李永軍　李偉平

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088）

論不法原因給付的制度構(gòu)造*

李永軍李偉平

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088）

不法原因給付是指當事人基于違反強行性法規(guī)或公序良俗的原因所為的給付。我國《民法通則》第58條、第61條以及我國《合同法》第52條、第58條、第59條確立的“返還+追繳”處理模式存在明顯的理論體系上的漏洞以及實際操作上的難題，且現(xiàn)行法對于不法原因給付存在調(diào)整范圍不完整問題。未來我國民法典應(yīng)重構(gòu)不法原因給付制度，確立主觀原因理論在不法原因給付問題的基礎(chǔ)地位，將行為人的動機與目的納入考量范圍；以此為基礎(chǔ)，將效力性強制性規(guī)定與公序良俗涵蓋下的“強反社會性”的不法原因給付認定為無效，并確立不得返還為原則、可返還為例外的處理模式；將違反管理性強制性規(guī)定以及公序良俗內(nèi)涵之外的一般道德的不法原因給付借助自然之債處理。對違反公序良俗的給付行為的認定，應(yīng)堅持審慎的態(tài)度，結(jié)合原因理論，從當事人的動機、目的等判斷當事人的不法程度，進而對是否必須否定其效力做出判斷，以期在實現(xiàn)私人自治的基礎(chǔ)上兼顧公共利益的保護。

不法原因給付；原因理論；公序良俗；法律行為；自然債；民法典

現(xiàn)代民法中的原因理論要求一個合法、妥當?shù)慕o付需要有“法律上的原因”，否則即構(gòu)成不當?shù)美２环ㄔ蚪o付是指當事人基于違反強行性法規(guī)或公序良俗的原因所為的給付。①參見譚啟平：《不法原因給付及其制度構(gòu)建》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期。不法原因給付是一個很寬泛的概念，一般認為其既包括毒品交易、性交易等標的不法的給付，也包括諸如為賭博所約定的給付、因維持婚外情而對“小三”的贈與、因與“小三”分手而給予的“青春損失費”、為達各種不法目的而為的金錢給付、訴權(quán)交易等標的合法但給付內(nèi)容不法的給付。特別是在當下的我國，諸如“請托送禮入學(xué)”等悖俗請托合同漸成實務(wù)熱點，頗具研究價值。

大陸法系國家主要依據(jù)本國民法典中確立的不當?shù)美睦庖?guī)則處理不法原因給付的問題，即若僅受領(lǐng)人一方存在不法原因，當事人可主張不當?shù)美姆颠€；若不法原因存在于給付人一方或給付人與受領(lǐng)人雙方，則不得要求返還。我國現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定不法原因給付制度，亦未對何為“法律上的原因”、“不法原因”做出明確的闡釋；對于違反法律強制性規(guī)定、禁止性規(guī)定或公序良俗的行為，主要依據(jù)的是我國《民法通則》第58條、第61條和我國《合同法》第52條、第58條、第59條確立的“返還+追繳”的處理模式，即一般情況下返還給付與過錯方賠償對方損失，在雙方惡意串通而損害國家的、集體的或第三人利益時追繳所為的給付。這樣的處理模式一定程度上成為了我國處理不法原因給付的司法慣例，但被學(xué)者認為存在明顯的理論體系上的漏洞以及實際操作上的難題。②學(xué)者對現(xiàn)有操作模式質(zhì)疑最多的是認為法律無效的概念寬于不法原因給付，而惡意串通的概念內(nèi)涵窄于不法原因給付概念，因此造成現(xiàn)有規(guī)定有一些調(diào)整不到的“不法原因給付”情形；另外，在法律效果調(diào)整上，收繳這一處理模式亦被認為是公法的救濟方式，有公法干預(yù)私法自治之嫌。參見前注①，譚啟平文；靳南南：《不法原因給付問題研究》，吉林大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第7-10頁。2001年“瀘州二奶繼承案”曾在社會上引起巨大的反響與爭論，③參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號民事判決書；四川省瀘州市中級人民法院（2001）瀘民一終字第621號民事判決書。時至今日對于此類案件的處理亦沒有定論。究其實質(zhì)，我國沒有關(guān)于不法原因給付的制度設(shè)計以及關(guān)于“原因”的法律土壤是一個重要的原因。為此，需要反思：何為“不法原因”？應(yīng)按照主觀原因理論還是客觀原因理論理解“原因”？此處的“原因”是否包括當事人動機在內(nèi)？不法原因給付的處理結(jié)果是否必然應(yīng)按照法律行為無效的規(guī)則進行設(shè)計？不法原因給付與自然之債具有怎樣的關(guān)系？

不法原因包含紛繁復(fù)雜的具體情形，反社會性程度各異，道德標準和社會觀念也在隨著時代的發(fā)展而改變。因此，未來我國民法典中不法原因給付的制度設(shè)計，須在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上，合理參酌域外立法和實踐的經(jīng)驗，結(jié)合我國法制傳統(tǒng)與時代需求，進行妥當?shù)牧⒎ㄔO(shè)計與制度回應(yīng)。

一、不法原因給付處理模式的比較法研究

（一）大陸法系

不法原因給付制度起源于羅馬法。羅馬法在關(guān)于不當?shù)美臏势跫s部分，通過不道德的返還訴（condictio ob turpem causa）及不法（不正當）的返還訴（condictio ex injusta causa）來實現(xiàn)對這一問題的處理。④參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1994年版，第833頁。根據(jù)不道德的返還訴（condictio ob turpern causa），給付的結(jié)果致使受領(lǐng)人的受領(lǐng)與善良風(fēng)俗、公共道德相悖，即不道德的事實僅發(fā)生于受領(lǐng)人一方，則構(gòu)成不當?shù)美?，可主張返還。若不道德的行為存在于給付人一方或雙方時，則實行“占有者占優(yōu)”的原則，所為給付不得請求返還。但如果給付人因受脅迫等原因不得已而向他人給付，則允許依據(jù)不法的返還訴（condictio ex injusta causa）來主張追回所為的給付。此外，《學(xué)說匯纂》等羅馬法文獻列舉了多種不得追回的不法原因給付情形，如給證人或法官的賄賂、嫖客向賣淫者所為的支付、因通奸為豁免而為的支付、唆使他人犯罪而給予金錢等。羅馬法關(guān)于不法原因給付的規(guī)定，成為后世大陸法系諸法相關(guān)制度的源頭。

《法國民法典》確立了原因在契約法上的地位，該法典第1108條將“債的合法原因”作為契約有效成立的要件，這一做法為意大利、西班牙等國所承襲。該法典第1131條規(guī)定“……不法原因的債，不發(fā)生任何效力”；此外，該法典第1133條還對不法原因作出解釋，即“為法律所禁止或違反善良風(fēng)俗或公共秩序”。⑤參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第303頁。該法典第1965條至第1967條對如何處理已支付的賭債進行了規(guī)定——除非存在欺詐等情形，此類債務(wù)不生任何訴權(quán)，已給付的賭債也不得請求返還。除賭債外，其他類型的不法原因給付在法國判例法中得到認可與發(fā)展，法國學(xué)者對各種判例進行分析并歸納出法院裁決的主要標準：違法合同（此處為狹義的違法合同）適用合同無效的溯及力原則，當事人可主張財產(chǎn)的返還；相反，對于違反道德的合同，當事人無權(quán)請求財產(chǎn)返還。⑥參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第229頁。另外，法國判例中亦可見根據(jù)給付人與受領(lǐng)人的“可恥”程度的不同來決定可否返還的處理方式。⑦法國有判例認為，作為不得返還的例外，在給付方行為“可恥”程度低于受領(lǐng)人時給付方可要求返還。參見上注，尹田書，第231頁。因此，法國民法關(guān)于不法原因給付法律效果的規(guī)定僅是一種經(jīng)驗法則，沒有成文的規(guī)范作為支撐。

《德國民法典》規(guī)定了完備的不當?shù)美贫?，在不當?shù)美贫戎拢鞔_規(guī)定了不法原因給付制度及其以不得返還為原則、可返還（僅受領(lǐng)人一方存在不法原因時）為例外的處理原則。該法典第817條規(guī)定：“給付的目的以受領(lǐng)人因受領(lǐng)而違背法律上的禁止性規(guī)定，或者以違背善良風(fēng)俗的方式指定的，受領(lǐng)人負有返還的義務(wù)。給付人同樣對此種違背負責(zé)任的，不得請求返還……?！痹摲ǖ涞?62條還規(guī)定因賭博或者打賭所產(chǎn)生的債務(wù)不成立，已為的給付不得返還。為回應(yīng)人們對于在雙方均存在不法原因時互相不得請求返還之規(guī)定引發(fā)的“不法即合法”的質(zhì)疑，德國學(xué)界對上述法律規(guī)定的適用給出修正意見，即除僅受領(lǐng)方存在不法原因外，以下四種情況作為例外可考慮返還已為的給付：（1）以債務(wù)為給付內(nèi)容者（但為清償此債務(wù)所為之給付，仍不得請求返還）；（2）給付人之不法原因非屬重大，且較受領(lǐng)人為輕；（3）不法目的未實現(xiàn)；（4）給付人與受領(lǐng)人有代理、委任寄托、雇傭等其他信賴關(guān)系者。⑧參見馬志錳：《不法原因給付之研究》，臺灣大學(xué)1968年碩士學(xué)位論文，第71頁以下。

