王　鋼

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

對生命的緊急避險(xiǎn)新論*
——生命數(shù)量權(quán)衡之否定

王鋼

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

我國與德日刑法學(xué)界的通說均主張，對生命的緊急避險(xiǎn)不能通過所保護(hù)和所犧牲生命的數(shù)量對比而合法化，但通說都未能對此提供有力的論證。這種論證上的不足是通說以功利主義哲學(xué)詮釋緊急避險(xiǎn)制度所導(dǎo)致的。實(shí)際上，緊急避險(xiǎn)并非基于功利權(quán)衡，而是由于理性人自愿負(fù)擔(dān)的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)才成為違法阻卻事由。與此相應(yīng)，對生命的緊急避險(xiǎn)正是由于超出了這種社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的限度才無法得以正當(dāng)化。至于其所保護(hù)的生命數(shù)量多少，則無關(guān)緊要。

緊急避險(xiǎn)；社會團(tuán)結(jié)義務(wù)；功利主義；無知之幕

一、問題的提出

對生命的緊急避險(xiǎn)是否能夠合法化，歷來是中外刑法學(xué)界共同關(guān)注的議題。其中的基本難題是，所保護(hù)和所犧牲生命的數(shù)量對比是否能夠影響對緊急避險(xiǎn)的認(rèn)定，即通過犧牲少數(shù)人保全多數(shù)人生命的避險(xiǎn)行為是否應(yīng)當(dāng)阻卻違法。相關(guān)討論所涉及的案件亦為數(shù)眾多，其中最為主要的是以下幾個案件。

案例1（扳道工案）：扳道工眼見一輛急速行駛的貨運(yùn)火車即將撞上軌道上?？恐目瓦\(yùn)火車，為了避免兩車相撞造成巨大的人員傷亡，其扳動鐵軌使貨運(yùn)火車駛上了另一條軌道，撞死了三名在這條軌道上工作的鋪軌工人。①Vgl.Welzel，Zum Notstandsproblem，ZStW 63（1951），S.51.

案例2（納粹安樂死案）：納粹政權(quán)要求醫(yī)生交出醫(yī)療機(jī)構(gòu)里一定數(shù)量的猶太病人，以便以所謂“安樂死”的名義加以殺害，否則就將讓忠于納粹政權(quán)的人員接管醫(yī)療機(jī)構(gòu)?？紤]到一旦后者接管醫(yī)療機(jī)構(gòu)便極可能導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)的猶太病人全都遇害，醫(yī)生迫于無奈只得將一部分猶太病人交給納粹政權(quán)，從而保全了醫(yī)療機(jī)構(gòu)其他絕大部分猶太病人的生命。②Vgl.BGH NJW 1953，513.

案例3（霍姆斯案）：美國船只W illiam Brown號觸冰沉沒，部分幸免于難的船員和乘客搭乘救生艇在大洋上尋求救援。然而，由于艇上人數(shù)遠(yuǎn)超救生艇額定載客量，而且救生艇上有個直徑約1.5英寸的漏洞，海水不停滲入艇內(nèi)。為了避免救生艇沉沒導(dǎo)致全艇人員集體遇難，霍姆斯（Holmes）將十余名乘客拋入海中，通過犧牲這些乘客緩解了危機(jī)，使得剩余的多數(shù)乘客最終獲救。③See United States v.Holmes，26 F.Cas.360，366-369（C.C.E.D.Pa.1842）.

案例4（米尼奈特號案）：四名遭遇海難的米尼奈特（M ignonette）號輪船船員在救生艇上等待救援，數(shù)日后，由于欠缺淡水和食物，所有人的生命都處于危險(xiǎn)中。為了挽救自己的生命，其他三名船員殺害了由于之前飲用海水而瀕臨死亡的最小的船員，并以后者的血肉為食維持生命直到獲救。④See Regina vs.Dudley and Stephens，14 Queen’s Bench Division 273（1884）.

案例5（劫機(jī)案）：進(jìn)入21世紀(jì)以來，鑒于美國9·11恐怖襲擊的慘痛教訓(xùn)，國家是否能夠在緊急情況下?lián)袈浔唤俪值目蜋C(jī)，也成為了學(xué)界關(guān)注的議題。相關(guān)事實(shí)可以簡略地表述為，恐怖分子劫持客機(jī)撞擊地面高樓，眼看客機(jī)數(shù)分鐘之內(nèi)就將與高樓相撞，為了保護(hù)地面多數(shù)人員的生命，國家迫不得已將被劫持的客機(jī)擊落，造成機(jī)上無辜乘客和機(jī)組人員全部遇難。⑤Vgl.M itsch，F(xiàn)lugzeugabschüsse und Weichenstellungen，GA 2006，S.11 ff.

