文◎高小艷

非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品案的審查批捕要點
——以郭某某案為例

文◎高小艷*

為適應(yīng)暴恐活動犯罪的發(fā)展變化,維護國家安全、公共安全和公民生命財產(chǎn)安全,《刑法修正案(九)》加大了對恐怖主義犯罪的懲治力度,將非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的相關(guān)物品納入犯罪。在相應(yīng)司法解釋尚未出臺的背景下，如何準確適用是司法者當前面臨的迫切問題。本文以郭某某非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品案為例，通過對《刑法修正案(九)》第120條之六規(guī)定的分析和思考，總結(jié)審查批捕此類案件的要點。

明知 情節(jié)嚴重 審查要點

［基本案例］犯罪嫌疑人郭某某（男，49歲，漢族）于2016年2、3月份在其微信朋友圈內(nèi)看到一段暴恐音視頻，看完該視頻其認為很震撼，其將上述視頻下載存儲在手機內(nèi)并通過微信轉(zhuǎn)給2、3個好友。2016年6月10日，郭某某欲清理手機內(nèi)存空間遂在家中使用手機將上述暴恐音視頻上傳至某網(wǎng)絡(luò)云盤。后發(fā)現(xiàn)上傳的內(nèi)容、格式不對，遂將網(wǎng)絡(luò)云盤上的內(nèi)容刪除。

2016年6月23日，某市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊偵獲郭某某使用網(wǎng)絡(luò)云盤上傳的暴恐音視頻。經(jīng)有害信息查控系統(tǒng)認定，上述視頻為二級暴恐音視頻。2016年6月25日，偵查人員對郭某某的住所進行搜查，發(fā)現(xiàn)郭某某隨身攜帶的手機內(nèi)存儲了上述視頻，后對該手機予以扣押并將郭某某傳喚到案。

在案主要證據(jù)：證實涉案暴恐音視頻系二級暴恐音視頻及郭某某曾因拒不執(zhí)行判決、裁定罪被上網(wǎng)抓逃后被抓獲到案的書證；某市公安局反恐總隊關(guān)于對郭某某持有視頻內(nèi)容的審查意見；對涉案手機的搜查、扣押筆錄；涉案手機存儲暴恐音視頻的路徑勘查筆錄；證實視頻內(nèi)容的視聽資料；犯罪嫌疑人郭某某的四次供述。

《刑法修正案(九)》在《刑法》第120條后增加之六規(guī)定：“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，進一步加大了對恐怖主義犯罪的懲治力度。在相應(yīng)司法解釋尚未出臺的背景下，下文結(jié)合實務(wù)辦案，總結(jié)此類案件的審查要點。

一、行為人主觀明知是宣揚恐怖主義、極端主義的物品

非法持有恐怖主義、極端主義物品罪是指明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重的行為。對于此類案件首先要審查行為人主觀上明知是宣揚恐怖主義、極端主義的物品。

“明知”是指知道或者應(yīng)當知道。由于“明知”屬于證據(jù)采納、事實認定方面的推定規(guī)則，在新的司法解釋尚未出臺前，對“明知”的認定，可參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，結(jié)合案件具體情況，堅持重證據(jù)、重調(diào)查研究，以行為人實施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷。

就本文案例而言，行為人供認其在微信朋友圈看到涉案暴恐音視頻后認為恐怖殘忍、震撼，但辯稱其認為該視頻應(yīng)該不是對社會有害的東西才將視頻下載存儲并轉(zhuǎn)給朋友。結(jié)合行為人的相關(guān)背景來看：其年齡49歲，高中文化水平，兒子在英國讀書。曾系某公司經(jīng)理，公司倒閉后因拒不執(zhí)行判決、裁定罪被上網(wǎng)抓逃后被抓獲到案，平時在居住小區(qū)內(nèi)做中醫(yī)正骨。綜合考慮其一貫表現(xiàn)、具體行為及年齡、認知和受教育程度，職業(yè)經(jīng)歷來看，其應(yīng)當知道上述視頻為法律所禁止，系對社會有害的東西，故其辯解不成立?，F(xiàn)有證據(jù)能夠認定其主觀上“明知”系宣揚恐怖主義、極端主義的物品。