《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法”效仿德國民法，在同樣將不法原因給付規(guī)定在不當?shù)美贫戎?，?guī)定以不得返還為原則、可返還為例外的處理規(guī)則，還明確使用了不法原因給付這一概念。在對于賭債、婚外同居給付、婚姻居間報酬約定等傳統(tǒng)不法原因給付實例的態(tài)度上，研究者乃至修法者的態(tài)度也都有不同程度的轉(zhuǎn)變。例如，對于賭債，我國臺灣地區(qū)學(xué)界一直以來存在的“賭債非債”與“賭債為自然債”的爭論未有停歇；婚外同居給付在我國臺灣地區(qū)也由過去一概認定為悖俗無效的不法原因給付并不得返還改為區(qū)分給付的目的不同而區(qū)別對待；⑨對此問題，我國臺灣地區(qū)學(xué)界與實務(wù)界越來越多地認為：“以金錢之支付，維持不正當關(guān)系，屬違背公序良俗；為斷絕不正當關(guān)系約定給付金錢，即無違背公序良俗可言。”參見我國臺灣地區(qū)“1976年臺上字第2436號判決”。而對于當事人約定的婚姻居間報酬，亦經(jīng)我國臺灣地區(qū)“民法”債編之修改而由違反善良風(fēng)俗的行為無效改為歸入自然債的調(diào)整范圍。

（二）英美法系

英美法中無“原因”這一概念，更不存在不法原因給付這一說法。英美普通法發(fā)展起來的“約因”（consideration）制度常被學(xué)者拿來與大陸法中“原因”進行比較。“約因”作為英美契約法中簡單契約的一個構(gòu)成要件，其功能在于決定受諾人或合同當事人能否執(zhí)行一項允諾或合同，即“哪些允諾可以得到法律的強制執(zhí)行”，借以來實現(xiàn)當事人利益的平衡與公平，確保交易公平。⑩Roy Kreitner，The Gift Beyond The Grave:Revising The Question of Consideration，101 Colum.L.Rev，1876.從這點上說，“約因”與“原因”具有類似的功能。同時，兩者之間的區(qū)別也是明顯的。首先，在范圍上，原因理論要求允諾必須是因為下列兩個原因或理由中的一個而作出的：為了收到某種回報的東西或者出于慷慨。①Ci ted f romJamesGord ley，Enfor cingpromises，in83Cal i f.L.Rev（1995），552.約因理論則將無對價的、出于慷慨的交易排除在外。其次，約因更多地涉及一個經(jīng)濟上的判斷，約因本身無法解決非法或者不道德合同等問題，而原因理論本身即可解決這些問題。②參見沈建峰、梁穎：《論約因與原因———一個比較法的視角》，《求是學(xué)刊》2 0 0 5年第6期。再次，約因的規(guī)則較原因理論來說更為具體，如過去的約因不是有效的約因、當事人履行現(xiàn)存的義務(wù)不構(gòu)成約因、約因必須由受約人提供等，可直接作為法院判決案件的依據(jù)。

因此，可以說約因是一項具有實踐性的理論，原因理論則更具抽象性與理論性。從上述這些區(qū)別來看，很難看出兩者具有同源性。法恩斯沃斯教授認為那些主張約因產(chǎn)生于大陸法上原因理論的觀點是用邏輯來解釋約因的產(chǎn)生和發(fā)展，忽視了對約因產(chǎn)生真實歷史的考察，是愚蠢的行為。③E.Al lanFarnswor th，Cont rac ts，AspenLawBusiness，3rded.1999，p.19當代學(xué)者通過追根溯源，普遍認為約因制度的起源與英國訴訟形式的歷史發(fā)展有關(guān)。④Si rWi l l iamHoldswor th，AHis toryof Engl ishLaw（Vo lumeⅧ），Li t t le，Brown&Co.，1926，p.8.轉(zhuǎn)引自傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第64頁。所以，英美法中約因理論僅是合同構(gòu)成的一個經(jīng)濟上的構(gòu)成要件，無法解決原因理論所能解決的非法或者不道德合同等問題。對于這些問題的解決，必須尋求其他制度，依此需要，英美法又在約因制度之外發(fā)展出了“不法約定”（illegal agreement）制度。

“不法約定”是英國法上的稱謂（美國法律重述則用“illegal bargain”的概念），有普通法（common law）上之不合法與制定法（statute）上不合法兩種。所謂“不法約定”制度，是指基于政府或公共政策目的以及維護社會公平正義，為法律所禁止，或經(jīng)由法院宣告無效或無執(zhí)行力之約定或交易。⑤參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第2 9 4頁。雖然這種約定具有約因，似應(yīng)成為合法契約，但因為其約定之內(nèi)容、目的或標的與普通法及制定法的規(guī)定相背離，所以被歸類為判例法上的“不法約定”，法院視之為自始不存在。

需要說明的是，英美法系國家內(nèi)部對于“不法約定”中“不法”的內(nèi)涵界定是存在細微差別的。英國法區(qū)分不法契約與違反公序良俗的契約。前者包括普通法（common law）的違反以及制定法（statute）的違反兩種；后者則不屬狹義上的“不法約定”，需要經(jīng)法院考量，若確實違反習(xí)慣上公序良俗或公共政策（public policy），才能宣告契約無效。然而，在近代美國契約法的演進過程中，上述分類已經(jīng)不再使用。美國普通法將“不法約定”的各種情況均規(guī)范于公共政策中討論。但從近些年的判例來看，英美法沒有堅持僵化的教條主義，而是采取越來越靈活的認定方式。如在劃定“不法約定”違反的法秩序范圍的前提下，將各類案件不法的性質(zhì)、原被告不法性的大小，甚至還包括原告悔改后欲重新挽回其與被告之間原有的信賴關(guān)系等情形，作為構(gòu)成“不法約定”的判斷依據(jù)，使得“不法約定”制度具有更合理的適用性。⑥參見［日］我妻榮：《債法各論（下卷一）》，冷羅生、陶蕓、江濤譯，中國法制出版社2 0 0 8年版，第2 1 7頁。這一點與法國法對于給付人與受領(lǐng)人的“可恥”程度的衡量來認定是否為不法原因給付的做法是相似的。

英美法上的“不法約定”，主要包括以下幾種類型。（1）賭博契約。英國明文規(guī)定在有執(zhí)照或登記的場所之外，凡是于公共場所之賭博契約一律無效；在美國，除少數(shù)州外，大多州法律禁止賭博，賭博契約因而無效。⑦E.Al l anFarnswor th&Wi l l iamF.Young，CaseandMater ial sonCont rac ts（3r ded.1980）at561.（2）妨礙國交之約定。（3）妨害公務(wù)之約定。（4）妨害司法審判之約定。（5）以性為標的之約定。（6）妨害家庭關(guān)系之約定。（7）限制商業(yè)行為之約定。（8）排斥法院審判權(quán)之約定。（9）犯刑事罪名或不法侵害之約定。（1 0）無執(zhí)照者締結(jié)之契約。⑧同前注⑤，楊楨書，第2 9 7-3 1 4頁。

因“不法約定”而無效之契約效力為自始無效（void ab initio），從法律上看，契約根本不存在。已移轉(zhuǎn)之金錢、動產(chǎn)與不動產(chǎn)不得回復(fù)原狀。且當事人不得主張任何契約上的權(quán)利，這正是英美法諺“可恥原因不生訴權(quán)”（ex turpi causa non oritui actio）的體現(xiàn)。可見，英美法采取的是不得返還的處理模式，對于違反強行法的“不法約定”，契約被法院確認無效后，當事人不得要求對方繼續(xù)履行合同或者要求承擔(dān)侵權(quán)損害賠償；對于已為的給付，雙方都不得主張返還。法院奉行的原則是“法律在哪里發(fā)現(xiàn)當事人，就把他們留在哪里”，哪怕這樣做會使其中的一方獲益。⑨參見王軍：《美國合同法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2 0 1 1年版，第1 2 3-1 2 4頁。但英美法系國家同時也意識到，對于那些善意的、不知情的主體，若嚴格按照上述無效規(guī)定，則不知情的一方因?qū)Ψ讲涣计髨D或施以詐術(shù)而締結(jié)不法契約時，不給其任何訴權(quán)可能對這部分善意主體保護不周。故英美法規(guī)定了在例外情形下準許當事人追回其已給付之金錢。這些例外情形包括：（1）在雙方當事人無違法之故意時，雙方均可主張返還；（2）僅一方當事人有違法之故意時，善意一方可主張給付的返還；⑩Hughesv.Liverpool VictoriaLegal Fr iendlySociety，（1916）2k.B.482.Holmanv.Johnson，（1775）1Cowp.341.（3）契約之約定可分時，①SeeAi l ionv.Sp iekermann，（1976）1Ch.158，163.對于契約之有效部分視同具有一般契約之效力，當事人可主張已為給付的返還。

（三）小結(jié)

通過比較可知，無論是否確立不法原因給付這一概念，上述國家及我國臺灣地區(qū)均有相應(yīng)的制度對此作出調(diào)整與回應(yīng)。在比較法的視野下，各法系立法例所以能夠相互比較，乃是因為均在解決同一問題，滿足同一需要。②參見王澤鑒：《比較法與法律之解釋適用》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第2冊），中國政法大學(xué)出版社2 0 0 3年版。通觀上述各例，在不法原因給付問題的調(diào)整上，各個國家和地區(qū)采取的方法不盡相同。除大多采取一般不得返還、允許返還為例外（德國、日本、我國臺灣地區(qū)、英、美）的作法外，尚存在給付人不得請求返還、但國家可基于法律規(guī)定對不法原因給付進行追繳的處理模式。這種追繳模式多為前東歐社會主義國家所采用，并被認為是對傳統(tǒng)大陸法處理模式的修正。③參見洪學(xué)軍：《不當?shù)美贫妊芯俊?，中國檢察出版社2 0 0 4年版，第2 3 4-2 3 6頁。