在這些案件中，行為人為了挽救自己或者他人的生命，迫不得已對無辜第三人積極地實(shí)施殺害行為。其雖然致使少數(shù)無辜者死亡，但卻保全了其他多數(shù)人的生命，從而也引發(fā)了刑法學(xué)者們關(guān)于相應(yīng)行為合法性的曠日持久的論戰(zhàn)。當(dāng)前中外學(xué)界的爭論主要圍繞功利主義式的利益衡量展開。然而，在筆者看來，現(xiàn)有學(xué)說不僅誤認(rèn)了緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化依據(jù)，也無法從根本上解決這一問題。唯有從社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的角度理解刑法中的緊急避險(xiǎn)，才能有力地論證對生命的緊急避險(xiǎn)不能因生命的數(shù)量對比而合法化。

二、現(xiàn)有學(xué)說及其缺陷

（一）當(dāng)前的理論爭議

我國學(xué)界普遍將緊急避險(xiǎn)理解為基于功利衡量的違法阻卻事由。不論是強(qiáng)調(diào)緊急避險(xiǎn)有利于社會的有益行為說（通說），還是認(rèn)為緊急避險(xiǎn)沒有造成法益損害從而欠缺社會危害性的見解，本質(zhì)上都是社會本位的功利主義立場。例如，我國通說認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)實(shí)際上是對社會有益的合法行為，因?yàn)椤皬目陀^上看，緊急避險(xiǎn)行為雖然會對社會帶來一定的損害，但是，它的最終結(jié)果卻是保護(hù)了某種更大的合法利益”。⑥參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第781頁。換言之，緊急避險(xiǎn)是“處于緊急危險(xiǎn)的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的行為”，從而“阻卻客觀危害”。因此，“公民在法律所保護(hù)的權(quán)益遇到危險(xiǎn)時(shí)，有權(quán)損害較小的權(quán)益以保護(hù)較大的權(quán)益”。⑦參見陳興良：《刑法哲學(xué)（修訂第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第119頁。這顯然是一種以社會功效或者說社會整體利益為導(dǎo)向的功利主義視角。強(qiáng)調(diào)社會危害性或者法益侵害性的見解也同樣立足于功利主義視角，只是，在避險(xiǎn)行為所保護(hù)的法益和所損害的法益價(jià)值相等時(shí)，其并不如通說一樣否定成立緊急避險(xiǎn)，而是堅(jiān)持認(rèn)為“兩害相等擇其一”的避險(xiǎn)行為雖然不能被積極地確認(rèn)為保全法益、有利于社會的行為，但也沒有造成法益損害，因而同樣由于欠缺社會危害性而阻卻違法。⑧參見張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第217頁。由此可見，這兩種見解其實(shí)都是通過所保護(hù)和所損害利益的功利衡量來解釋緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化依據(jù)，并且都在所保護(hù)的利益大于或者等于所損害利益時(shí)肯定避險(xiǎn)行為的合法性。類似地，在德國和日本，大多數(shù)學(xué)者也同樣認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是基于功利主義的優(yōu)越利益原則而獲得正當(dāng)性的違法阻卻事由。

在涉及對生命的緊急避險(xiǎn)的案件時(shí)，這種利益對比的思路也決定了學(xué)者們的論述方式。不論是在我國還是在德國或日本，絕大多數(shù)學(xué)者和司法判例都嘗試通過對比行為人所保護(hù)和所損害的生命價(jià)值來肯定或者否定對生命的緊急避險(xiǎn)的合法性。當(dāng)然，在現(xiàn)代法秩序中，任何人的生命都具有相同的價(jià)值，都享有同等程度的法律保護(hù)，這已經(jīng)成為不容置疑的鐵則。因此，不論被害人的性別年齡、健康狀態(tài)或者社會地位，都不可能以其生命較之他人不值得保護(hù)為由，肯定犧牲其生命的行為構(gòu)成合法的緊急避險(xiǎn)。簡言之，對生命不能進(jìn)行質(zhì)的權(quán)衡。⑨Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandⅠ，4.Aufl.，2006，§16 Rn.33.與此相反，學(xué)界憑借數(shù)量關(guān)系肯定對生命的緊急避險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)合法化的見解卻并不罕見。例如，我國有論者指出，對生命的緊急避險(xiǎn)在“為了保全一個人的生命而犧牲一個人的生命的場合，當(dāng)然是不允許的”，但在“為了保護(hù)多數(shù)人的生命而犧牲一個人的生命”時(shí)，則應(yīng)當(dāng)允許。⑩參見黎宏：《緊急避險(xiǎn)法律性質(zhì)研究》，《清華法學(xué)》2007年第1期。日本學(xué)者西田典之亦認(rèn)為，雖然生命具有最高價(jià)值，但這并不意味著不能對生命進(jìn)行量的比較。在迫不得已的情況下，“死一個總比死五個好”，故而“即便是侵害生命的場合，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)緊急避險(xiǎn)而認(rèn)定正當(dāng)化”。①參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第1 0 9頁。參見［日］山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 1年版，第1 3 9頁。同樣，德國也有學(xué)者主張，作為最高價(jià)值的生命法益也與財(cái)產(chǎn)法益一樣可以累積相加，“兩個生命的價(jià)值之和高于一個生命”。②Vgl.Scheid，Grund-undGrenzf ragenderPf l ichtenkol l isionbeimst raf recht l ichenUnter lassungsdel ikt，2000，S.54.參見周光權(quán)：《刑法總論（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 6年版，第2 1 8頁。因此，在挽救多數(shù)人犧牲少數(shù)人的場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人保全了更為重要的利益，構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。③Vgl.Delonge，DieⅠnteressenabw?gungnach§34StGBundihrVerh?l tniszudenbrigest raf recht lichenRecht fert igungsgrden，1988，S.120 f.