對于此類案件，在具體審查認定行為人主觀明知時需重點考慮以下幾點：一是行為人所持涉恐物品的來源。除涉恐圖書外，當前恐怖分子往往借助網(wǎng)絡(luò)平臺將含有暴力恐怖內(nèi)容的文件、視頻上傳到網(wǎng)絡(luò)或是隱藏在手機軟件中，增加用戶瀏覽或下載的可能。實踐中不排除行為人并不知道自己下載、存儲了上述物品。行為人對其所非法持有的宣揚恐怖主義、極端主義資料確實不知道或不應(yīng)當知道時,不應(yīng)認定行為人在主觀上存在犯罪故意。二是行為人是否觀看、知曉系宣揚恐怖主義、極端主義的物品。針對行為人辯解稱其下載并存儲了宣揚恐怖主義、極端主義的物品，但并未觀看，并不知曉物品的內(nèi)容，審查案件時需結(jié)合行為人瀏覽、播放記錄及認知來推定其主觀明知。三是行為人持有涉恐物品的數(shù)量。對于存儲大量涉恐圖書、音視頻或其他物品，數(shù)量超出日常生活可理解范圍，尚無其他證據(jù)證實其存儲有正當理由的或者經(jīng)行政處理過的，應(yīng)認定為主觀明知。四是行為人的身份背景?？疾煨袨槿耸欠袷亲诮倘耸浚袩o宗教信仰及其對現(xiàn)有恐怖主義的看法等，明確行為人是否屬于涉恐人員，是否存在恐怖主義的危險。

二、涉案物品系宣揚恐怖主義、極端主義的物品

《刑法修正案(九)》引入了包括“恐怖主義”“極端主義”“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”等一系列專門概念，從而將涉恐犯罪與普通犯罪相區(qū)別,進而采取特殊的刑事制裁措施。在涉恐犯罪的具體構(gòu)成中,上述概念均屬于構(gòu)成要件要素,需要在司法實務(wù)中予以科學而準確地認定。

《意見》規(guī)定：“對涉案宣傳品的內(nèi)容不作鑒定，由公安機關(guān)全面審查并逐一標注或者摘錄，與扣押、移交物品清單及涉案宣傳品原件一并移送人民檢察院審查。人民檢察院、人民法院應(yīng)當全面審查作為證據(jù)使用的涉案宣傳品的內(nèi)容?！钡谒痉▽嵺`中，因無客觀證據(jù)標準使得認定涉恐物品缺乏可操作性。2016年1月1日起施行的《反恐怖主義法》第3條規(guī)定了恐怖主義是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產(chǎn)，或者脅迫國家機關(guān)、國際組織，以實現(xiàn)其政治、意識形態(tài)等目的的主張和行為，并進一步明確了非法持有宣揚恐怖主義的物品的行為屬于恐怖活動。

據(jù)此，本文案例中書證證實郭某某上傳至某網(wǎng)絡(luò)云盤的暴恐音視頻經(jīng)鑒定為二級暴恐音視頻；市反恐總隊出具的審查意見證實郭某某持有的視頻主要內(nèi)容涉及宣揚恐怖主義和宗教極端思想，含有“伊斯蘭國”恐怖組織以極度血腥殘忍的手段實施集體處決的內(nèi)容，具有極強煽動性、示范性和暴力性，屬于典型的暴力恐怖視頻，危害程度極大。故可以認定郭某某非法持有的暴恐音視頻屬于宣揚恐怖主義、極端主義的物品。

