張峰振（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

論不當(dāng)行政行為的司法救濟(jì)*
——從我國(guó)《行政訴訟法》中的“明顯不當(dāng)行政行為”談起

張峰振
（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

新《行政訴訟法》將明顯不當(dāng)行政行為納入救濟(jì)范圍，符合構(gòu)建嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、加快建設(shè)法治政府的要求。在行政訴訟中，法院既審查合法性，也審查合理性，但只能對(duì)合法性問(wèn)題提供救濟(jì)。此即行政訴訟的“合法性救濟(jì)原則”。它是行政訴訟區(qū)別于行政復(fù)議的本質(zhì)特征。行政訴訟只能救濟(jì)明顯不當(dāng)行政行為，而不能救濟(jì)一般不當(dāng)行政行為。明顯不當(dāng)行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)宜采重大且明顯說(shuō)。明顯不當(dāng)行政行為被撤銷后法院應(yīng)同時(shí)判決重作一個(gè)行為。法院變更判決不宜適用于所有的明顯不當(dāng)行政處罰，應(yīng)限于涉及金錢或替代物的明顯不當(dāng)行政行為。司法建議救濟(jì)不當(dāng)行政行為的方式，值得商榷。

不當(dāng)行政行為；明顯不當(dāng)；行政行為；行政訴訟；司法救濟(jì)

不當(dāng)行政行為（以下有時(shí)簡(jiǎn)稱為：不當(dāng)行為），是指不符合合理行政、良好行政標(biāo)準(zhǔn)的行政行為。與違法行政行為一樣，不當(dāng)行為也會(huì)侵害相對(duì)人合法權(quán)益。如洛陽(yáng)市民舉報(bào)商戶拒開(kāi)發(fā)票獲1元獎(jiǎng)勵(lì)，感覺(jué)受辱起訴國(guó)稅局案；①孔璞：《獎(jiǎng)舉報(bào)者1元洛陽(yáng)國(guó)稅局成被告》，《新京報(bào)》2011年9月24日A 17版。馬隨意因獎(jiǎng)勵(lì)不足起訴咸陽(yáng)市秦都區(qū)灃東鎮(zhèn)人民政府案。②陜西省咸陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2001）咸行終字第12號(hào)行政判決書。這些案件的原告均認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害而起訴，但依照新近修訂前的我國(guó)《行政訴訟法》，被訴行為不屬于合法性問(wèn)題，原告均敗訴。

在全面推進(jìn)依法治國(guó)背景下，對(duì)不當(dāng)行政行為侵害的合法權(quán)益進(jìn)行司法救濟(jì)（以下有時(shí)簡(jiǎn)稱為：不當(dāng)行政行為的司法救濟(jì)），是堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范、公正文明執(zhí)法的要求，是深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府的要求，同時(shí)，也是形成嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系，建設(shè)法治國(guó)家的要求。因此，新修訂的我國(guó)《行政訴訟法》將明顯不當(dāng)行政行為納入對(duì)相對(duì)人救濟(jì)范圍。該法第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（六）明顯不當(dāng)?shù)摹！痹摲ǖ?7條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。”

將明顯不當(dāng)行政行為納入行政訴訟范圍必然促使人們重新思考行政訴訟的審查原則及救濟(jì)范圍?！缎姓V訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查?！睋?jù)此，合法性審查原則被學(xué)界稱之為行政訴訟最主要的基本原則或特有原則。③胡建淼：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第18頁(yè)；江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第34頁(yè)。國(guó)內(nèi)多數(shù)教科書、專著和論文基本堅(jiān)持此觀點(diǎn)。在《行政訴訟法》將明顯不當(dāng)行政行為納入救濟(jì)視野后，應(yīng)如何理解行政訴訟的合法性審查原則呢？合法性審查與合理性審查的關(guān)系又如何呢？作為兩種不同的救濟(jì)途徑，行政訴訟與行政復(fù)議的本質(zhì)區(qū)別是什么，行政訴訟救濟(jì)不當(dāng)行政行為的范圍有多大，如何識(shí)別明顯不當(dāng)行政行為，行政訴訟救濟(jì)不當(dāng)行政行為的方式有哪些，變更判決可否適用所有的明顯不當(dāng)行政處罰。這些問(wèn)題及其他相關(guān)爭(zhēng)議的澄清，對(duì)于新修訂的我國(guó)《行政訴訟法》的正確施行具有重要意義。