此外，即使在同一處理模式的大陸法系諸國家和地區(qū)中，不法原因給付概念的內(nèi)涵與外延亦不相同，對于某一類的處理方式也有差別。以賭債的給付為例，《德國民法典》第762條規(guī)定因賭博或者打賭所產(chǎn)生的債務(wù)不成立，是沿著“賭債非債”的進路進行的制度設(shè)計，已經(jīng)給付的不得返還；而法國民法開始有將賭債作為自然債對待（屬名譽債務(wù)，即基于維護名譽而償還的自然債）的作法，④Sa?lLivtinoff，“Obligation”，&340，La.Civ.L.Treatise，1969，p.539n.13.但后來其受到了抨擊。結(jié)果法國最高法院一錘定音，明確將包括賭債在內(nèi)的不法原因給付排除在自然債之外。而我國臺灣地區(qū)學(xué)界對于賭債是依據(jù)不法原因給付處理還是按自然之債對待至今未有定論。⑤認為賭債應(yīng)為自然債的，如史尚寬教授、王伯琦教授，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 0年版，第3頁；王伯琦：《論自然債務(wù)》，載刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社1981年版（臺北），第117頁。支持賭債按照不法原因給付“應(yīng)該無效而不產(chǎn)生債的關(guān)系”的，如王澤鑒教授、鄭玉波教授，參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第94頁；鄭玉波：《論賭債》，《法學(xué)叢刊》（臺北）第85期。從這點來看，在采取不法原因給付不得返還處理模式的國家或地區(qū)之間，對于特定種類的不法原因給付亦有不當?shù)美睦庖?guī)則與自然債兩種法律架構(gòu)與解釋路徑，雖然兩者在形式上效果是一樣的，但畢竟屬于殊途同歸。我國對于不法原因給付的法律規(guī)定只有“行為無效后的返還+惡意串通時的收繳”，而“不法原因給付”的外延應(yīng)較民事行為無效的原因更窄，但寬于“惡意串通”的情形，故我國法對于不法原因給付就有無法觸及的范圍。比較法視野下的立法例（判例學(xué)說）有助于提供解決特定問題之各種可能類型的方案，故各國修訂法律之際，常引以為參考。⑥參見前注②，王澤鑒文。因此，為求一條解決我國問題的妥適之道，應(yīng)結(jié)合上述國家及我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，在堅守法學(xué)原理的基礎(chǔ)上，結(jié)合國家政策與公序良俗之道德，理清無效法律行為、自然之債、不當?shù)美咧g的關(guān)系，方有解決我國民法上不法原因給付問題之可能。

二、處理不法原因給付問題之考量因素與原因理論的建立

（一）處理不法原因給付問題之考量因素

不法原因給付制度被認為是以公共利益的保護為目的的制度設(shè)計。我國《民法通則》與我國《合同法》規(guī)定“損害社會公共利益”的法律行為（合同）無效，以宣布法律行為無效的方式來實現(xiàn)對侵害社會公共利益的意思自治的否定并實現(xiàn)對具有不法原因的給付行為的法律調(diào)整。依筆者之見，我國民法中“公共利益”可大致歸為“對人們行為自由限制的公共利益”、“對人們權(quán)利剝奪或者限制的公共利益”兩個層面。后者主要是物權(quán)法中的征收和拆遷補償中的公共利益。而對公民意思自治的必要限制則通過第一層面的公共利益得以實現(xiàn)，即通過我國《民法通則》第58條第5款、我國《合同法》第52條第4款規(guī)定的公共利益的維護，限制私法自治，這是人們?yōu)榱诉^有秩序的生活必須要存在的一般性標準。⑦參見李永軍、胡亞妮：《民法上的公共利益考》，載陳小君主編：《私法研究》（第8卷），法律出版社2 0 1 0年版。但由于界定公共利益概念本身不易，且與國家利益、社會利益之間的關(guān)系紛繁復(fù)雜，加之我國《民法通則》、我國《合同法》對合同無效的調(diào)整中使用的是“社會公共利益”這一概念，更平添了把握這一概念界限的難度。筆者認為，對公共利益保護應(yīng)該采取慎重的態(tài)度，為避免濫用公共利益對意思自治的不當侵擾，應(yīng)準確判斷何為侵犯公共利益的法律行為，只將那些強反社會性的行為加以處理即可，而將那些弱反社會性的行為放行。限制人們行為自由的公共利益，在比較法中的具體體現(xiàn)便是強制性規(guī)定與公序良俗。因此，如何實現(xiàn)對反社會性行為的分流而治，需要這兩者尤其是公序良俗發(fā)揮作用。

作為與公序良俗一道否定法律行為效力的強制性規(guī)定，因其已被具體化而無適用范圍上的彈性與不確定性，僅存在效力性強制性規(guī)定的認定與識別問題，筆者在此不做探討。公序良俗作為一富有彈性的不確定之法律概念，因為其高度的抽象性使得其效力范圍與限度具有極大的爭議性，所以有特別討論并加以明確之必要。公序良俗，是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。公序良俗的本質(zhì)在于反映和保護國家社會的根本利益，其中公共秩序是國家社會的一般利益，此種一般利益只能在現(xiàn)行法秩序外去探求，它并非存在于法律的具體規(guī)定之中，而是體現(xiàn)于法律的一般精神和價值體系之中。所謂善良風(fēng)俗，多指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。在民法體系中，公序良俗原則不但維護著國家公共利益與社會一般道德，同時還以概括條款的形式彌補民法禁止性規(guī)定之不足，授權(quán)法官根據(jù)實踐所需發(fā)展民法裁判規(guī)范，成為民法溝通自身體系之外的通道，使民法可以借助法官之力吸取體系外多方面的營養(yǎng)，從而可以緊隨現(xiàn)實之發(fā)展，永葆青春，不致落伍。⑧參見于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2 0 0 6年版，第2 0-2 1頁、第2頁。

公序良俗在法律行為效力的把控方面，在于從反面阻止法律行為違反一般道德。公序良俗原則本身就是對當事人意思自治的一種消極限制。⑨［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2 0 0 0年版，第5 1 6頁。違反公序良俗的法律行為無效，是各國的通例。我國法沒有使用公序良俗這一概念，通說認為我國《民法通則》第58條第5款、我國《合同法》第52條第4款規(guī)定的“社會公共利益”即是公序良俗在我國的表述。一般認為公共利益的淵源主要有兩個：一是法律尤其是公法上的強制性規(guī)范，是國家利益的反映；二是公序良俗，這是非法律化的“強制規(guī)范”，是社會利益的體現(xiàn)。⑩參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)2 0 0 9年博士學(xué)位論文，第2 2 6頁；同前注②，靳南南文，第3 5頁。因此，強制性規(guī)定與公序良俗一并得為否定侵犯公共利益的法律行為效力的工具。

問題是：何種一般道德屬于這里的公序良俗，或者說如何在具體案件中對公序良俗內(nèi)涵進行解釋呢？眾所周知，公序良俗所包涵的價值與要求是在不斷變化中的，基本道德所賴以維系的社會習(xí)慣也在發(fā)生著變化。需要從不同時期的法律規(guī)定中探尋當時的社會基本道德觀念。很多以往被認為是違反公序良俗原則的行為現(xiàn)已在法律上得到不同的對待。如過去被視為是違背公序良俗原則的抽獎、賽馬、期貨買賣等已經(jīng)被視為是有效的行為。因此，“并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會公德或社會公共利益的行為，但違反已經(jīng)從道德要求上升為具體法律禁止性規(guī)定所體現(xiàn)的維持現(xiàn)行社會秩序所必需的社會基本道德觀念的行為則必然屬于違反社會公德或社會公共利益的行為，依法應(yīng)為無效民事行為”。①四川省瀘州市中級人民（2 0 0 1）瀘民一終字第6 2 1號民事判決書。

以德國對待“情婦遺囑”的態(tài)度為例，對于此種遺囑，舊有的占支配地位的觀點認為婚外性關(guān)系是一種不道德的行為，故此種遺囑違反了現(xiàn)行婚姻秩序和家庭秩序，是違反善良風(fēng)俗的，因而是無效的。②參見邵建東、丁勇：《情婦遺囑是否違反善良風(fēng)俗——德國聯(lián)邦最高法院“情婦遺囑案”評析》，載南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所編：《中德法學(xué)論壇》（2003年刊），南京大學(xué)出版社2004年版。2 0世紀7 0年代德國的一則案例對此種遺囑的認識實現(xiàn)了顛覆性的變革，其明確區(qū)分當事人“行為”（被繼承人與其情婦之間的通奸關(guān)系）與被繼承人處分財產(chǎn)的“法律行為”，當事人的“行為”違反善良風(fēng)俗，并不必然導(dǎo)致當事人的“法律行為”也違反善良風(fēng)俗。隨著社會價值觀念的變遷及性關(guān)系的自由化，人們開始依據(jù)現(xiàn)行的一般道德觀念對有關(guān)性關(guān)系的法律行為的無效類型進行反思。公序良俗所反映的道德觀念只能是本國現(xiàn)行的公認的道德觀念，而不能是歷史上的、他國的道德觀念；換言之，其應(yīng)具有現(xiàn)時性與本土性。