與此相對，我國、德國及日本的通說卻均認(rèn)為，對生命法益不僅不能進(jìn)行質(zhì)的比較，也無法進(jìn)行量的權(quán)衡。在通說看來，生命權(quán)是最高的權(quán)利，生命是“人格的基本要素”，每個生命都具有獨(dú)特性，體現(xiàn)著“絕對的最高價(jià)值”、“無法比較的個人價(jià)值”或者甚至“不可復(fù)制的無窮價(jià)值”，其本質(zhì)不能用任何尺度進(jìn)行比較，故而單個生命的價(jià)值與多數(shù)人的生命價(jià)值并無差別。④Vg l.BVe r f GE39，1（59）；BGHNJW1953，513（514）.因此，對生命的緊急避險(xiǎn)不可能保全了更為重要的利益。刑法“決不允許以犧牲他人生命來保全自己的生命”，⑤參見彭文華：《緊急避險(xiǎn)限度的適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)》2 0 1 3年第3期。也不允許損害少數(shù)人的生命保護(hù)多數(shù)人的生命。⑥參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法學(xué)出版社2 0 0 9年版，第1 2 1頁。避險(xiǎn)行為可以損害的合法權(quán)益中并不包括第三人的生命權(quán)，⑦參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2 0 1 0年第4版，第1 4 9頁。對于人的生命的侵害，無法通過緊急避險(xiǎn)阻卻違法性，①參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第1 0 9頁。參見［日］山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 1年版，第1 3 9頁。其“已經(jīng)超越了避險(xiǎn)的限度要求，理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任”。②Vgl.Scheid，Grund-undGrenzf ragenderPf l ichtenkol l isionbeimst raf recht l ichenUnter lassungsdel ikt，2000，S.54.參見周光權(quán)：《刑法總論（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 6年版，第2 1 8頁。

（二）現(xiàn)有見解的缺陷

在筆者看來，不論是主張可以基于數(shù)量關(guān)系肯定對生命的緊急避險(xiǎn)合法化的少數(shù)說還是對此予以堅(jiān)決否定的通說，都不能令人滿意。兩種學(xué)說均立足于對緊急避險(xiǎn)的功利主義式詮釋，然而，這種立場本身就存在疑問。此外，通說所主張的生命法益不可權(quán)衡的見解也并不妥當(dāng)。

1.功利主義的疑問

眾所周知，功利主義是專注于社會效用的哲學(xué)思想，在其看來，如果某個行為或者行為準(zhǔn)則所導(dǎo)致的結(jié)果對于所有相關(guān)人員追求更大的幸?；蛐в枚允亲罴堰x擇，那么相應(yīng)的行為或者行為準(zhǔn)則就具有正當(dāng)性。功利主義哲學(xué)強(qiáng)調(diào)社會與公共利益的價(jià)值，主張所謂的“普遍性原則”：判斷行為或行為規(guī)則正確與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)不是個人的幸福，而是最大多數(shù)人的最大幸福；⑩See J.Bentham，AFragmentonGovernment:Or，ACommentontheCommentar ies，2nded.，London，1823，p.vi.功利主義所追求的幸福或效用最大化也并不意味著要在最大程度上實(shí)現(xiàn)特定個體或者特定群體、特定階層的幸福，而是要在最大程度上實(shí)現(xiàn)全部相關(guān)者的幸福。①SeeJ.S.Mi l l，Ut i l i tarianism，3rded.，London，1867，p.24.簡言之，專注社會效用的功利主義哲學(xué)迫使個體以社會共同福祉為導(dǎo)向進(jìn)行行為決策。②Vgl.H?f fe，Einführungindieut i li tar istischeEthik，4.Auf l.，2008，S.11.與這種普遍性原則相應(yīng)，功利主義哲學(xué)還主張“可替代原則”，即認(rèn)為對于任何個體的利益損害都可以通過對其他個體的利益滿足予以補(bǔ)償。③Vgl.Kl iemt，Rawls’Kr it ikamUt i l iar ismus，in:H?f fe（Hrsg.），JohnRawls:EineTheor iederGerecht igkei t，1998，S.100.因?yàn)樵谶M(jìn)行功利主義式的效用對比時(shí)，必須對各個相關(guān)者的利益進(jìn)行公正、無偏向性的計(jì)算與權(quán)衡，唯有如此才能確定哪些行為或行為準(zhǔn)則有利于實(shí)現(xiàn)社會功效的最大化。由于普遍性原則和可替代原則的影響，功利主義哲學(xué)往往將社會或集體利益凌駕于個人權(quán)益之上。其并不承認(rèn)個人具有神圣不可侵犯的自然權(quán)利，相反卻會導(dǎo)致為了多數(shù)人的利益侵害少數(shù)人的合法權(quán)益。