一、不當(dāng)行政行為司法救濟(jì)的原則

在現(xiàn)代政府體制下，行政權(quán)必須從屬于立法機(jī)關(guān)制定的法律，而行政權(quán)是否能夠依法行使亦部分依賴于司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的強(qiáng)度隨法律對(duì)行政權(quán)的約束強(qiáng)度不同而不同。如果法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)在某些條件下必須作出行政行為（即羈束行政），則司法權(quán)對(duì)行政行為的監(jiān)督就是嚴(yán)格的；如果法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)在某些特定條件下可以進(jìn)行裁量（即裁量行政），則司法權(quán)對(duì)行政行為的監(jiān)督就是寬松的。“法律約束的松動(dòng)相應(yīng)地引起了行政法院審查的松動(dòng)，因?yàn)樾姓ㄔ褐粚彶樾姓顒?dòng)的合法性。一旦行政機(jī)關(guān)享有裁量空間和判斷余地，它就享有‘最后決定’的權(quán)利?！雹躘德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124頁(yè)?！缎姓V訟法》第6條的合法性審查規(guī)定與此理論一脈相承。因此，在修訂前的《行政訴訟法》中，顯失公正的行政處罰僅被視作合法性審查的例外。但當(dāng)“明顯不當(dāng)行政行為”被寫入新《行政訴訟法》時(shí)，原本就備受質(zhì)疑的合法性審查與合理性審查二分原則的法律根基徹底動(dòng)搖。由此，有必要重新認(rèn)識(shí)行政訴訟的合法性審查原則。

合法性審查并不排斥合理性審查。首先，行政行為合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行政行為的合法要件，而合法要件中包含了合理性判斷要素。行政行為在符合全部合法要件的情況下才是合法的。這些合法要件是基于法律規(guī)定或法律原則存在的。它們包括：行政機(jī)關(guān)有權(quán)以行政行為方式作出決定；符合有關(guān)管轄權(quán)、程序和形式的規(guī)定；行政行為的內(nèi)容合法。⑤同上注，哈特穆特·毛雷爾書，第230頁(yè)。行政行為的內(nèi)容合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要包括：符合現(xiàn)行法律和法律原則；有授權(quán)根據(jù)；裁量沒(méi)有瑕疵；符合比例原則；符合確定性原則；基于法律邏輯和客觀范圍的其他合法性要件。⑥參見(jiàn)上注，哈特穆特·毛雷爾書，第237-240頁(yè)。由此可見(jiàn)，合法性要件中包含了合理性要素，如裁量沒(méi)有瑕疵、符合比例原則等。我國(guó)也有學(xué)者持此觀點(diǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為，“合法性審查包涵了合理性審查”；⑦張東煜：《論行政審判中的合理性審查問(wèn)題》，《法學(xué)評(píng)論》1993年第3期。“以合法性審查為原則并不絕對(duì)排斥合理性審查?！戏ㄐ耘c合理性只是程度上的區(qū)別，對(duì)于嚴(yán)重不合理的情形本質(zhì)上屬于違法?！雹嗤白ⅱ?，江必新、梁鳳云書，第38頁(yè)。其次，《行政訴訟法》及其司法解釋中也確認(rèn)了合理性審查情形。如《行政訴訟法》第70條與第77條規(guī)定的撤銷判決和變更判決適用情形中，就包括了對(duì)被訴行政行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)進(jìn)行合理性審查的情形。另外，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：《撤訴規(guī)定》）第1條也明確了行政訴訟可以審查行政行為的合理性。該條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為?！笨梢悦鞔_的是，如果不審查其合理性，就無(wú)法判斷被訴行為是否不當(dāng)。最后，從《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第56條第2項(xiàng)的規(guī)定中，可以判斷法院有權(quán)審查被訴行為的合理性。該條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求：……（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問(wèn)題的?！比绻ㄔ簾o(wú)權(quán)審查合理性問(wèn)題，則對(duì)合法而不合理的被訴行政行為，法院要么裁定不予受理，要么受理后裁定駁回起訴，而不是判決駁回訴訟請(qǐng)求。這說(shuō)明法院可以對(duì)被訴行政行為的合理性進(jìn)行實(shí)體審查。綜上，合法性審查并不排斥合理性審查。

法院可以審查被訴行為的合理性，并不代表法院可以對(duì)存在合理性問(wèn)題的不當(dāng)行為均有權(quán)救濟(jì)。有權(quán)審查不等于有權(quán)救濟(jì)。法院對(duì)不當(dāng)行為的救濟(jì)僅限于構(gòu)成違法的不當(dāng)行為。對(duì)于不構(gòu)成違法的不當(dāng)行為，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)在裁量范圍內(nèi)的合法行使。這是因?yàn)椴昧繖?quán)是行政權(quán)的最重要特征，它保證了行政權(quán)可以及時(shí)應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，適應(yīng)變動(dòng)不定的行政關(guān)系，從而有效調(diào)整行政秩序，塑造可期的法治狀況，實(shí)現(xiàn)普遍正義與個(gè)案正義的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。它是“政府和法律中創(chuàng)造性的主要來(lái)源”，⑨[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第27頁(yè)。也是立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的考量因素之一。在立法機(jī)關(guān)授予的裁量權(quán)范圍內(nèi)，行政權(quán)可以根據(jù)個(gè)案情況作出自己認(rèn)為符合法律正義的獨(dú)立判斷。如果司法權(quán)想替代先前的行政權(quán)作出判斷，有可能要么因?qū)I(yè)壁壘而無(wú)法勝任，要么因成本太高而無(wú)法承受。因此，在司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)上，立法機(jī)關(guān)賦予司法權(quán)可以審查行政行為的合理性，但對(duì)存在一般合理性問(wèn)題的行政行為不能干預(yù)，必須尊重行政主體的決定。這是司法權(quán)應(yīng)該秉持的一項(xiàng)基本原則。