本罪中的物品包括圖書、音頻視頻資料或者其他物品。如果行為人持有的物品并不是宣揚恐怖主義、極端主義的,也不構(gòu)成本罪。從“修九”的相關(guān)規(guī)定來看，把“恐怖主義”“極端主義”作為定語用來限定“圖書、音頻視頻資料或者其他資料”或者作為“宣揚”的對象，在其理解上應(yīng)當注意其作為“所推崇的理想觀點和主張”的一面。換言之，是指“通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織的主張”?！斗纯植乐髁x法》雖然規(guī)定了恐怖主義和恐怖活動的內(nèi)涵，但并未界定“極端主義”的概念?！皹O端主義”在《刑法》中第120條之三、之四、之五均有體現(xiàn)，實踐中還需根據(jù)《意見》的規(guī)定由公安機關(guān)來具體認定。作為司法機關(guān)，在對有關(guān)“恐怖主義”“極端主義”犯罪的成立條件的理解上，必須以“公共安全”即不特定或者多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)安全為中心來進行。具體來說，需結(jié)合日常生活的一般經(jīng)驗，全面審查作為證據(jù)使用的涉案宣傳品的內(nèi)容，從而確定行為人非法持有涉案物品是否會對不特定的多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)的安全造成威脅。

三、行為人非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品

“非法持有”是指沒有合法根據(jù)地實際占有、支配或者控制。隨身攜帶的屬于持有；在住處、所開汽車等本人能夠控制的地方存放的，也屬于非法持有。所謂非法，指的是沒有法律依據(jù)。根據(jù)國家法律、法規(guī)和具體的規(guī)章制度的規(guī)定,不屬于接觸、保管宣揚恐怖主義、極端主義物品的人員而使這些物品、資料、文件處于自己的實際支配之下，或者雖然屬于持有這些物品、資料的人員,但其在特定場合持有該文件、資料、物品沒有合法根據(jù)即為“非法”。刑法意義上的持有則是指以占有的意思實際支配,不論是行為人攜帶于身,還是存放于他處,只要某一事物實際置于行為人的控制之中即是持有。只要持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料,不能說明合法依據(jù)的,都視為“非法”,都屬于本罪的“持有”。

結(jié)合上述分析，本文案例中搜查、扣押及現(xiàn)場勘查筆錄證實郭某某隨身攜帶的手內(nèi)對實際存儲了涉案暴恐音視頻。郭某某亦供稱其在微信朋友圈看到該視頻后將視頻下載存儲在手機內(nèi)。郭某某不屬于接觸、保管宣揚恐怖主義、極端主義物品的人員，其在微信上觀看暴恐音視頻后沒有合法根據(jù)而實際存儲于其隨身攜帶的手機內(nèi)的行為屬于非法持有。

《刑法修正案（九）》第120條之六規(guī)定可有效規(guī)制實踐中非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品的行為，但對于通過恐怖主義網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)鏈接等方式主動觀看暴恐音頻視頻、即時學習瀏覽的行為則無法涵蓋于“非法持有”的法律含義之內(nèi)，因此也就無法依據(jù)該條款對該行為進行懲治。實踐中，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義分子將宣揚恐怖主義思想，或者制作爆炸物的演示視頻傳上網(wǎng)絡(luò)，我國網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機構(gòu)對其進行屏蔽之后，對于主動利用“翻墻”軟件，對上述內(nèi)容進行非法瀏覽、學習者，在沒有充分證據(jù)證明行為人是恐怖分子的情況下，可依據(jù)《反恐法》的規(guī)定對行為人予以行政處罰。

四、行為人非法持有涉案物品是否達“情節(jié)嚴重”標準

《刑法修正案(九)》第120條規(guī)定非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品“情節(jié)嚴重”的才予以入罪。關(guān)于“情節(jié)嚴重”，目前相關(guān)法律和司法解釋并沒有具體的規(guī)定。我國刑法中規(guī)定有不少持有型的犯罪，如非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪。作為持有對象的上述物品本身就具有侵害或者威脅刑法所保護的各種法益的屬性，如槍支、彈藥本身就是兇器，毒品本身就是危險品。因此，它們屬于法律、法規(guī)禁止個人持有或者非法持有的物品即違禁品。但“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”并不具有上述違禁品的性質(zhì)，其只能通過對他人的思想、觀念產(chǎn)生影響，然后通過受影響的他人而危害法益。換言之，其對具體保護法益的危險比上述持有型犯罪更為抽象、更為間接。也正因如此，與一般的持有型犯罪不同，成立本罪需要達到“情節(jié)嚴重”的要求。