功利主義哲學(xué)這種允許以犧牲個人利益為代價(jià)維護(hù)社會利益的特點(diǎn)與緊急避險(xiǎn)的法律規(guī)定在形式上存在著高度相似性。也正因如此，早在19世紀(jì)末期，立足于功利權(quán)衡詮釋緊急避險(xiǎn)正當(dāng)化依據(jù)的見解便成為了德國刑法和民法學(xué)界的主流，④德國學(xué)界1 9世紀(jì)以來的相關(guān)狀況，參見王鋼：《自由主義視野下的刑法問題研究》，法律出版社2 0 1 5年版，第9 3頁以下。隨后其也對日本和我國學(xué)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。然而，在筆者看來，這種當(dāng)今學(xué)界的主流見解卻隱藏著嚴(yán)重的缺陷。特別是在對個人權(quán)益的保護(hù)方面，功利主義哲學(xué)的基本理念難以令人滿意。

首先，功利主義哲學(xué)并未真正重視公民的個人權(quán)利。極端的功利主義思想會徹底否定個人利益的獨(dú)立意義。例如，邊沁（Bentham）就曾在其著作中宣稱，社會共同體是一個虛構(gòu)的身軀，組成社會共同體的成員個體則是其肢體。⑤SeeJ.Bentham，AnⅠnt roduct iontothePr incipleso fMoralsand Legislat ion，volume1，London，1828，pp.9，51-52.肢體顯然沒有獨(dú)自的利益，只有身軀才能成為利益的載體。據(jù)此，在這種功利主義視角下，個人利益本身也沒有意義，其只不過是社會整體利益的組成部分而已。⑥Vgl.Hruschka，St raf rechtnachlogisch-analytischerMethode，2.Auf l.，1988，S.112.當(dāng)然，絕大部分功利主義論者并未采取如此極端的立場，其仍然肯認(rèn)個人利益的獨(dú)立性。例如，密爾（Mi l l）就明確指出，只有在保護(hù)他人免受侵害時(shí)，才能限制個體的自由。⑦SeeJ.S.Mi l l，OnLiber ty，2nded.，Boston:TicknorandFiel ds，1859，pp.22-23.當(dāng)今盛行的偏好功利主義主張，能最大限度滿足所有相關(guān)者偏好的行為或規(guī)則就是正當(dāng)?shù)男袨榕c規(guī)則，由于相關(guān)者的偏好只能由其自身決定，這種功利主義思想實(shí)際上也認(rèn)同了個人偏好的獨(dú)立價(jià)值。⑧Vgl.Bi rnbacher，Uti l i tar ismus，in:Düwel lu.a.（Hrsg.），HandbuchEthik，3.Auf l.，2011，S.101.然而，即便是依據(jù)這些較為緩和的見解，對于個人權(quán)益的保護(hù)也仍然在功利主義哲學(xué)中處于次要地位：在功利主義視角下，個人權(quán)利并非目的，對個人權(quán)利的保障只不過是追求社會或集體利益最大化的手段而已。據(jù)此，當(dāng)個人權(quán)益與社會功效發(fā)生沖突時(shí)，功利主義便會毫不猶豫地犧牲前者。這顯然忽視了個體所應(yīng)當(dāng)享有的、即便以社會功效最大化之名也不得侵犯的基本權(quán)利。⑨Vgl.Huber，Kr i t ikdermoral ischenVernunf t，1999，S.47.