筆者認為，法律行為無效制度是出于對公共利益維護的目的而對當事人意思自治進行的適度干預(yù)，為防止國家干預(yù)侵擾民法意思自治的合理范圍，應(yīng)該對無效行為制度的邊界進行嚴格劃定，無效行為的后果也應(yīng)謹慎而恰當?shù)卮_立。公序良俗的目的不在于正面積極地宣揚道德，其只是消極地結(jié)合法外道德從反面對法律行為效力進行評判，借以維護公共利益、限制不當?shù)淖杂伞２⒎撬腥藗兯兄倪`背道德的法律行為都要通過公序良俗原則來否決其效力。德國學(xué)者梅迪庫斯就將性行為分為市場的性行為（如賣淫）與私人化的性行為（如婚外同居），并認為在社會觀念日新月異的今天，法律對兩者的控制強度不應(yīng)相同。筆者也認為無效制度的控制范圍不宜過寬，否則即有過分侵擾私法自治而被濫用的風(fēng)險。否定法律行為之效力，除應(yīng)嚴格把控、確認法律中的效力性強制性規(guī)定外，還應(yīng)從嚴使用公序良俗條款。對違背公序良俗內(nèi)涵之外的道德、違反管理性強制性規(guī)定的法律行為應(yīng)承認其效力，并認可由此產(chǎn)生的民事債。

有學(xué)者指出，不法原因給付所產(chǎn)生的法律后果亦可能向自然債轉(zhuǎn)化?！爱斠话阒鐣^念和道德標準能夠接受某些從其中析出（甚至轉(zhuǎn)化）的情況時，不妨特別地作為自然債。但是必須留意其性質(zhì)與不法原因給付已不相同。”③覃遠春：《民法自然債研究》，西南政法大學(xué)2 0 0 7年博士學(xué)位論文，第2 0 9頁。筆者對此觀點亦表贊同，并注意到比較法上的確已經(jīng)有這方面的司法實踐。不法原因給付規(guī)則涉及尊重善良風(fēng)俗與公共秩序，自然債也同樣以道德義務(wù)為根基，必須恰當?shù)匕凑蘸侠淼臉藴蕦⒉煌慕o付情況放入各自所屬類型之中。④參見上注，覃遠春文，第2 0 9頁。

因此，筆者認為對于違背道德的行為應(yīng)根據(jù)其反社會性的強弱而分別視之，具有強反社會性的行為（如賣淫）可以適用無效制度，借強制性規(guī)定與公序良俗否定其法律效力，并適用不法原因給付制度，反社會性弱的法律行為可使其合同有效并認可由之產(chǎn)生的債務(wù)，至于認可其是是自然債還是效力完備的民事債，則有賴于本國法律制度對自然債的理解與建構(gòu)。不法原因給付的法律后果亦需要結(jié)合現(xiàn)行法的體系與對社會公共利益的定位而謹慎恰當?shù)卦O(shè)置。

（二）兩種原因理論

1.客觀原因理論

羅馬法上不存在有關(guān)合同的一般理論，合同之債的效力不得以區(qū)分合同的類型而予以分別考察。其中，要式契約的效力根源來源于形式本身，實物契約的效力產(chǎn)生于某物已經(jīng)被給付的事實，最后被承認能夠產(chǎn)生法律效力的無名契約也被認為是因一方當事人已給付某物或已做某事，無名契約被看成是要物契約更為現(xiàn)代的版本。人們習(xí)慣于把“一方當事人已經(jīng)給付某物或已做某事”稱為“原因”，但事實上此處的“原因”僅是物（r e s）的同義詞，它指的是已為給付的客體。⑤參見徐滌宇：《原因理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 5年版，第5 5頁。而雖然合意契約是以合意為其本質(zhì)特征，由于合意契約的數(shù)量封閉（numers clausus）且類型強制（Typenzwang），合意的要件也被具體地對待，當代人所理解的抽象的、一般的合意概念在古羅馬尚未形成?！八麄兊氖忻穹ㄔ颍╟ a u s a c i v i l i s）學(xué)說，被假定是一切有拘束力的合意所依據(jù)的，是完全沒有可靠的法律基礎(chǔ)的?！雹迏⒁娍θR頓·墾卜·亞倫為《古代法》所寫的“導(dǎo)言”，載［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1 9 5 9年版，第1 7頁；轉(zhuǎn)引自上注，徐滌宇書，第55頁。后來，經(jīng)過中世紀注釋法學(xué)和評注法學(xué)等流派對羅馬法文本的解讀和對原因?qū)W說重構(gòu)的努力，依據(jù)亞里士多德哲學(xué)中的“目的因”重構(gòu)了原因?qū)W說，清楚地區(qū)分了動機與原因，通過原因理論將交換的正義與慷慨視為締約的合法目的和正當理由，并分別通過交換的允諾和無償?shù)脑手Z來踐行。也就是說，中世紀法學(xué)家通過原因理論賦予當事人的意志（Voluntas）以道德意志（Voluntasmoralis），起到在倫理上解釋法律賦予合同效力的理由。

近代民法重構(gòu)了合同的理論基礎(chǔ)，擺脫了羅馬法及中世紀的原因理論的束縛，并經(jīng)歷了多馬、波蒂埃等法國學(xué)者的努力，構(gòu)建了近代傳統(tǒng)原因理論，且該理論為《法國民法典》所采納。近代傳統(tǒng)原因理論又稱客觀原因理論，該理論認為原因是當事人訂立合同的目的，是對“為何負債（cur debetur）”問題的回答。這種目的具有客觀性，類型相同的合同，原因是相同的。它受19世紀個人主義觀念和自由主義理論的影響，基本上抽空了中世紀以來原因理論中關(guān)于德性的倫理內(nèi)容，僅以合同的經(jīng)濟目的為根據(jù)來定義原因。傳統(tǒng)原因理論主張區(qū)分“原因”（近因）和“動機”（動機），認為動機不屬于原因的范疇之列，只有近因才能被確定地認知，因而具有法律意義。動機隱藏于人的內(nèi)心，難以證明和認知，對動機的探求將與個人主義思想背道而馳，因此不應(yīng)將動機納入作為債的有效要件的原因之中。

2.主觀原因理論

從19世紀末，以Planiol為首的反原因論者從傳統(tǒng)原因理論的虛假性、不確切性、使用價值等多個方面對傳統(tǒng)原因理論進行理論攻訐。⑦反對論者的理由與論點，參見前注⑤，徐滌宇書，第1 2 0-1 2 2頁。其影響最大的是對傳統(tǒng)原因理論不考慮動機以及不考慮動機違法對社會公共利益造成損害的質(zhì)疑。因為常常一個合同的標的、標的物是合法的，不法的卻是其動機，而這恰恰是被傳統(tǒng)原因理論排除在外的。就連傳統(tǒng)原因理論的捍衛(wèi)者Capitant也承認動機不應(yīng)被完全排斥，其論述道：原因與目的是同義詞，但合同當事人的目的不純粹是抽象的，目的融合了動機，那些決定性的并且為雙方當事人所共有的動機（即“決定性動機”）應(yīng)該屬原因的范疇。⑧V.HenriCapitant，DelaCausedesobligations，n4，p24.傳統(tǒng)原因理論被認為是過分注重保護個人利益而輕社會利益的維護。為迎合民法從個人本位到社會本位的轉(zhuǎn)向，現(xiàn)代原因理論（即主觀原因理論）應(yīng)運而生。

主觀原因理論與客觀原因理論不同。主觀原因理論強調(diào)公共利益的保護，賦予原因以主觀性，將當事人訂立合同、做出允諾的“動機”納入法律行為效力賦予的考察范圍。具體地說，主觀原因理論認為原因包括近因與遠因這兩種意義上的原因。前者與客觀原因理論關(guān)于“原因”的認識相同，僅因合同的類型的不同而不同，具有抽象性、客觀性的特點。后者即動機，指的是當事人具體締結(jié)合同的個人目的，具有具體性、主觀性的特點。⑨同前注①，譚啟平文。當當事人的這種主觀目的違背法律或道德時，便不能產(chǎn)生當事人所追求的效果。此種對原因合法性的控制，就是允許對當事人個人動機的審查。⑩參見徐滌宇：《法國法系原因理論的形成、發(fā)展及其意義》，《環(huán)球法律評論》2 0 0 4年第6期。當締約人動機不法時，合同（或允諾）即因原因不法而歸于無效。

動機存在于民事主體的主觀領(lǐng)域，為民事主體意思表示作出的原動力；對動機的探求有助于準確判斷民事主體的真實意思，從而實現(xiàn)最大限度、最合理的意思自治。①參見同前注①，譚啟平文。但橫亙在主觀原因理論面前的問題是：動機存在于表意人的內(nèi)心，如何對此加以判斷而又合理避免法官主觀臆斷呢？對此問題，筆者認為日本學(xué)界提出的“債務(wù)本體論”是一個較為妥當?shù)睦碚?。該理論認為，不法動機需經(jīng)表意人表示而已經(jīng)成為意思表示之內(nèi)容時，始有不法原因給付可言；未經(jīng)表意人表示于外并為他人知曉的動機，不得認為屬給付原因不法。②參見同前注①，譚啟平文；洪學(xué)軍、王瑞全：《論不法原因給付》，《重慶工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2 0 0 4年第5期。

（三）主觀原因理論的建立對于不法原因給付問題處理之意義

1.不法給付動機的可責(zé)難性

如前所述，兩種原因理論對于法律行為“動機”的不同態(tài)度是兩者主要的不同之處?？陀^原因理論認為動機帶有很強的個人主觀性與難把握性，不將其納入影響法律行為效力的考察范圍；而主觀原因理論堅持對法律行為“動機”的考察，其所謂的“原因”包括決定作為法律行為類型的“近因”與當事人動機的“遠因”，其中之一違法或悖俗便可導(dǎo)致法律行為無效。