綜上，行政訴訟中法院既審查被訴行為的合法性，也審查其合理性，但對(duì)行政相對(duì)人提供救濟(jì)的范圍仍然是在合法性范疇內(nèi)，對(duì)合法不合理的行政行為無(wú)權(quán)救濟(jì)。換言之，行政訴訟中法院可以審查不當(dāng)行政行為，但對(duì)于不構(gòu)成違法的不當(dāng)行政行為，無(wú)權(quán)實(shí)施救濟(jì)，而只能對(duì)構(gòu)成違法的不當(dāng)行政行為進(jìn)行救濟(jì)。因此，行政訴訟對(duì)不當(dāng)行政行為的救濟(jì)原則可以概括為“合法性救濟(jì)原則”，這也是行政訴訟區(qū)別于行政復(fù)議的本質(zhì)特征?；谛隆缎姓V訟法》第6條（修訂前為第5條）形成的通說(shuō)，將其命名為“合法性審查原則”其實(shí)并不準(zhǔn)確，容易引起誤讀。建議學(xué)界將“合法性審查原則”的提法改為“合法性救濟(jì)原則”。同時(shí)，在未來(lái)《行政訴訟法》再修訂時(shí)可將第6條修改為：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違法行政行為進(jìn)行糾正。”

二、不當(dāng)行政行為司法救濟(jì)的范圍

司法權(quán)救濟(jì)不當(dāng)行政行為的范圍是受到限制的，只有構(gòu)成違法的不當(dāng)行政行為才能尋求司法救濟(jì)。那么，哪些不當(dāng)行政行為屬于違法行政行為呢？

我國(guó)《行政訴訟法》第70條和第77條中的明顯不當(dāng)是否為違法行政行為呢？按照現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋，“明顯”指清楚地顯露出來(lái)，容易讓人看出或感覺(jué)到。⑩中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2002年版，第890頁(yè)。明顯不當(dāng)，指明顯不合理，顯而易見(jiàn)的不合理。合理原則在英國(guó)行政法上是一個(gè)基于判例建立起來(lái)的重要原則。在Associated Provincial Picture Housesv.Wednesbury Corporation（1948）案中，格林法官（Lord Greene,M.R.）提出了韋德內(nèi)斯伯里不合理原則（Wednesbury unreasonableness）：“有些事情如此荒謬以致具有一般理智的人都不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力?！痹贑ouncilof Civil Service Unionsv.M inister for the Civil Service（1985）案中，迪普洛克法官（Lord Diplock）提出了不合理的另一種解釋標(biāo)準(zhǔn)——“非理性”（irrationality）：“如此無(wú)視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問(wèn)題的正常人都不會(huì)同意它。”①[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第78-79頁(yè)。在英國(guó)，對(duì)上述合理性原則的違反，將構(gòu)成違法。在上述第一案中，格林法官將不合理（unreasonableness）視為行政裁量接受司法審查的理由。在上述第二案中，迪普洛克法官將不合理（unreasonableness）作為一種違法類型（a type of“illegality”）。②Carl Emery,Adm inistrative law:Legal Challenges to Office Action,London:Sweet&M axwell,1999,p96.與英國(guó)的合理性原則一樣，比例原則是起源于德國(guó)的一種解決裁量實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的核心技術(shù)。③余凌云：《英國(guó)行政法上的合理性原則》，《比較法研究》2011年第6期。比例原則主要適用于負(fù)擔(dān)行政行為，其內(nèi)容主要包括三個(gè)方面：妥當(dāng)性，即所采取的措施可以實(shí)現(xiàn)所追求的目的；必要性，即除采取的措施之外，沒(méi)有其他可以給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當(dāng)措施；相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例（狹義的比例性）。違反比例原則的行政行為屬于違法行為。④同前注④，哈特穆特·毛雷爾書，第238頁(yè)。