其次，功利主義哲學(xué)過于重視社會整體利益而抹煞了個人權(quán)益的特性。這就正如羅爾斯（Raw ls）所批評的：“功利主義并沒有認(rèn)真對待人們之間的差異?！雹釰.Rawls，ATheoryof Just ice，Cambr idge，Massachusetts:HarvardUniversi tyPress，1971，p.27.可替代原則清楚地表明，功利主義立場實(shí)際上是將社會成員的個人利益抽象化，片面強(qiáng)調(diào)社會整體利益的最大化，從而完全消解了不同個體之間的權(quán)利界限。恰如偏好功利主義的代表人物辛格（Singer）所言，在功利權(quán)衡中，“利益就是利益，不論其所屬何人”。①P.Singer，Prac t ical Ethics，2nded.，Cambr idge:Cambr idgeUniversi tyPress，1993，p.21.這種立場導(dǎo)致不同公民的個人利益被任意地從其權(quán)利領(lǐng)域中抽離出來并在不同主體間進(jìn)行分配，顯然有違現(xiàn)代以自由為導(dǎo)向的法秩序保障公民個人基本權(quán)利、尊重公民自主決定權(quán)的主旨。事實(shí)上，側(cè)重社會功效的功利主義立場也確實(shí)難以與現(xiàn)行法秩序相契合。我國當(dāng)前諸多部門法規(guī)定與相關(guān)學(xué)理都表明，法律規(guī)范的目的與意義在于謹(jǐn)慎界分不同公民的權(quán)利領(lǐng)域、在相應(yīng)范圍內(nèi)保障公民的個人權(quán)益，其并不以增加或維持社會整體利益為己任。例如，根據(jù)刑法中的自我答責(zé)原則，被害人自負(fù)其責(zé)地引起自身法益損害的，刑法并不對其加以保護(hù)，盡管這種法益損害也使社會的整體利益有所減少。即便是才華橫溢的被害人自主決定放棄自身生命，刑法也絕然不會將其自殺行為認(rèn)定為故意殺人（未遂）從而加以阻止。類似地，所有權(quán)人基于自身真實(shí)意愿損毀自己財(cái)物的，雖然同樣減損了社會整體利益，但仍然被民事法律規(guī)范（例如我國《物權(quán)法》第39條）視為合法的權(quán)利行為。計(jì)劃出國移民的公民將自己的財(cái)產(chǎn)全部轉(zhuǎn)移至國外的，只要未違反相關(guān)法律法規(guī)，也并不為法秩序所禁止。諸如此類，不勝枚舉。既然如此，就難以解釋為何法秩序會偏偏在緊急狀況下忽然開始追求社會整體利益的最大化，并且不惜以犧牲無辜第三人合法權(quán)利為代價(jià)保護(hù)其他權(quán)益。②參見王鋼：《緊急避險(xiǎn)中無辜第三人的容忍義務(wù)及其限度》，《中外法學(xué)》2 0 1 1年第3期?；诠髁x哲學(xué)理解，緊急避險(xiǎn)必然會造成過度擴(kuò)張緊急避險(xiǎn)的適用范圍，嚴(yán)重?fù)p害法安定性。由此也就不難理解，為何即便是在深受功利主義思想影響的美國法律體系中，實(shí)際上也無法以功利權(quán)衡來解釋美國有關(guān)緊急避險(xiǎn)的刑事立法與司法實(shí)踐。③參見王鋼：《美國刑事立法與司法中的緊急避險(xiǎn)》，《清華法學(xué)》2 0 1 6年第2期。

2.生命作為“絕對的最高價(jià)值”嗎

在本文主旨的范圍內(nèi)，功利主義利益權(quán)衡思想的另一個特別嚴(yán)重的問題恰好在于，其無法妥善解決對生命的緊急避險(xiǎn)的難題。通說一方面堅(jiān)持從功利主義角度理解緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化依據(jù)，一方面又主張侵害無辜者生命的避險(xiǎn)行為不能合法化，這兩種立場之間難以調(diào)和。既然認(rèn)為行為的正確與否完全取決于利益對比的結(jié)果，那么，要在功利主義立場下否定對生命的緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性，就只能片面強(qiáng)調(diào)生命法益不可權(quán)衡。因?yàn)橐坏┛隙▽ιㄒ婺軌蜻M(jìn)行質(zhì)或者量的比較，便無法排除雖然造成無辜者死亡但卻保全了更為重要的生命法益的（極端）情形。這正是通說必須堅(jiān)持生命法益不可權(quán)衡性的內(nèi)在原因。然而，通說的這種立場卻存在著論證上的嚴(yán)重不足。

首先，所謂生命屬于“絕對的最高價(jià)值”，因而不可權(quán)衡的論調(diào)，其實(shí)不過是欠缺實(shí)質(zhì)依據(jù)的空洞說辭。我國主張通說的學(xué)者對此并無進(jìn)一步的論證?？v觀文獻(xiàn)資料，德國學(xué)者和司法判例大體上也只能以生命為上帝所創(chuàng)設(shè)故而具有神圣性等與基督教義相關(guān)的理由來闡釋生命為何應(yīng)當(dāng)被視為“最高價(jià)值”。例如，德國聯(lián)邦最高法院就曾在其判決中指出，在涉及生命的場合，“源自基督教倫理的主流文化觀念”排斥適用“兩害相權(quán)取其輕”的基本原則，拒絕依照社會整體結(jié)果權(quán)衡殺害行為的不法程度。④Vg l.BGHNJW1953，5 13（514）.在價(jià)值多元的現(xiàn)代社會中，這種訴諸宗教傳統(tǒng)的論證當(dāng)然難以令人信服。類似地，德國聯(lián)邦憲法法院也曾在其判決中指出：“每個人的生命……本身都具有相同的價(jià)值，因而不能對之進(jìn)行任何形式的不同評價(jià)或者憑借數(shù)量關(guān)系對之加以權(quán)衡?！雹軧Ve r f GE39，1（59）.顯而易見，這種論述也只是又一次強(qiáng)調(diào)了“生命具有同等的最高價(jià)值，故而不可權(quán)衡”的結(jié)論，卻未為此提供任何實(shí)質(zhì)性的解釋。甚至還有論者聲稱，對于“生命具有最高價(jià)值”的論斷“根本不可能再予以理性論證”，其是例外地使得功利衡量在緊急避險(xiǎn)中失效的最基礎(chǔ)的原則，“對之無法再進(jìn)行更進(jìn)一步的論述”。⑥Vgl.Mei?ner，DieⅠnteressenabw?gungs formel inderVorschr i f tüberdenrecht fer t igendenNotstand（§34StGB），1990，S. 196 Fn.50，S.197，S.217.這種見解顯然逃避了論證義務(wù)，殊為不當(dāng)。