筆者贊同主觀原因理論的觀點，并認為動機在不法原因給付分類及其法律行為效力的判斷上有著至關(guān)重要的作用。動機，即當事人通過法律行為想要達到的具體目的，中世紀注釋法學(xué)將其理解為產(chǎn)生法律行為的“驅(qū)動原因”，帶有一種心理學(xué)的含義。雖然動機有隱藏于行為人內(nèi)心、難以證明等特點，但筆者認為不能因此而排斥動機對于法律行為效力評判的巨大作用。

第一，對不法給付動機的考察是對公共利益周全保護的必由之路。法國民法從客觀原因理論到主觀原因理論的變遷，正是法國民法由個人本位到社會本位的演變史——從絕對的個人意志主義發(fā)展為在以尊重個人意志為基礎(chǔ)兼顧公共利益保護。正如于飛教授所言，在實踐中，常常違法或違背公序良俗的，恰恰是被傳統(tǒng)原因理論排除于法律調(diào)整范圍之外的“動機”。③參見同前注⑧，于飛書，第1 0 6-1 0 7頁?，F(xiàn)代原因理論關(guān)注當事人的主觀心態(tài)，將當事人法律行為的動機一并予以考察，通過法律行為動機對法律行為效力進行再度過濾與認定，將基于不法動機而為的給付行為認定無效，兼顧意思自治與社會秩序。

第二，對不法給付動機的考察是正確裁判的必然要求。過去司法實踐更多地是關(guān)注法律行為內(nèi)容、標的的無效，而據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究來看，以原因不法為由認定無效的情況很多，標的不法的情況反而很少。④［日］后藤卷則：《フランス法における公良俗論とわが國への示唆》，載［日］椿壽夫、伊藤進主編：《公序良俗の研究》，日本評論社1995年版，第153-154頁。轉(zhuǎn)引自前注⑧，于飛書，第10 6頁。而對動機的探求有助于準確判斷民事主體的真實意思，只有在合理探求民事主體動機的基礎(chǔ)上，才能對民事行為作出準確的判斷，進而實現(xiàn)對案件的正確裁判，這一點恰恰是被我國目前的司法實踐所忽略的。⑤參見前注①，譚啟平文。德國聯(lián)邦法院曾明確認為，情婦遺囑違反善良風(fēng)俗的決定性原因在于，被繼承人不誠實的、應(yīng)受指責(zé)的主觀想法或意圖。⑥參見邵建東編著：《德國民法典總則編典型判例1 7則評析》，南京大學(xué)出版社2 0 0 4年版，第2 1 7-2 4 0頁。因此，為使法院判決正確裁決并符合社會妥當性，應(yīng)該把“動機”納入法律的調(diào)整范圍，允許法官在一定條件下探求當事人的主觀目的。

第三，對不法給付動機的考察是各立法例發(fā)展的趨勢。對于約定給付動機的考察，不但大陸法有之，英美法也有這種傾向，以此決定是否否定約定的效力。如在Up f i l l v.Wr i g h t案中，⑦（1911）1K.B.506.房東明知租客的收入來自于其作為他人情婦而獲得，故當房東起訴該租客要求給付租金時，法院駁回了該訴訟請求，因為該房屋租約之目的為作不道德之用。但若是給付人向妓女提供的是生活必需品（如鞋子），由于不管購買人從事何種不道德的職業(yè)，她（或他）都有權(quán)利獲得生活必需品，對于此類物品的獲取動機是值得尊重的，因而供應(yīng)者可以要求她為這雙鞋支付相應(yīng)的對價。⑧Pear l eandAnotherv.Brooks，SeeSmi th&Hogen:Cr imina l Law，6thedi t ion，p.460.轉(zhuǎn)引自何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第416-417頁。

2.原因理論在處分行為中的適用

通說認為，原因理論一般僅適用于合同、遺囑等負擔(dān)行為。處分行為僅在于改變財產(chǎn)的歸屬狀態(tài)，且具有無因性與獨立性，具有倫理上的中立性，不少學(xué)者由此認為處分行為與原因理論無涉。⑨參見吳一鳴：《物權(quán)行為無因性：邏輯的必然還是價值的衡量》，《政治與法律》2 0 0 9年第4期。

筆者認為，處分行為盡管具有無因性的特點，但不能說完全不受原因的影響。原因應(yīng)存在于合同之債、單方允諾之債、遺贈等所有的表意行為之中，處分行為亦屬其列。人們通常所言的處分行為的內(nèi)容具有道德中立性，只是包含不能依據(jù)其“內(nèi)容”判定違反公序良俗之意。而有時，此種處分行為會常常被當事人當成一種工具，達成其某種反社會性的目的。支付金錢的行為本身是中性的，只有通過動機才變成有傷風(fēng)化的行為。⑩參見前注⑨，迪特爾·梅迪庫斯書，第5 1 6頁。因此，對于處分行為也應(yīng)考察其作出的動機，對于那些可能違法或違背公序良俗的行為，也應(yīng)否定這些處分行為的效力，如此才能避免對秩序及公共利益的損害。

由此，可以認為，處分行為不會因其原因行為違法或違反公序良俗而被否定其效力，也不會因為其本身的內(nèi)容而使其效力被否定，但是當做出該處分行為的當事人因該處分行為對社會公共利益有侵害之虞，即應(yīng)以違法或背俗為由否定其效力，而這種對社會公共利益的侵害，離不開對處分行為做出動機的考察，故原因理論在處分行為中亦可適用。

三、不法原因給付概念之明晰

明確了主觀原因理論對于處理不法原因給付問題的指導(dǎo)意義，即可探討處理不法原因給付問題的應(yīng)然路徑。不法原因給付問題不外乎是對于“不法原因給付”這一不確定法律概念的界定以及法律后果的設(shè)置兩方面問題的明確，能否根據(jù)我國現(xiàn)實找到恰當?shù)牟环ㄔ蚪o付問題解決途徑，有賴于這兩個問題的妥善解決。

（一）何為“給付原因”

給付，是大陸法系債法中的一個重要概念。德國學(xué)界通說認為給付是導(dǎo)致利益變動的法律行為，①參見田士永：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 2年版，第2 7 5頁。即指有意識地、基于一定目的而增加他人財產(chǎn)的行為。對于給付行為的性質(zhì)，歷來有法律行為說與事實行為說（事實清償效果說）兩種觀點。筆者認為，作為一種有目的的活動，且起支配作用的是心理上的目的律②V.Jhering，Der于ZweckimRecht，4.Auflage，1904，S.1f.（psy c ho l og i s che Zwe c kge se t z），應(yīng)認為給付行為具有法律行為的要素；若將給付作為事實行為，則使得給付人不能通過意思表示的方式?jīng)Q定該法律行為的法律后果，將會排除給付人在給付行為上實現(xiàn)意思自治的空間。③參見趙文杰：《給付概念和不當?shù)美颠€》，《政治與法律》2 0 1 2年第6期。給付行為應(yīng)當是一種法律行為，包括作為原因行為的負擔(dān)行為與處分行為。

在承認給付行為的法律行為性質(zhì)的前提下，給付行為是事實因素、意識因素、意愿因素、法律上的目的因素的四者的結(jié)合。其中法律上的目的因素體現(xiàn)了當事人借助給付行為所要實現(xiàn)的目標，是行為人意思的載體。④事實因素就是通過某種行為產(chǎn)生獲得權(quán)益的客觀過程，包括在積極方面獲得某項權(quán)利或者法律保護的利益，或者在消極方面消滅債務(wù)、負擔(dān)性物權(quán)等。意識因素即認識到給予的所有外部有關(guān)情況。意愿因素即變動財產(chǎn)的意愿。法律上的目的因素即確定給付行為的目的。參見上注，趙文杰文。故給付行為的目的或原因處于一個至關(guān)重要的地位。

給付的原因，如前所述，經(jīng)過中世紀和近現(xiàn)各代法學(xué)流派的努力，發(fā)展出了兩種不同的原因理論，對于原因的細化也出現(xiàn)了清償原因、贈與原因、信用原因等類型，法國學(xué)者Daguesseau甚至將原因定義為“作為動機的利益或好處、允諾的理由”。對于不法原因給付中的“原因”，學(xué)者們亦存在不同的理解。如我國學(xué)者龍衛(wèi)球教授認為應(yīng)當區(qū)分“原因”和“動機”，⑤龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2 0 0 2年版，第4 3 9頁。史尚寬教授持相同觀點⑥同前注⑤，史尚寬書，第8 8頁。；贊同動機包括在原因之內(nèi)的學(xué)者有王澤鑒教授、林誠二教授⑦王澤鑒：《債法原理》（第2冊），中國政法大學(xué)出版社2 0 0 2年版，第1 2 5頁；林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第198頁。。筆者在上文分析了主觀原因理論在不法原因給付問題上的重要價值以及借助主觀原因?qū)訖C考察的現(xiàn)實必要性與可行性，故筆者認為此處的原因應(yīng)包括目的和動機兩者，前者應(yīng)為給付行為所追求的法律上的目的，后者則是做出給付行為的心理考慮，故不法原因既包括目的不法，也包括動機不法。

此外，原因不法不同于標的不法與內(nèi)容不法。標的不法，是指法律行為的權(quán)利義務(wù)指向的對象的不法，如毒品、性交易的給付；給付內(nèi)容不法，則指給付行為的權(quán)利義務(wù)的不法。后兩者均屬于客觀的不法，不屬于不法原因給付包含的范疇。因此，不法原因給付中“原因”僅指主觀目的或動機的不法，當然這種目的或動機必須通過行為人的言行表示于外，未經(jīng)表意人表示的，不得衡量其合法性。