違反合理性原則的行政行為在我國(guó)《行政復(fù)議法》中有“明顯不當(dāng)”的表述，由于《行政復(fù)議法》規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)可以監(jiān)督審查行政行為的合法性和適當(dāng)性，無(wú)法確定行政復(fù)議中的明顯不當(dāng)行政行為是否屬于違法行為。在2014年我國(guó)《行政訴訟法》修改前，《行政訴訟法》中有“濫用職權(quán)”和“顯失公正”的表述。根據(jù)行政訴訟的合法性審查原則以及其所確定的違法行為形態(tài)，可以認(rèn)定濫用職權(quán)行政行為和顯失公正的行政處罰行為均屬于違法行為。但1989年《行政訴訟法》中未規(guī)定明顯不當(dāng)行政行為，所以無(wú)法確定該類行為是合法行為還是違法行為。盡管有學(xué)者早就提出“顯失公正”不如“明顯不當(dāng)”妥當(dāng)，因?yàn)楣齼H指不偏私，⑤朱新力：《行政處罰顯失公正確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)研究》，《行政法學(xué)研究》1993年第1期。這似乎表明顯失公正與明顯不當(dāng)含義相同，但這也僅是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，而非立法確認(rèn)。因此，就產(chǎn)生了對(duì)明顯不當(dāng)行政行為是否屬于合法行為的爭(zhēng)議。在唐慧申請(qǐng)永州市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)行政賠償案中，永州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，永州市勞教委撤銷勞動(dòng)教養(yǎng)決定的理由是“具體行政行為明顯不當(dāng)”，該行為未被確認(rèn)為違法，因此，不予國(guó)家賠償。但湖南省高院二審撤銷了一審判決，判決予以賠償，從而也間接確認(rèn)了明顯不當(dāng)行政行為的違法性。⑥湖南省高級(jí)人民法院（2013）湘高法行終字第26號(hào)行政判決書。將明顯不當(dāng)視為違法而納入司法審查范圍的案例，還有陸妙壽不服房屋拆遷裁決訴上海市松江區(qū)房屋土地管理局案，該案再審法院認(rèn)為：“松江區(qū)房地局所作裁決僅安排陸妙壽8平方米左右的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，缺乏合理性，原生效判決維持該房屋拆遷裁決不當(dāng)，應(yīng)予糾正?！雹咿D(zhuǎn)引自胡建淼：《論公法原則》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第268頁(yè)。

其實(shí)，關(guān)于行政行為合法性與合理性的關(guān)系，我國(guó)學(xué)者也給予了充分關(guān)注。有學(xué)者在梳理了相關(guān)研究后得出結(jié)論：“（1）合法性與合理性呈現(xiàn)出光譜的演變，即合理性到某一程度即為合法性的問(wèn)題；（2）合法性與合理性之間的分水嶺是隨著社會(huì)發(fā)展和法律政策變化而不斷移動(dòng)的，其趨勢(shì)為合法性的范圍不斷擴(kuò)大、合理性的范圍不斷收縮；（3）目前合法性與合理性之間的界限為明顯不合理，即弱于明顯不合理的為合理性問(wèn)題、等于或強(qiáng)于明顯不合理的為合法性問(wèn)題?！雹嘤烖S鍇：《論行政行為明顯不當(dāng)之定位——源于唐慧案的思考》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2013年第5期。

直到2014年11月1日我國(guó)《行政訴訟法》修改，將“行政處罰顯失公正”修改為“行政處罰明顯不當(dāng)”，以及在撤銷判決的情形中增加規(guī)定“行政行為明顯不當(dāng)”這種類型，明顯不當(dāng)行政行為的違法性質(zhì)才從法律上得以確立。

綜上，無(wú)論是從學(xué)理上，還是從法律上，明顯不當(dāng)行政行為都是作為違法行政行為被納入行政訴訟的審查范圍的。與之相反，一般不當(dāng)行政行為不屬于違法行政行為，當(dāng)然也不屬于行政訴訟救濟(jì)范圍。受行政訴訟救濟(jì)的明顯不當(dāng)行政行為是僅指結(jié)果的明顯不當(dāng)，還是包括事實(shí)認(rèn)定、法律適用、程序、結(jié)果等所有類型的不當(dāng)，需要研究。

明顯不當(dāng)行政行為主要發(fā)生于行政裁量領(lǐng)域。德國(guó)主流學(xué)說(shuō)認(rèn)為：“裁量的客體是法律后果，而不確定的法律概念和判斷余地的客體是法定事實(shí)要件?！雹偻白ⅱ埽啬绿亍っ谞枙?，第132-133頁(yè)。按此觀點(diǎn)，明顯不當(dāng)行政行為主要是指法律后果的明顯不當(dāng)，即行政行為結(jié)果的明顯不當(dāng)。但“不確定法律概念與裁量是否應(yīng)予區(qū)別，學(xué)說(shuō)上不無(wú)爭(zhēng)議”。②陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第253頁(yè)。英美學(xué)者對(duì)此多不作區(qū)分，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在解釋與適用法律時(shí)也具有裁量權(quán)，行政法規(guī)范中所運(yùn)用不確定法律概念意味著其授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)”。③周佑勇、鄧小兵：《行政裁量概念的比較觀察》，《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第4期。美國(guó)學(xué)者戴維斯給裁量所下的定義是：“只要公職人員權(quán)力的實(shí)際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量。”④同前注⑨，肯尼斯·卡爾普·戴維斯書，第2頁(yè)。他據(jù)此認(rèn)為：“裁量的運(yùn)用不僅存在于案件或問(wèn)題的最終處置方面，而且存在于每個(gè)中間步驟當(dāng)中；并且中間的選擇遠(yuǎn)多于最終的選擇。裁量并不限于實(shí)體性的選擇，而且還擴(kuò)展到程序、方法、形式、時(shí)限、強(qiáng)調(diào)的程度以及其他許多附屬性的因素?！雹萃白ⅱ幔夏崴埂た柶铡ご骶S斯書，第2-3頁(yè)。在韓國(guó)，學(xué)說(shuō)與判例均認(rèn)為，“沒(méi)有必要區(qū)分使用不確定概念時(shí)行政廳的判斷余地與裁量行為中的裁量權(quán)”。⑥[韓]金東熙：《行政法Ⅰ》，趙峰譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第198頁(yè)。“從內(nèi)容上嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，具有判斷余地的行政行為，應(yīng)判定為裁量行為?！雹咄献?，金東熙書，第198頁(yè)腳注[1]。我國(guó)亦有學(xué)者贊同域外的要件裁量說(shuō)，即行政行為的任何環(huán)節(jié)上都可能出現(xiàn)自由裁量問(wèn)題。裁量包括事實(shí)認(rèn)定的裁量、法定事實(shí)要件的裁量、程序裁量、結(jié)果裁量。⑧王振宇：《行政訴訟制度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第290-291頁(yè)。不當(dāng)行政行為包括目的不當(dāng)、錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定、不適當(dāng)?shù)目紤]、法律適用不當(dāng)、不作為和程序不當(dāng)六類。⑨王振宇、鄭成良：《對(duì)自由裁量行政行為進(jìn)行司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第3期。