由此可見，通說其實(shí)并未能為自己的立場提供有力的論證。這也就難怪德國學(xué)者雅各布斯（J a k o b s）會率直地指出，所謂生命屬于絕對最高價(jià)值的見解“顯然不太具有說服力”。⑨Vgl.Jakobs，Recht fer t igungundEntschul digungbei Bef reiungausbesonderenNot lagen，in:Eser/Nishihara（Hr sg.），Rechtfertigung und Entschuldigung，BandⅠV，1995，S.166.與此相應(yīng)，通說在緊急避險(xiǎn)的場合中所主張的生命法益的不可權(quán)衡性便失去了理論根基?？偠灾?，從功利主義的角度無法詮釋對生命的緊急避險(xiǎn)的違法性，要維護(hù)通說的結(jié)論，就必須另辟蹊徑。

三、筆者的立場——緊急避險(xiǎn)正當(dāng)化依據(jù)為社會團(tuán)結(jié)義務(wù)

與現(xiàn)有學(xué)說不同，筆者主張應(yīng)當(dāng)從社會團(tuán)結(jié)義務(wù)（也稱社會連帶義務(wù)）的角度詮釋緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化依據(jù)。據(jù)此，緊急避險(xiǎn)并非基于功利權(quán)衡而阻卻違法，其正當(dāng)化依據(jù)毋寧在于，自利的理性人為維護(hù)自身利益會自愿負(fù)擔(dān)一定限度的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，在此社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的限度內(nèi)，緊急避險(xiǎn)屬于合法行為。對于這種社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的形成與范圍，可以通過羅爾斯的正義理論予以說明。從這種立場出發(fā)也可以合理論證，為何對生命的緊急避險(xiǎn)不能基于生命數(shù)量對比而合法化。

（一）“無知之幕”背后的理性協(xié)商

眾所周知，羅爾斯試圖通過“社會契約”來確定應(yīng)當(dāng)如何在社會成員之間公平分配社會基本利益，認(rèn)為唯有社會成員在原初狀態(tài)中通過理性的公平協(xié)商所能達(dá)成的分配規(guī)則才具有正當(dāng)性。為確保各方平等參與協(xié)商，羅爾斯假定所有的社會成員都處在“無知之幕”的背后：他們雖然具備基本的正義觀念，擁有為自己設(shè)計(jì)理性生活的能力，而且了解關(guān)于人類社會的一般事實(shí)，也懂得要保護(hù)自身的自由權(quán)利，但卻不知道一切與自己的能力、社會地位和身份相關(guān)的具體事實(shí)?！盁o知之幕”的阻隔確保所有的社會成員都無法憑借自身的特殊身份、地位、資質(zhì)或天賦在協(xié)商中獲取優(yōu)勢地位，只能平等地謀取自身利益。⑩參見前注⑩，Raw l s書，第13 7頁。同時(shí)，“無知之幕”背后的協(xié)商者仍然具有健全的理性，他們雖然“相互冷漠”，并不關(guān)心他人利益，只是出于自利的動機(jī)追求自身權(quán)益的最大化，但不會鋌而走險(xiǎn)博取自己可能獲得的最大利益。因?yàn)槊總€人都會考慮到，協(xié)議達(dá)成、“無知之幕”落下之后，自己可能正好處在社會最弱勢的地位。于是，正如囚徒困境所表明的那樣，理性的決策者會關(guān)注在實(shí)施計(jì)劃的過程中可能發(fā)生的最壞情況，并依此作出決定。換言之，“無知之幕”背后的協(xié)商各方首要關(guān)注的是在最糟糕的情況下獲取最佳的結(jié)果，他們“免除了冒險(xiǎn)氣質(zhì)”，“合理審慎地力求確保他們可以得到最起碼的利益”。這就是所謂的“最大最小值規(guī)則”。①參見何懷宏：《公平的正義》，山東人民出版社2 0 0 2年版，第1 4 8頁以下。通過這一系列假設(shè)和論證，羅爾斯在肯定不同主體自由平等的前提下推導(dǎo)出了著名的兩個正義原則。