（二）“不法”的判斷依據(jù)

“不法”的考察范圍為主觀上給付的目的和動機。前者為給付行為所追求的法律上的目的，因法律規(guī)定而具有類型化的特點。后者則是做出給付行為的心理考慮，如借貸可基于友情，亦可基于利息誘惑之動機，但動機之所以違法，是因其意圖擺脫法律秩序而謀求不當利益的可責(zé)難性。⑧參見前注①，譚啟平文。

作為給付“原因”的目的與動機，其不法的判斷依據(jù)不外乎是法律的強制性與公序良俗。如前所述，法律行為無效制度是出于對公共利益維護而對當事人意思自治進行的適度干預(yù)，在高度尊重當事人私法自治的當代法制下，無效的事由與范圍應(yīng)該被嚴格限定。即除了真正侵犯社會公共利益的法律行為外，對其他的法律行為，法律應(yīng)尊重其效力的設(shè)定。具體來講，需要對何為強制性規(guī)定進行嚴格區(qū)分，嚴格認定其中的效力性強制性規(guī)定，只有“原因”違反此類效力性強制性規(guī)定，才能依法確認給付行為無效；而“原因”違反管理性強制性規(guī)定的給付行為，則應(yīng)維持其有效性。

此外，對于另一個法律行為效力的控制閥門即公序良俗，在否定不法原因給付時也應(yīng)該嚴格地加以適用。也就是說，除嚴格把控、確認法律中的效力性強制性規(guī)定外，還應(yīng)更為慎重地使用公序良俗條款。這是因為與強制性規(guī)定相比，公序良俗對民事主體意思自治、契約自由的限制具有更為廣泛和更難以預(yù)見的特點。法官運用公序良俗原則對當事人的民事活動作出否定性評價，應(yīng)比運用法律的強制性規(guī)定對當事人的民事活動作出否定性評價更為慎重。⑨參見陳吉生、金錦城：《公序良俗的非確定性與裁判結(jié)果的確定性探析》，《法律適用》2 0 0 8年第5期。公序良俗原則作為強制性規(guī)定的補充，用來彌補法律規(guī)定之不完備，是具有補充性質(zhì)的彈性條款，更應(yīng)防止在適用中的恣意。

公序良俗的目的不在于正面積極地宣揚道德，其只是消極地結(jié)合法外道德從反面對法律行為效力進行評判，借以維護公共利益、適當限制不當?shù)淖杂芍髁x。公序良俗中的“善良風(fēng)俗”，是一種一般道德或社會的最低倫理標準。正如學(xué)者們所說，并非所有的一般道德都屬于公序良俗中的“良俗”，只有那些與法律調(diào)整價值相符的那部分道德，才被法律從“從道德秩序中裁剪下來”，成為“公序良俗”這一彈性條款之一部分。其余的，雖可能是人們心中道德中的“惡習(xí)”，但因其無法律上的意義，法律上的公序良俗原則或條款不得不承認其為“良俗”，不歸法律的也自然只能交給道德來處理，借助人們內(nèi)心的道德法則對此類行為糾偏。而公序良俗中的“公序”，也并非所有的法外公共秩序均屬之，符合要求的亦應(yīng)是體現(xiàn)法律的一般精神與價值的那部分“公序”。正如學(xué)者所區(qū)分的“指導(dǎo)的公序”與“保護的公序”，違反前者才因關(guān)系到公共利益保護之需而導(dǎo)致法律行為歸于無效，違反后者則僅有損交易主體間的利益，并非必然使法律行為無效，故不屬“公序良俗原則”內(nèi)的“公序”。從這點看，筆者的觀點與于飛教授對于反社會性強弱的區(qū)分理論不謀而合，認為公序良俗原則僅對某種反社會性強的行為進行調(diào)整，以實現(xiàn)對社會的救濟；⑩參見前注⑧，于飛書，第9 5頁。其對于如何區(qū)分“強反社會性”與“弱反社會性”則沒有進行深入討論，不過，其認為應(yīng)有限度地、以公共利益保護為基礎(chǔ)適用公序良俗原則的觀點是值得借鑒的。

總之，作為法律行為效力評判依據(jù)的強制性規(guī)定與公序良俗，在評價給付行為的效力時應(yīng)嚴格適用。也就是說，應(yīng)嚴格把控公共利益的目的考量，對效力性強制性規(guī)定以及與法律價值體系相符的“公序”、“良俗”給予認定，除此之外的（公序良俗所蘊涵的一般道德之外的）道德與秩序之違反，則應(yīng)承認相應(yīng)給付行為之效力，并認可由此產(chǎn)生的民事債。

四、處理不法原因給付問題的應(yīng)然路徑

（一）主觀原因理論的確立與我國民法總則應(yīng)持之立場

我國現(xiàn)行法沒有采用大陸法上的“原因”概念，更不存在“不法原因”與“不法原因給付”的提法。比較法上的不法原因給付相關(guān)問題是依據(jù)我國《民法通則》與我國《合同法》上的法律行為（合同）無效規(guī)則進行調(diào)整的，無論是調(diào)整范圍還是法律效果的調(diào)整都存在飽受詬病之處，因而有進行制度重構(gòu)之必要。在我國民法典的制定過程中，三個版本的學(xué)者建議稿均仿照德國立法，無一例外地將不法原因給付制度規(guī)定在了“不當?shù)美闭鹿?jié)之下，作為不當?shù)美睦庖?guī)則適用。①參見梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第6 4 7條、第6 6 2條，載梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2 0 0 3年版，第129頁；徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1675條至第1676條，載徐國棟：《綠色民法典草案》，法律出版社2003年版，第132頁；王利明教授主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（債法總則編·合同編）》第1174條，載王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（債法總則編·合同編）》，法律出版社2005年版，第56頁。但除《綠色民法典草案》外，其余兩部草案均沒有對原因理論進行規(guī)定。筆者認為，在不明確原因理論的法條結(jié)構(gòu)下，不法原因給付制度的規(guī)定是不完備且突兀的。如前所述，原因理論在處理不法原因給付問題上有著其他制度不可比擬的優(yōu)勢，既然我國學(xué)界對于不法原因給付制度的設(shè)立大多給予認可，并且原因理論對于不法原因給付制度的建構(gòu)意義重大，那么原因理論的引入及其在制定法上的確立就應(yīng)走在不法原因給付制度設(shè)計的前面。

需要說明的是，筆者的觀點亦不同于徐國棟教授的見解，后者在《綠色民法典草案》中將“原因”構(gòu)建成法律行為的目的，并認為此處的法律行為目的不同于動機，但在特定情形下動機又具有法律意義。②參見上注，徐國棟書，第1 1-1 2頁。筆者在此認為不法原因給付中的“原因”就是主觀原因，包括動機和目的，這種“原因”應(yīng)不同于不當?shù)美械摹霸颉保恢劣诓划數(shù)美械摹霸颉笔欠窬褪切靽鴹澖淌谠凇毒G色民法典草案》中設(shè)計的“原因”，筆者將另撰他文進行考證，在此不作探討。

此外需要明確的是，在我國現(xiàn)行法以及未來民法典對于物權(quán)行為理論的態(tài)度未臻明確的情形下，不宜采用德國民法將不法原因給付制度規(guī)定在不當?shù)美贫戎碌淖龇?。相反，可維持現(xiàn)行法的做法，將其規(guī)定于法律行為無效制度之下，使主體違法、標的違法、標的物違法等客觀違法事由與作為主觀不法事由的原因不法被一并規(guī)定，從主、客觀兩方面對法律行為無效類型進行類型化完善。有了原因理論作保障，輔之以科學(xué)合理、具有操作性的法律效果處理機制，才是未來我國民法典中處理不法原因給付問題的應(yīng)然路徑。

2016年6月27日，《中華人民共和國民法總則（草案）》提交十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議，該草案很有可能成為未來我國民法典的總則部分。但遺憾的是，該草案僅在其第145條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的法律行為，無效。其他損害公共利益的法律行為，無效。”③《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿征求意見稿》，http://law yer.ruc.edu.cn/htm l/lvshijie/20150421/3616.htm l，2016年6月10日訪問。該草案中并沒有原因理論的身影，該條也未言明法律行為是因哪些方面違法或背俗而無效。筆者認為，應(yīng)該對此種立法方式進行調(diào)整，至少可以在其第145條中增設(shè)一款：“法律行為的主體、客體、標的物、當事人主觀目的等違反前述兩款的，法律行為無效?！?/p>

（二）不法原因給付的一般處理規(guī)則——給付因“原因”違法或背俗而無效

1.無效的類型

如前所述，作為法律行為效力評判依據(jù)的強制性規(guī)定與公序良俗，在評價給付行為的效力時應(yīng)嚴格適用。也就是說，應(yīng)嚴格把控公共利益的目的考量，對效力性強制性規(guī)定以及與法律價值體系相符的“公序”、“良俗”給予認定，嚴格把控?zé)o效的類型以及公序良俗原則的適用范圍。

效力性強制性規(guī)定的認定需要結(jié)合特征識別、目的識別等方式進行，由于有現(xiàn)行法上的條文作為支撐，法官自由裁量范圍不是很大，筆者在此不做探討。與之相比，抽象性程度更高的公序良俗的認定無疑爭議更大，更具研究價值。