筆者認(rèn)為，要件裁量說(shuō)更能體現(xiàn)行政主體享有權(quán)力的性質(zhì)，同時(shí)也符合我國(guó)的司法實(shí)踐。如在山東荷澤安邦勞動(dòng)就業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司等訴王沖不予受理工傷決定上訴案中，二審法院認(rèn)為一審法院撤銷不予受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)的具體行政行為是正確的，其理由之一就是“認(rèn)定工傷以勞動(dòng)關(guān)系存在為前提。勞動(dòng)行政部門，一審被告在作出被訴《工傷認(rèn)定申請(qǐng)不予受理決定書》時(shí)，沒(méi)有通知王沖主張的用人單位（即本案的上訴人）發(fā)表意見(jiàn)及提供證據(jù)，行政行為程序明顯不當(dāng)”。⑩山東省荷澤市中級(jí)人民法院（2015）荷行終字第11號(hào)行政判決書。

三、不當(dāng)行政行為司法救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)

行政行為的明顯不當(dāng)是僅指表面上的顯而易見(jiàn)，還是既包括表面上的顯而易見(jiàn)，也包括瑕疵程度上的嚴(yán)重性，值得討論。

對(duì)于行政行為無(wú)效的判定，現(xiàn)在各國(guó)基本采納重大且明顯說(shuō)。德國(guó)聯(lián)邦行政程序法吸收了明顯瑕疵說(shuō)。①同前注④，哈特穆特·毛雷爾書，第250頁(yè)。根據(jù)該理論，無(wú)效行政行為是指“存在嚴(yán)重瑕疵，而且根據(jù)對(duì)所有有關(guān)情況的理智判斷，認(rèn)為該瑕疵是明顯的”行政行為。②[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第83頁(yè)。確定明顯瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)，“既不是相對(duì)人的主觀想象，也不是受過(guò)訓(xùn)練的法學(xué)家的認(rèn)識(shí)能力，而是一個(gè)典型的、理智的公民的認(rèn)識(shí)”。③同前注④，哈特穆特·毛雷爾書，第251頁(yè)?？梢?jiàn)，德國(guó)的無(wú)效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上仍然采用重大且明顯說(shuō)。在日本，“當(dāng)行政行為有重大瑕疵，并且通常人也能夠較容易地把握之時(shí)，便沒(méi)有必要承認(rèn)該行政行為的公定力了，而例外地解釋其為無(wú)效”。戰(zhàn)后日本判例也大多采取重大且明顯說(shuō)。④楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第394頁(yè)。我國(guó)雖然沒(méi)有制定統(tǒng)一的行政程序法，但在相關(guān)法律、司法解釋或司法案例中，經(jīng)常出現(xiàn)無(wú)效行政行為的規(guī)定或表述。2014年11月1日修訂的《行政訴訟法》第75條規(guī)定：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效?！边@一規(guī)定明確了無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)是“重大且明顯違法”。