借助羅爾斯關(guān)于“無知之幕”和自利理性人的假設(shè)，同樣可以論證緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性。據(jù)此，緊急避險(xiǎn)之所以能夠成為違法阻卻事由，是由于原初狀態(tài)中的所有理性人都會同意“緊急狀況下可以通過犧牲無辜第三人較小權(quán)益保全自身重大法益”這一行為規(guī)則。析言之，在思考有關(guān)緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則時(shí)，無知之幕背后的理性人必須考慮兩方面的因素。首先，由于不知道自身的社會地位和狀態(tài)，理性人不會奢望自己永遠(yuǎn)遠(yuǎn)離危險(xiǎn)，其必須認(rèn)真考慮，當(dāng)自己陷入危險(xiǎn)時(shí)，如何才能有效保護(hù)自身利益?；谧岳谋拘?，每個理性人都會希望此時(shí)能夠通過損害他人的利益保全自身法益，故而會贊同避險(xiǎn)行為的正當(dāng)化。其次，理性人雖然出于自利的動機(jī)要追求自身權(quán)益的最大化，然而，基于“最大最小值規(guī)則”，其也必然會考慮到，在緊急事態(tài)中，自己也有可能處于無辜第三人的位置，必須承受他人避險(xiǎn)行為給自己造成的損失。此時(shí)理性人當(dāng)然又都不希望自己的重大利益受到避險(xiǎn)行為人的侵犯，從而必然要限制避險(xiǎn)行為的攻擊權(quán)限。綜合權(quán)衡這兩方面，為了能在最壞的情況下也保全自身的基本利益，特定限度內(nèi)的緊急避險(xiǎn)就成為了所有理性人都會認(rèn)同的普遍規(guī)則。由此，每個人都獲得了在緊急狀態(tài)中損害他人較小權(quán)益維護(hù)自己重大利益的權(quán)利，但同時(shí)也都承諾在他人重大利益遭遇危險(xiǎn)時(shí)負(fù)擔(dān)一定的團(tuán)結(jié)義務(wù)，對侵犯自身較小權(quán)益的避險(xiǎn)行為加以容忍。與這種團(tuán)結(jié)義務(wù)相應(yīng)，避險(xiǎn)行為便成為了合法的權(quán)利行為。

（二）社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的限度

我國建筑行業(yè)的快速發(fā)展，使得人們更加關(guān)注建筑物的各項(xiàng)性能，在擁有安全性、實(shí)用性、舒適性、美觀性的同時(shí)，如何將造價(jià)成本控制在最低范圍成為長期困擾建筑行業(yè)的一個重要問題。而建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)對造價(jià)成本有著高達(dá)40～70%的影響力，因此，必須充分重視建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)對造價(jià)成本的影響。通過結(jié)合具體施工實(shí)際，利用最新科學(xué)技術(shù)，選擇最佳結(jié)構(gòu)形式、基礎(chǔ)形式，優(yōu)化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，從而達(dá)到降低造價(jià)成本，提高整個建筑行業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)用性的目的。

簡言之，由于無知之幕背后的理性人都會自愿承擔(dān)一定限度的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)并在此限度范圍內(nèi)認(rèn)同緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則，緊急避險(xiǎn)在特定條件下才得以正當(dāng)化。但是，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，理性人雖然愿意承擔(dān)一定的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，但這卻并不是因?yàn)槠涮貏e關(guān)心社會整體利益或者他人權(quán)益，剛好相反，這只不過是理性人追求自身利益最大化的策略而已。具體而言，自利的理性人之所以會認(rèn)可緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則，是因?yàn)檫@種彼此相互保障的最低限度的團(tuán)結(jié)義務(wù)對其而言利大于弊：其雖然必須容忍侵犯自己較小權(quán)益的避險(xiǎn)行為，但（將來）卻同樣可以在遭受危險(xiǎn)時(shí)要求他人承擔(dān)社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，從而保全自己的重大法益。形象地講，理性人認(rèn)同緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則，無異于為自己“買保險(xiǎn)”，即以自身輕微法益可能受到他人避險(xiǎn)行為的侵害為代價(jià)，確保自身重大法益的安全。②Vg l.Ar changel ski j，DasProb lemdes Lebensnot standesamBeispie ldesAbschusseseinesvonTer ror is tenent führ ten Flugzeuges，2005，S.66 f.據(jù)此，理性人之所以能就最低限度的團(tuán)結(jié)義務(wù)達(dá)成共識，絕非出于其舍己為人的氣質(zhì)，而純粹是在自利動機(jī)影響下受理性驅(qū)使的相互協(xié)作的后果。③Vgl.Re.Merkel，Zaung?ste？überdieVernachl?ssigungphilosophischerArgumenteinderStraf rechtswissenschaf t，in:Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts，1995，S.184 f.在這個意義上，自愿在特定限度內(nèi)負(fù)擔(dān)社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，其實(shí)體現(xiàn)著理性人深謀遠(yuǎn)慮的自利，是理性人為實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化而對自身利益進(jìn)行的合理限制。正是理性人的這種“基于精打細(xì)算的社會團(tuán)結(jié)”才使得緊急避險(xiǎn)成為了違法阻卻事由。④Vgl.Küper，VonKantzuHegel.DasLegi t imat ionsproblemdesrecht fer t igendenNotstandesunddief reihei tsphi losophischen Notrechtslehren，JZ 2007，S.109.