正如王澤鑒教授所言：“公序良俗之具體內(nèi)容，常隨時代社會之變遷即個別社會發(fā)展程度不同而有所差異，因此，對于法律行為是否違反公序良俗，實難作絕對肯定之判斷?！雹芡鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究》（第三冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第119頁。正是基于此種考慮，當代大陸法系諸國紛紛放棄了對公序良俗進行定義的嘗試，轉(zhuǎn)而結(jié)合本國判例與風(fēng)俗習(xí)慣對其進行類型化，為司法裁判提供可操作標準。類型化以實踐性為要務(wù)，因此只能被“發(fā)現(xiàn)”而不能被“設(shè)計”，否則，其便脫離了實證研究的范疇。我國學(xué)者梁慧星教授將違反公序良俗的行為類型化為十種類型。其弟子于飛教授在此基礎(chǔ)上進行完善研究，將其歸納為如下八種類型：基本權(quán)利保護類型、危害國家公序行為類型、危害家庭關(guān)系行為類型、違反性道德行為類型、射幸行為類型、限制經(jīng)濟自由行為的類型、暴利行為類型、違反消費者保護行為的類型。⑤參見前注⑧，于飛書，第134-143頁。筆者認為，不法原因給付作為財產(chǎn)歸屬狀態(tài)改變的行為，均有可能發(fā)生在上述類型中，如在基本權(quán)利保護類型中被廣泛探討的情婦遺囑；出賣公民選票的給付的危害國家公序行為類型；婚外同居給付的違反性道德、危害家庭關(guān)系行為類型以及賭博等射幸行為類型。只是違反消費者保護行為的類型已多有強行法上的欺詐等制度進行規(guī)范，因此可以不在這里對其進行考慮。

以上列舉的行為，都可以被視為是具有強反社會性的行為，因此可認為借助公序良俗原則來否定其給付行為的效力。而對于輕微違反法律（指管理性強制性等規(guī)定）或者一般道德的行為，法律不應(yīng)否定給付行為的效力，否則法律將會被認為過于苛刻而失去合理性。那么如何認定“強反社會性”呢？這就需要在具體的案件中運用主觀原因理論，對當事人的動機、目的不法程度進行判定以及決定是否有必要否定其效力。如前所述，公序良俗是與法律價值相符的那部分道德的法律化，并且是全體民眾共同認可的道德，反映社會民眾的法感情。因此判斷是否屬于這種具有強反社會性的公序良俗之違反，需要結(jié)合國民樸素的正義感來判斷。如對營業(yè)性賭博活動賭資的給付、為婚外性關(guān)系的維持而對“小三”的給付以及嫖娼中嫖資的給付，毫無疑問是與公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣相違背的，因此認定為違反公序良俗的“強反社會性”行為是毫無疑義的。而對于像“瀘州二奶繼承案”那樣的給付財產(chǎn)是出于感激對方對自己的幫助、照顧或者彼此曾經(jīng)相伴的感激的考慮，或者是為了保障情婦將來生活的動機，雖然其向“二奶”所為給付被認為是違背道德的，但并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會公德或公共利益的行為，相反，此種給付并無可責(zé)性，因而不能說此種給付是違反公序良俗的，否則會挫傷那些不以獲得財產(chǎn)為目的的主觀善意“第三者”的法感情。

除應(yīng)考慮居于統(tǒng)治地位的法感情外，如果當事人的給付擾亂的僅僅是國家的經(jīng)濟秩序，則一般不認為是具有“強反社會性”的。如德國即區(qū)分市場化的性行為與市場化性行為的輔助行為，前者包括有償?shù)男越唤灰住ⅰ捌ü尚恪钡痊F(xiàn)場性交展示，是具有“強反社會性”的、違反公序良俗的。而對于向妓院提供啤酒的合同等市場化性行為的輔助行為，由于這種給付并沒有直接地侵害公共道德，對其應(yīng)該從寬地加以認定，不認為其違反善良風(fēng)俗。筆者對此表示贊同。為從事違法犯罪活動而租賃房屋、為達各種目的而為的賄賂等給付，由于其侵犯的不是社會經(jīng)濟秩序，而是危害國家安全、政治的公序，這些類型的給付應(yīng)認為是違反公序良俗的。

賭博行為也是如此，對于那種純粹為了營利的賭博或者賭博型給付，其擾亂的不僅是社會的經(jīng)濟管理秩序，更侵犯了社會公德，這是因為“賭博浪費家財、敗壞風(fēng)氣、擾亂治安、誘發(fā)犯罪，違反公序良俗無疑”。⑥同前注⑧，于飛書，第1 4 1頁。因此，對于那種以營利為目的或者數(shù)額較大的賭資的給付，應(yīng)該被認為是“強反社會性”的違反公序良俗的行為而被法律認定為無效。我國對于賭債的問題僅有行政法和刑法控制，在民法上未明確賭債的效力，未來我國民法典對此問題應(yīng)給予回應(yīng)。

對于當前社會中常發(fā)生的悖俗請托的給付，如父母為求子女求學(xué)、就業(yè)等方面之便請托的送禮給付，由于這種活動背后常常侵犯國家的教育公序、公務(wù)員管理公序等社會公序，與之直接相關(guān)的是背后的社會公共利益，這類給付行為應(yīng)屬違反公序良俗而無效。

2.無效的一般后果——不得要求返還

關(guān)于違反強行性規(guī)定與公序良俗的給付行為無效后的法律后果，主要有不得返還、可得返還等截然不同的處理路徑。我國法確立了無效行為的“返還+收繳”的處理模式，不法原因給付的問題也通過此模式進行處理，卻廣受學(xué)界的批評。

那么未來我國民法典對于不法原因給付問題的處理是作無效后的返還還是無效后的不得返還呢？支持無效返還的學(xué)者認為比較法上無效不得返還的做法容易產(chǎn)生在雙方均不法時均不能請求返還的情況，即容易產(chǎn)生“不法即合法”的問題。但筆者還是堅持認為應(yīng)確立不得返還的一般原則，盡管上述問題也客觀存在，但這種副作用明顯小于不得返還的一般原則所發(fā)揮的效用。既然當事人選擇從事不法原因給付行為，這就表明其置自己于法律與公序良俗的秩序之外，法律對其最好的制裁措施便是讓其目的落空，即不允許返還。⑦參見前注①，譚啟平文。正如李先波教授所言：“一個人不能要求收回其給法官或他人的賄賂，也不能要求返還付給掌握其不體面行為證據(jù)的人的遮羞費或其他為不道德行為付出的費用?！雹嗬钕炔ǎ骸对蚍欠ú划?shù)美颠€請求權(quán)探析》，《求索》2016年第2期。如果允許其返還，則會激起當事人從事不法原因給付的“熱情”，因而他們會意識到既然法律在發(fā)覺其給付行為不當時僅能要求其返還給付，那么，做成了便得利，做不成也無損失。因此返還的做法實際上起到了對不法給付當事人的客觀保護作用，于理于法都難謂合適。法律行為無效制度是法律對當事人意思自治的干預(yù)，對其法律后果的設(shè)定必須與制度的適用范圍的設(shè)置置于同等慎重的地位。因此違反強行性規(guī)定或公序良俗的不法原因給付行為的法律效果只能是以不返還為基本原則。

至于現(xiàn)行法規(guī)定的“收繳”的做法還要不要保留的問題，筆者認為，我國《民法通則》第61條與我國《合同法》第59條所規(guī)定的“收繳”的處理方式實際上是對“損害國家的、集體的或者第三人的利益”的損害后果的彌補。而損害國家利益由行政法、刑法等公法來加以處罰與制裁，損害集體或第三人的利益必然會有被侵害主體自己站出來尋求賠償。每個人都是自身利益的最佳判斷者，利益受了損，本人必然會尋求救濟，私法無必要也不應(yīng)該替當事人“大包大攬”地周全規(guī)定一切法效果，相反，應(yīng)通過讓其學(xué)會自行判斷來培養(yǎng)其法素養(yǎng)與法感情。因此私法沒有必要在不返還的效果之外附加“追繳”的措施。并且，這種做法本身亦不符合大陸法系的法制傳統(tǒng)。綜上，未來我國民法典在處理不法原因給付給付時不必再規(guī)定“追繳”的處理措施。

3.無效的例外后果——允許返還

大陸法系國家在不法原因給付的問題上大多確立了以不得返還為原則、可得返還為例外的處理模式。是否允許不法原因給付當事人主張返還，其實質(zhì)是國家利益與個人利益的平衡問題。在注重國家利益而輕視個人利益保護的法制下，往往不允許當事人返還，甚至還施加“收繳”的處理方式。筆者認為，在當前我國注重私法自治、注重個人利益的維護的立法背景下，應(yīng)當適度承認不法原因給付給付人的財產(chǎn)返還請求權(quán)。首先，各個國家和地區(qū)有關(guān)規(guī)定所普遍承認的當不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時可得請求返還的做法應(yīng)該為我國法所堅持。因為此時給付人的動機和目的是善良的，是值得被尊重的，其本身不具有可責(zé)性，所以給付人不應(yīng)因他人過錯而受損失。其次，在雙方均有不法原因時，若給付人的“不法原因”僅是違反管理性強制性規(guī)定或者公序良俗之外的一般道德，而受領(lǐng)人違反的是狹義上的強制性規(guī)定與公序良俗，則可認為相當于不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方，因此給付人仍可主張返還。也就是說，當給付人具有“弱反社會性”而受領(lǐng)人具有“強反社會性”時，此時主張返還的請求仍是合理的。最后，如果雙方均有違反效力性的強制性規(guī)定與公序良俗的“強反社會性”的動機或目的，給付人均不得主張返還。有部分學(xué)者參照法國和英國的做法，認為如果給付方的過錯較之受領(lǐng)方低，則可允許給付人主張返還。筆者不贊成這種做法，理由是：對這種不法動機和目的的定性并不難，但如果要對其定量、從量上衡量雙方的“可恥程度”，則難以進行操作，也容易造成法官的自由裁量權(quán)過大而影響法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。故在雙方均有“強反社會性”時，法律應(yīng)一概不許返還。