明顯不當(dāng)行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒無(wú)效行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，即明顯不當(dāng)行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，是行政行為存在“重大且明顯”的不當(dāng)。明顯性標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為：一個(gè)正常的理智的公民毫無(wú)爭(zhēng)議地一眼就發(fā)現(xiàn)的不當(dāng)。即“外形上客觀而明顯”、“外觀上一見(jiàn)明顯”。⑤此即日本最高法院在判斷行政行為無(wú)效時(shí)堅(jiān)持的瑕疵明顯說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)上注，楊建順書，第395頁(yè)。“如果有關(guān)合法或者違法存在著疑義，行政行為的瑕疵就不明顯?！雹尥白⑤冚娪?，漢斯·J·沃爾夫等書，第83頁(yè)。重大性標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為不當(dāng)?shù)男姓袨檫`反了相關(guān)法律原則和法律精神，不符合相關(guān)法律目的，嚴(yán)重?fù)p害了相關(guān)法益。多數(shù)情況下，明顯性與重大性一體兩面，相互融合。如在洛陽(yáng)國(guó)稅局因獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)者一元錢成為被告一案中，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)舉報(bào)發(fā)票違規(guī)者的獎(jiǎng)勵(lì)數(shù)額就屬于外觀上的一見(jiàn)即可認(rèn)定明顯不當(dāng)?shù)那樾?，并且由于此種獎(jiǎng)勵(lì)不足以實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)檢舉稅收違法行為的行政目的，該獎(jiǎng)勵(lì)違反了比例原則，屬于重大的不當(dāng)。在馬隨意因獎(jiǎng)勵(lì)不足起訴咸陽(yáng)市秦都區(qū)灃東鎮(zhèn)人民政府案中，由于馬隨意認(rèn)為其在救人過(guò)程中貢獻(xiàn)最大，但所獲獎(jiǎng)勵(lì)卻明顯少于其他貢獻(xiàn)較小的人，這種差別對(duì)待違反了平等原則，屬于一見(jiàn)就可認(rèn)定的明顯不當(dāng)，同時(shí)如果馬隨意的貢獻(xiàn)比其他人都大，而所獲獎(jiǎng)勵(lì)又比其他人都少的話，則這種不平等即構(gòu)成重大的不當(dāng)。

明顯與重大并非總是相伴而生，有時(shí)二者并不一致。從理論上說(shuō)，這種不一致有兩種情況：明顯而不重大、重大而不明顯。行政行為的瑕疵分類是按照瑕疵對(duì)于社會(huì)關(guān)系和相關(guān)法益的破壞程度為標(biāo)準(zhǔn)劃分的，本質(zhì)上是一種結(jié)果導(dǎo)向的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，所以，行政行為的不當(dāng)，具有明顯性的，不一定具有重大性，但具有重大性的，基本上都具有明顯性。具有明顯性而不具有重大性的不當(dāng)行政行為，如行政機(jī)關(guān)對(duì)于兩個(gè)實(shí)施了相同違法行為的相對(duì)人，在沒(méi)有其他不同量罰情節(jié)的情況下，對(duì)一個(gè)人罰款1000元（以前類似行為都是罰款該數(shù)額），對(duì)另一個(gè)罰款1001元。如果兩個(gè)處罰都在裁量范圍內(nèi)，后一處罰的不當(dāng)具有明顯性，但不具有重大性，這種處罰不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的明顯不當(dāng)行政行為。再如，行政機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)施行政行為的過(guò)程中，語(yǔ)言粗暴、態(tài)度不好、無(wú)禮等，屬于具有明顯性的不當(dāng)，一般不具有重大性。但如果行政機(jī)關(guān)工作人員的上述無(wú)禮等不當(dāng)行為，造成相對(duì)人精神受到嚴(yán)重傷害，或者導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果的，則這種不當(dāng)既具有明顯性，又具有重大性。有時(shí)，行政行為的不當(dāng)是否明顯需要根據(jù)不當(dāng)是否“嚴(yán)重”來(lái)判斷。如公安機(jī)關(guān)在接處警時(shí)，派出不識(shí)水性的警察前去救助落水者，如果這種行政行為方式?jīng)]有造成嚴(yán)重后果（如落水者被救上岸），則其不具有明顯性；如果造成嚴(yán)重后果（如因救助措施不當(dāng)導(dǎo)致落水者溺亡），則其具有明顯性。前者屬于一般不當(dāng)行政行為，后者屬于明顯不當(dāng)行政行為。

四、不當(dāng)行政行為司法救濟(jì)的方式

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，法院對(duì)于明顯不當(dāng)行政行為可以采取的救濟(jì)方式主要有撤銷（重作）、變更、確認(rèn)違法。另外，根據(jù)《撤訴規(guī)定》，法院可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為。

關(guān)于對(duì)明顯不當(dāng)行政行為的撤銷（重作），《行政訴訟法》第70條規(guī)定，法院判決撤銷或部分撤銷行政行為時(shí)，同時(shí)“可以”判決被告重新作出行政行為。這說(shuō)明行政行為被撤銷后，法院根據(jù)具體情況，“可以”判決被告重作行為，也“可以”不要求重作。不要求重作主要是行政行為沒(méi)有事實(shí)根據(jù)，如對(duì)不具備許可條件的人頒發(fā)了許可證。明顯不當(dāng)行政行為雖因其不合理超過(guò)了一定的限度，被認(rèn)定為違法行為，但這種違法具有法律擬制的部分特點(diǎn)，①②③④法律擬制是法律創(chuàng)造的一種非常特殊的方式，它是法律上出于正當(dāng)合理目的，為了應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的急劇變化，而在法律無(wú)據(jù)、法官又不能拒絕案件審理情況下，模仿原有法律形式，把實(shí)際并不存在的某種事實(shí)或情況“確認(rèn)為真實(shí)存在”的一種法律創(chuàng)造方法。參見(jiàn)溫曉莉：《論法律虛擬與法律擬制之區(qū)別》，載《北大法律評(píng)論》（2007年第1期），北京大學(xué)出版社2007年版。本質(zhì)上仍屬于適當(dāng)性問(wèn)題，在行政權(quán)的裁量權(quán)限內(nèi)，因此，它與其他違法行政行為仍具有顯著差別。這種差別也體現(xiàn)在撤銷后是否重作問(wèn)題上。