判斷情節(jié)是否嚴重要從非法持有物品的數(shù)量、經(jīng)審查認定涉案物品的暴恐等級、物品的具體內(nèi)容、暴恐音視頻的時長、行為人持有后的后續(xù)行為以及查獲時的態(tài)度等綜合考慮。具體來說：一是持有的目的。如果不能查證行為人是為何目的持有這些物品,就依照本罪處理。如果能認定,則要按照本罪和目的行為所為之罪從一重罪處斷。當然，明知是涉恐圖書、音視頻及其他標識物予以存儲的，不排除出于好奇的動機，行為人沒有危害社會秩序、破壞民族團結(jié)和國家安全目的的可能。二是持有的數(shù)量。僅持有單個宣揚暴恐極端主義物品的，相比來說社會危險性相對較小。對于存儲大量涉恐圖書、音視頻或其他物品，數(shù)量超出日常生活可理解范圍或者經(jīng)行政處理過又非法持有的，可以認定情節(jié)嚴重。三是涉案物品的內(nèi)容、涉案暴恐音視頻的時長。行為人非法持有的涉案視頻時間長，物品內(nèi)容具有極強煽動性、示范性和暴力性，屬于典型的暴力恐怖視頻，危害程度極大的，可以認定達情節(jié)嚴重的標準。四是向特定他人或者不特定人傳播、轉(zhuǎn)發(fā)該物品的次數(shù)。行為人向具有恐怖主義、宗教極端主義思想背景的人或恐怖主義分子傳播、轉(zhuǎn)發(fā)涉案物品，造成嚴重后果的應(yīng)認定達情節(jié)嚴重的標準。

《反恐怖主義法》規(guī)定了恐怖活動組織的認定程序，同時對制作、傳播、持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品等違法行為,設(shè)置了一系列行政處罰措施,為反恐怖工作的開展提供了有力的法律武器。根據(jù)《反恐怖主義法》第80條規(guī)定，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)處10日以上15日以下拘留，可以并處1萬元以下罰款。實踐中，準確把握“情節(jié)嚴重”的標準，還需結(jié)合事實證據(jù)，綜合研判刑事犯罪與行政違法的界限。

據(jù)此，本文案例中犯罪嫌疑人郭某某非法持有一部暴恐音視頻，時長1分13秒，視頻經(jīng)鑒定具有極強煽動性、示范性和暴力性，屬于典型的暴力恐怖視頻。關(guān)于犯罪嫌疑人持有上述視頻并將視頻轉(zhuǎn)給朋友，后上傳至某網(wǎng)絡(luò)云盤的行為，現(xiàn)僅有犯罪嫌疑人供述證實其曾將上述視頻轉(zhuǎn)給朋友且系為清理手機空間遂請他人幫忙將包括上述視頻在內(nèi)的手機存儲內(nèi)容上傳至網(wǎng)絡(luò)云盤，無其他證據(jù)證明該視頻被他人瀏覽、下載、觀看。故現(xiàn)有證據(jù)不足以認定其非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品達“情節(jié)嚴重”的標準。綜合上述分析，某區(qū)人民檢察院對案例中的郭某某以不構(gòu)成犯罪不批準逮捕，建議區(qū)公安機關(guān)按照《反恐怖主義法》的規(guī)定給予行政處罰。

鑒于目前相關(guān)法律和司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴重”的把握尚未作出明確規(guī)定，故在實際辦案中，還需結(jié)合在案事實證據(jù)對行為人的主觀明知、主觀惡性、行為危害性等進行全面分析。

*北京市順義區(qū)人民檢察院助理檢察員［101300］