（三）作自然債處理的“不法原因”給付

作無效處理的不法原因給付，只能是那些具有“強反社會性”因而違反強行法規(guī)定或公序良俗的給付行為。除此之外，尚存在一些違反管理性強制性規(guī)定，或者違反道德但這種道德不屬于法律價值序列之內(nèi)因而尚且不達公序良俗評價標準的給付行為，那么如何處理此類給付行為的效力呢？

筆者認為，既然此種“不法”原因不被違反效力性強制性規(guī)定或公序良俗所評價，那么其給付行為應(yīng)當是有效的，但是這種給付畢竟與社會道德相左，是一種具有“瑕疵”的給付行為，因此承認其完全的債之效力似乎于情于理不甚恰當。那么如何對待這部分輕微違反或違反公序良俗之外的道德的給付呢？筆者認為，以自然債制度來限制這部分債之效力較為妥當。

所謂自然債，是指缺乏法定之債的債因，不產(chǎn)生法定義務(wù)，故不能經(jīng)由訴訟獲得滿足的債。⑨參見李永軍：《自然之債源流考評》，《中國法學(xué)》2011年第6期。換言之，自然債系受一般道德標準或社會觀念支持的、法律雖不強制當事人履行但在自愿履行后即維護其履行效果的履行，給付人不得請求返還，受領(lǐng)人得受領(lǐng)并保有給付的債。⑩參見覃遠春：《“中間法律行為”與民事法律行為理論的完善——從民法自然債出發(fā)思考》，《廣西社會科學(xué)》2011年第1期；覃遠春：《論不法原因給付向自然債的適度轉(zhuǎn)化——兼談我國民法對二者的規(guī)定與完善》，《前沿》2011年第4期。按照筆者的觀點，使用“自然”一詞，表示這些債的原因和根據(jù)存在于“公道”、“道德義務(wù)”之中，而不是存在于法律之中，同時表明自然債與一般民事債、非債（純粹的道德義務(wù)）不同，統(tǒng)一調(diào)整了介于法定義務(wù)與純粹的社會義務(wù)之間的灰色地帶：缺乏法律規(guī)定的“債因”而無法律的強制約束力，但發(fā)生的財產(chǎn)性結(jié)果受到法律保護的所有情形。①參見前注⑨，李永軍文。自然債作為債之亞種，與民事債具有同質(zhì)性，仍屬法律所承認的債范疇。構(gòu)成自然之債的要件是需要有行為人良心上的負債感并且此“負債”乃得到社會普遍認同的社會道德義務(wù)。②參見前注⑨，李永軍文。

以賭債為例，《法國民法典》第1965條規(guī)定：“對賭博性游戲債務(wù)或賭注的支付，法律不賦予任何訴權(quán)?！睋?jù)此，法國民法對于賭債問題的處理被認為是按照自然債的路徑構(gòu)建的?！度鹗棵穹ǖ洹返?13條亦做了類似規(guī)定。我國臺灣地區(qū)學(xué)界對于賭博的定性也不盡相同，王伯琦、梅仲協(xié)、史尚寬諸教授都主張將包括賭債在內(nèi)的不法原因給付看成自然之債。③同前注⑤，王伯琦文；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 8年版，第1 6 9頁；同前注⑤，史尚寬書，第3頁。筆者認為，如何看待賭債取決于一個國家或地區(qū)對于賭博的傳統(tǒng)觀念與法制習(xí)慣。雖然在賭博業(yè)高度發(fā)達的我國澳門地區(qū)，民法將賭債作為一般民事債來對待，允許當事人主張返還與請求給付，但總體而言，在我國，賭博自古至今被認為是浪費家財、敗壞風(fēng)氣、擾亂治安、誘發(fā)犯罪的不良行為，賭債非債的觀念在我國有著深厚的歷史傳統(tǒng)與法律習(xí)慣，對此我國法必須予以尊重。因此應(yīng)將賭債的給付視為具有“強反社會性”的違法或悖俗行為，而使之歸于無效且不產(chǎn)生債。不過，如前所述，公序良俗這一概念本身處于不斷發(fā)展變化之中，狹義上不法原因（指違反效力性強制性規(guī)定或公序良俗）的內(nèi)涵也不是一成不變的，當今時代，人們出于娛樂消遣之需所進行的活動有時帶有一點“彩頭”，并不會危害社會公共秩序、傷害善良風(fēng)俗，法律應(yīng)對其適度承認，這是對社會現(xiàn)實的照顧，也是對社會道德標準與社會觀念的尊重。這部分給付本身屬于廣義賭博之范疇，立法上不宜正面承認，司法實踐中也不應(yīng)花費太多的司法資源加以調(diào)控，適當?shù)霓k法就是消極地賦予其自然債的效力，交由“道德法庭”調(diào)節(jié)。如何認定這里屬于自然債范疇的賭債給付，則應(yīng)考慮賭博之動機與目的，并結(jié)合賭債的數(shù)額、性質(zhì)，依據(jù)社會習(xí)俗進行認定。

此外，對于情婦遺囑或婚外同居的給付，也有可以納入自然債的情況。正如德國民法學(xué)家海因里希斯（Heinrichs）指出的那樣，當前社會意識在婚外性關(guān)系上發(fā)生了改變，原先婚外性關(guān)系在根本上是不道德的，但這早已被超越了。同居關(guān)系、同性伙伴關(guān)系是普遍獲承認的可選擇的生活形式。④Palandt-Heinrichs，KommentarzumBGB，Aufl.65，2006，S.127，135.而對婚外性關(guān)系的道德評價，決定婚外同居給付（包括贈與合同、單方遺囑）的效力。主觀原因理論告訴人們，金錢與財物的給付是中性的，被認為有傷風(fēng)化與秩序的是附加在背后的動機。因此，可以認為有性交易色彩的情婦遺囑或婚外同居給付（如給付是為了維持雙方不道德的同居關(guān)系或作為維持這種關(guān)系的條件）屬于具有強反社會性的悖俗行為而無效。但是，那些諸如為了感激對方對自己的照料與陪伴，或為了結(jié)束這段“不軌”戀情對“第三者”的補償，或為中斷感情后“第三者”今后生活的保障的給付，法律不應(yīng)過多地進行干預(yù)，將其認定為自然債交給當事人自行處理即可。

（四）我國債法總則中不法原因給付制度之具體構(gòu)造

筆者主張，未來我國民法典中應(yīng)該設(shè)有債法總則，債法總則對于民法典體系的構(gòu)建與一致性必不可少。不法原因給付制度亦應(yīng)與自然債制度一起在債法總則中進行規(guī)定。應(yīng)當將具有“強反社會性”的這類違反效力性強制性規(guī)定與公序良俗的給付原因的給付認定為無效，并輔之以相應(yīng)法律后果的規(guī)定。而對于違反哪些強制性規(guī)定與公序良俗屬于具有“強反社會性”的不法原因給付，則應(yīng)當交給法官去加以判斷，并借助司法實踐之力對相應(yīng)的案例進行類型化的總結(jié)。除筆者于本文中已經(jīng)提及的在民法總則中要對無效法律行為的種類由客觀不法（主體、客體、標的物等不法）擴充至涵蓋主觀原因（當事人主觀目的）、客觀原因違法或背俗無效作一般規(guī)定外，在債法總則中亦需要對不法原因給付做出如下的具體制度設(shè)計。

第N條【原因的推定】任何法律行為的做出都被推定為具有合法原因。相反事實的舉證責(zé)任由主張法律行為無原因或原因不合法的人承擔(dān)。

第N+1條【不法原因】以違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定或違反社會公共利益為目的達成的合同或給付，為具有不法原因的合同；相應(yīng)的給付行為，為不法原因給付。

合同目的違反管理性強制性規(guī)定或者僅違背社會道德的合同或給付，亦屬具有不法原因的合同或不法原因給付。

對不法原因的考察，應(yīng)顧及合同締結(jié)時當事人締結(jié)合同的動機、目的。

合同締結(jié)人的動機，應(yīng)以表示于外的、能為相對人感知的為限，具有法律意義。

第N+2條【不法原因給付的后果】以違反法律的禁止性規(guī)定或公序良俗為目的達成的合同，為具有不法原因的合同，合同自始無效，相應(yīng)的不法原因給付亦無效。

基于前款不法原因所為的給付，除本法第N+3條規(guī)定的情形外，已經(jīng)給付的，當事人不得主張返還；未給付的，當事人不得訴請法院要求對方給付。

合同目的違反管理性強制性規(guī)定或者僅違背社會道德的不法原因給付，合同不因之無效，應(yīng)按照本法關(guān)于自然債的規(guī)定處理。

第N+3條【不法原因給付可返還的情形】具有不法原因的給付，在下列情形下給付人可以主張返還已為的給付：當且僅當受領(lǐng)人一方存在違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定或社會公共利益的原因時；當給付人僅具有違反管理性強制性規(guī)定或者社會道德的目的或事由，而受領(lǐng)人具有違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定或違反社會公共利益的目的或事由時。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）10-0109-17

李永軍，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副院長、教授、博士研究生導(dǎo)師；李偉平，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生。