明顯不當(dāng)行政行為被撤銷的原因本質(zhì)上并非是其合法性有問(wèn)題，而是適當(dāng)性有問(wèn)題。②不當(dāng)行政行為都可因其適當(dāng)性問(wèn)題而被撤銷，但對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，只能撤銷明顯不當(dāng)行政行為。這種不當(dāng)?shù)拇嬖谑瓜鄬?duì)人應(yīng)受行政權(quán)適當(dāng)對(duì)待的權(quán)利受到影響，因此，應(yīng)予以糾正。這種糾正方式如果僅僅是撤銷而不予重作，將使相對(duì)人的行為不再受行政權(quán)的調(diào)整，行政權(quán)對(duì)相對(duì)人的處理將由不適當(dāng)對(duì)待變?yōu)椴缓戏▽?duì)待，即應(yīng)作為而不作為。這顯然不符合監(jiān)督并糾正不當(dāng)行為的目的。因此，不當(dāng)行為被撤銷后，應(yīng)重新作出一個(gè)行政行為。這與其他違法行為被撤銷后的處理方式不同。③訛張峰振：《不當(dāng)行政行為救濟(jì)方式的立法完善》，《法學(xué)》2013年第5期。在馬隨意與咸陽(yáng)市秦都區(qū)灃東鎮(zhèn)人民政府行政獎(jiǎng)勵(lì)糾紛案中，假設(shè)馬隨意就行政獎(jiǎng)勵(lì)不足提起行政訴訟，法院判決撤銷被告對(duì)馬隨意的行政獎(jiǎng)勵(lì)行為，這時(shí)如果被告不重作一個(gè)行政獎(jiǎng)勵(lì)行為，對(duì)原告將更加不公平。因此，明顯不當(dāng)行政行為被撤銷后，法院應(yīng)同時(shí)判決被告重新作出行政行為。

在對(duì)明顯不當(dāng)行政行為的變更救濟(jì)方式中，“變更一般是指行為內(nèi)容的改變，它是結(jié)果不當(dāng)行為最主要、最常見(jiàn)的糾正方式”。④同上注，張峰振文。變更本質(zhì)上與撤銷重作相同，只是前者的效率更高。因此，變更是以行政行為可被撤銷為前提的。而撤銷的目的旨在使行政行為的效力溯及既往地喪失，進(jìn)而恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系和行政秩序。如果行政行為效力已經(jīng)喪失，或者法律關(guān)系和行政秩序無(wú)法恢復(fù)到行政行為作出前的狀態(tài)，則行政行為不能或不需要撤銷。因此，一般地說(shuō)，行政行為效力已經(jīng)喪失，或者被行政行為破壞的法律關(guān)系或行政秩序不能恢復(fù)原狀的，則該行政行為不能或不需要撤銷，當(dāng)然，也不能變更?！缎姓V訟法》第74條規(guī)定的適用確認(rèn)違法判決的幾種情形均不能適用變更方式。

循此思路，《行政訴訟法》第77條關(guān)于變更判決適用情形的規(guī)定也有值得檢討之處。根據(jù)該條規(guī)定，變更判決適用于“明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P”及“涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的其他行政行為”。對(duì)于后者，由于涉及款額的確定、認(rèn)定，即使行政行為已經(jīng)執(zhí)行完畢，也可以適用撤銷判決，恢復(fù)原狀，進(jìn)而重作一個(gè)行政行為，因此，后者可以直接適用變更判決。而對(duì)于前者，由于行政處罰既包括財(cái)產(chǎn)罰，也包括人身罰、行為罰、申誡罰，如果明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P屬于財(cái)產(chǎn)罰，則即使執(zhí)行完畢也可以通過(guò)撤銷予以恢復(fù)原狀，并進(jìn)而重作行為，因此，明顯不當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)罰可以適用變更判決。但如果明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P涉及人身罰、行為罰、申誡罰時(shí)，該處罰行為效力喪失或執(zhí)行完畢后，就無(wú)法簡(jiǎn)單地通過(guò)撤銷達(dá)到恢復(fù)原狀的目的，因此，也無(wú)法適用變更判決。如明顯不當(dāng)?shù)男姓辛籼幜P，如果已經(jīng)執(zhí)行完畢，則無(wú)法撤銷，也無(wú)法變更。這種法理可以在域外找到佐證。德國(guó)《行政法院法》第113條第2項(xiàng)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第197條均規(guī)定，變更判決適用于涉及金錢或替代物的給付、確認(rèn)行為。①根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”（2005年）第1條、第2條的規(guī)定，其行政處罰種類有：財(cái)產(chǎn)罰（罰鍰、沒(méi)入）；限制或禁止行為之處分；剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分；影響名譽(yù)之處分；警告性處分。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”并未規(guī)定變更判決可適用于財(cái)產(chǎn)罰以外的其他處罰。筆者認(rèn)為，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的具體制度雖有不同，但所依憑的理論是相通的。我國(guó)《行政訴訟法》第77條變更判決適用情形也宜限定于涉及金錢或替代物的明顯不當(dāng)行政行為。

