(fā)生了一定的變化。第286條之一、第287條之一、第287條之二分別增加“拒不履行”、“非法利用”和“幫助”三種具體行為,從而與“破壞”保持相對的界限。然而,對于“流量劫持”的規(guī)范評價而言,《刑法修正案(九)》對危害行為的補強難以產(chǎn)生直接作用。由于“破壞”作為危害行為具有很強的包容性,“非法控制”可以理解為特殊行為,是導致網(wǎng)絡(luò)罪名發(fā)生競合的根本原因。因此,網(wǎng)絡(luò)危害行為的類型化升級甚至重要,而且應(yīng)當結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪對象與網(wǎng)絡(luò)安全法益作出同步的調(diào)整。(2)網(wǎng)絡(luò)犯罪對象應(yīng)當精確化。第286條是1997年刑法的產(chǎn)物,當時并未充分考慮到網(wǎng)絡(luò)社會的高度發(fā)達以及網(wǎng)絡(luò)犯罪的迅猛推進,犯罪對象是計算機信息系統(tǒng)及其運行安全。將“破壞”作為核心關(guān)鍵詞,具有“兜底”之用,可以更好地涵蓋第285條規(guī)定之外的其他計算機(信息)系統(tǒng)。易言之,“破壞”作為危害行為的實質(zhì)內(nèi)容,可以輻射范圍較廣的計算機信息系統(tǒng)及其運行情形。而且,《刑法修正案(七)》增加的第285條第2、3款仍以相同的犯罪對象為修改內(nèi)容,導致后續(xù)增加的罪名與原有罪名之間容易出現(xiàn)競合關(guān)系。相比之下,《刑法修正案(九)》的犯罪對象是信息網(wǎng)絡(luò)及其管理秩序。[7]犯罪對象明顯不同,相應(yīng)的犯罪行為也不盡相同。由于注重設(shè)計新增罪名與既有罪名的罪狀差異,避免了新舊罪名的行為競合。第286條一共包括三款,各自的犯罪對象是系統(tǒng)功能、應(yīng)用程序與數(shù)據(jù),而其修改方向之一是拆分犯罪對象,拆分后的對象不應(yīng)當存在重復或明顯的交叉,力圖避免與其他罪名的競合?!傲髁拷俪帧钡姆缸飳ο笫切畔⑾到y(tǒng)與信息數(shù)據(jù),考慮到第285條第2款可以保護網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全法益,修改后的第286條便無需重復設(shè)置相同的犯罪對象。(3)具體網(wǎng)絡(luò)安全法益的精細化。網(wǎng)絡(luò)犯罪對象的精細化可以促使網(wǎng)絡(luò)危害行為的類型化,而其前提是網(wǎng)絡(luò)安全法益同步實現(xiàn)類型化,實現(xiàn)協(xié)同的效應(yīng)。從而,可以在罪狀層面實現(xiàn)無縫對接與內(nèi)容整合,避免網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的內(nèi)部競合,提高立法的科學化水平。總體而言:一方面,要逐步消除 1997年刑法確定的計算機信息系統(tǒng)安全這一陳舊的法益內(nèi)容。在網(wǎng)絡(luò)空間社會全面覆蓋之際,網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害網(wǎng)絡(luò)安全法益,既包括網(wǎng)絡(luò)信息安全,也包括大數(shù)據(jù)安全等。另一方面,不同的危害行為搭配不同的犯罪對象后,直接侵害的具體法益內(nèi)容不盡相同。因此,直接法益的精細化至關(guān)重要,可以實現(xiàn)不同犯罪對象與危害行為的優(yōu)化搭配。網(wǎng)絡(luò)安全法益的類型化是合理布局網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的前提,從立法目的與立法技術(shù)層面可以預先排除競合的概率。以《刑法修正案(九)》為例,新增加的第286條之一、第287條之一、第287條之二,將法益鎖定為“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序”,[8]分別通過拒不履行安全管理義務(wù)、非法利用的預備行為、非法的片面技術(shù)幫助行為共三種具體的危害行為類型加以體現(xiàn),并作用于不同的信息對象?!傲髁拷俪帧敝饕茐木W(wǎng)絡(luò)安全與信息系統(tǒng)的正常運行,更符合非法控制計算機信息系統(tǒng)罪保護的法益;第286條拆分后,具體法益的內(nèi)容應(yīng)當避免再次重復保護。

        總之,“流量劫持”行為再次考驗傳統(tǒng)刑法理論應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)安全風險的能力與適宜性。司法實踐證明,傳統(tǒng)刑法理念滯后與立法不足等老問題相繼呈現(xiàn)。立法完善是解決“流量劫持”適法困難的終極途徑,也再次說明傳統(tǒng)刑法理論體系的“網(wǎng)絡(luò)化”進化與變革應(yīng)當加速推進。但是,依靠修修補補方式不足以應(yīng)對現(xiàn)實挑戰(zhàn),網(wǎng)絡(luò)犯罪立法需要有長遠的規(guī)劃、合理的布局,同步修改總則和分則的內(nèi)容,協(xié)調(diào)立法修改與理論調(diào)整的步調(diào)?!熬W(wǎng)絡(luò)刑法學”作為未來的刑法理論形態(tài),是因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間社會的“猜想”,具備自如應(yīng)對諸如“流量劫持”等新問題與新挑戰(zhàn)的能力,而有序的立法完善是促成“網(wǎng)絡(luò)刑法學”實現(xiàn)的內(nèi)生性動力。盡管如此,刑法解釋、案例指導制度仍可以發(fā)揮一定的積極作用。

        注釋:

        [1]王治國:《瀏覽器主頁被篡改鎖定終于有人管了》,載《人民法院報》2015年11月11日。

        [2][2015]渝法刑初字第00666號。

        [3]張維:《流量劫持客戶端干擾等亟待規(guī)制》,載《法制日報》2014年7月16日。

        [4]黃太云:《〈刑法修正案(七)〉解讀》,載《人民檢察》2009年第17期。

        [5]孫道萃:《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的網(wǎng)絡(luò)化動向與應(yīng)對》,載《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2016年第1期。

        [6]孫道萃:《移動智能終端網(wǎng)絡(luò)安全的刑法應(yīng)對——從個案樣本切入》,載 《政治與法律》2015年第11期。

        [7]趙秉志:《中國刑法的最新修正》,載《法治研究》2015年第6期。

        [8]高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第七版),北京大學出版社、高等教育出版社2016年版,第535頁。

        *本文系2015年度最高人民檢察院理論研究所重點課題《檢察機關(guān)對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督》(課題編號:GJ2015B02)的階段性研究成果。
        **華南理工大學法學院講師,華南理工大學互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心成員,法學博士[510006]

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