在明顯不當(dāng)行政行為的確認(rèn)違法救濟(jì)方式中，明顯不當(dāng)行政行為，如符合《行政訴訟法》第74條，可適用確認(rèn)違法判決。由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，明顯不當(dāng)行為造成的損害如何處理？下面筆者擬以明顯不當(dāng)?shù)男姓辛魹槔右哉f(shuō)明。公安機(jī)關(guān)對(duì)某人本該按慣例處以行政拘留5日，但作出拘留10日的處罰，且已執(zhí)行完畢。原告訴請(qǐng)法院撤銷該行政行為，法院依《行政訴訟法》第74條第2款第1項(xiàng)，以不具有可撤銷內(nèi)容為由判決確認(rèn)違法。原告申請(qǐng)國(guó)家賠償。此時(shí)，是按照10日給付賠償金，還是按照5日（即10日減去5日）給付賠償金？筆者認(rèn)為，明顯不當(dāng)行政行為既已被立法確認(rèn)為違法行為而納入司法救濟(jì)的視野，在其無(wú)法通過(guò)撤銷重作、變更等方式予以救濟(jì)，而不得不適用確認(rèn)違法判決救濟(jì)時(shí)，該行為就與其他違法行為一樣，是一個(gè)不可分割的、完整的違法行為，而不是部分違法、部分合法的行為。因此，國(guó)家賠償應(yīng)以整個(gè)行為為標(biāo)準(zhǔn)。前述案例中，應(yīng)該按照10日給付賠償金。

行政訴訟中的司法建議，是指法院對(duì)在行政審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的、與案件有關(guān)但不宜由法院直接處理的問(wèn)題，向有關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)提出建議要求其予以處理的活動(dòng)。②章志遠(yuǎn)：《我國(guó)行政訴訟司法建議制度之研究》，《法商研究》2011年第2期。《撤訴規(guī)定》開(kāi)創(chuàng)性地規(guī)定了對(duì)不當(dāng)行政行為的審查和建議改變權(quán)。該司法解釋第1條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為?！痹撘?guī)定使法院對(duì)不當(dāng)行政行為的監(jiān)督和審查范圍擴(kuò)大到所有的不當(dāng)行政行為。盡管經(jīng)審查認(rèn)為被訴行為不當(dāng)后，法院仍然沒(méi)有強(qiáng)制被告撤銷或改變其一般不當(dāng)行為的權(quán)力，但在宣告判決或裁定前，法院擁有建議被告改變被訴行為的權(quán)力。這種建議權(quán)由于發(fā)生于裁判宣告前，其對(duì)于被告具有事實(shí)上的影響力是毋庸置疑、顯而易見(jiàn)的。從這個(gè)角度說(shuō)，法院的司法建議也是相對(duì)人對(duì)不當(dāng)行為進(jìn)行救濟(jì)的有效方式。但不可否認(rèn)，這種建議權(quán)的實(shí)施效果主要建立在行政主體對(duì)司法權(quán)威的尊重上。假如行政主體不依此種建議行事，則無(wú)法實(shí)現(xiàn)司法建議的預(yù)期效果，亦將影響司法尊嚴(yán)。另外，法院對(duì)于一般不當(dāng)行政行為的司法建議是否過(guò)度侵入行政權(quán)的領(lǐng)域，法院是否有足夠的監(jiān)督和審查能力，均有待商榷。③對(duì)于一般不當(dāng)行政行為的救濟(jì)，宜借鑒域外的議會(huì)監(jiān)察專員制度，將其監(jiān)督和救濟(jì)權(quán)賦予人大常委會(huì)，借以形成以司法權(quán)監(jiān)督為核心的明顯不當(dāng)行政行為救濟(jì)體系，與以立法權(quán)監(jiān)督為核心的一般不當(dāng)行政行為救濟(jì)體系。二者相互補(bǔ)充，相得益彰。參見(jiàn)張峰振：《論不當(dāng)行政行為的救濟(jì)途徑》，《理論與改革》2014年第6期。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0010-08

張峰振，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士后研究人員，江蘇師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，江蘇師范大學(xué)蘇北農(nóng)村治理創(chuàng)新基地研究員。

*本文為作者主持的中國(guó)博士后科學(xué)基金項(xiàng)目“不當(dāng)行政行為救濟(jì)制度研究”（編號(hào)：2014M561740）、司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“嚴(yán)密法治監(jiān)督視野下不正當(dāng)行政行為救濟(jì)制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)：15SFB2010）的階段性成果。