如此理解緊急避險(xiǎn)就不難發(fā)現(xiàn)，侵犯他人生命法益的避險(xiǎn)行為無法通過緊急避險(xiǎn)合法化。既然自利的理性人只是為了使自身利益最大化才愿意接受特定限度內(nèi)的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，那么，其便絕然不會自愿容忍危及自身生命的避險(xiǎn)行為。因?yàn)樯煌谝话愕娜松矸ㄒ婊蛘哓?cái)產(chǎn)法益，一旦喪失便不可回復(fù)。而生命又是一切其他法益的基礎(chǔ)，倘若失去了生命，任何人都再無可能（在將來）保全自身的其他重大利益，理性人“失之東隅，收之桑榆”的精打細(xì)算自然便會完全落空。這就正如德國政治哲學(xué)家呂貝（Lübbe）所言：“當(dāng)只涉及生活的幸福程度而不危及生存時(shí)，通常能夠以個體將來的自身利益以及這種利益的實(shí)現(xiàn)也依賴于他人同等的意愿為由，期待個體一定程度上為他人福祉而犧牲自身福祉。然而，當(dāng)事關(guān)生死時(shí)，這種理由就不再成立?！雹軱übbe，Einleitung，in:ders.（Hrsg.），T?dlicheEntscheidung–Al lokationvonLebenundTodinZwangslagen，2004，S.7.由此可見，對生命的緊急避險(xiǎn)與自利的理性人自愿承擔(dān)社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的初衷背道而馳，其不可能成為理性人普遍認(rèn)同的行為規(guī)則，因而也就無法正當(dāng)化。不論此時(shí)避險(xiǎn)行為能夠拯救多少人的生命，都無法改變上述結(jié)論。因?yàn)閷ι木o急避險(xiǎn)不能正當(dāng)化的原因并不在于所損害和所保護(hù)的生命法益之間的權(quán)衡，而在于其超出了理性人自愿負(fù)擔(dān)的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的限度，無法基于理性人的普遍同意成為合法行為。既然“無知之幕”背后的理性人不可能愿意犧牲自身生命保護(hù)他人，那么，從刑法教義學(xué)的角度，生命法益就屬于避險(xiǎn)行為絕對不允許侵犯的對象，其也根本不應(yīng)被納入緊急避險(xiǎn)的利益權(quán)衡中被犧牲法益的范疇。

四、與筆者觀點(diǎn)相抵觸的觀點(diǎn)之回應(yīng)

相比通說的見解而言，筆者所主張的立場可以回避功利主義的缺陷，同時(shí)也為論證對生命的緊急避險(xiǎn)不能因生命數(shù)量對比而合法化提供了新的路徑。但是，學(xué)界對于筆者所主張的見解也存在著一些質(zhì)疑，筆者于下文中將對此予以回應(yīng)。

（一）規(guī)范的現(xiàn)實(shí)效力

1.質(zhì)疑意見

對于筆者立場最為常見的批評在于，雖然自利的理性人在“無知之幕”的背后能夠就緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則達(dá)成共識，但是，這種協(xié)議達(dá)成的過程卻并不真實(shí)存在，其毋寧只是一種思想實(shí)驗(yàn)（Gedankenexperiment）而已。既然如此，在部分論者看來，“無知之幕”背后達(dá)成的協(xié)議就并不必然對現(xiàn)實(shí)生活中的人們具有約束力：思想實(shí)驗(yàn)本身無法使現(xiàn)實(shí)中的人們負(fù)擔(dān)義務(wù)，“設(shè)置規(guī)范遠(yuǎn)不意味著在現(xiàn)實(shí)中也必須據(jù)此規(guī)范行事”。⑥Vgl.Joerden，ⅠstRechtethikohneMetaphysikbegründbar？JZ1982，S.671.析言之，在“無知之幕”的背后，理性人由于不知自身的社會地位與資質(zhì)，才會為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化而接受有限的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，每個社會成員卻都能認(rèn)識到自身的處境，其完全可能基于個人的特殊情況缺乏負(fù)擔(dān)團(tuán)結(jié)義務(wù)的意愿。例如，對于位尊勢重、安享富貴或者年衰歲暮、壽命將盡的社會成員而言，其將來（再）陷入危險(xiǎn)、需要他人履行社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的機(jī)會微乎其微，因此其也就沒有理由承受眼前損害自身法益的避險(xiǎn)行為。特別是在開放的現(xiàn)代社會中，即便某個社會成員曾經(jīng)拒絕履行社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，其他社會成員也很難知情。這就會使得相當(dāng)一部分自利的社會成員在現(xiàn)實(shí)生活中傾向于選擇“搭便車”，即自己不履行團(tuán)結(jié)義務(wù)，但卻在遭遇危險(xiǎn)時(shí)要求他人履行團(tuán)結(jié)義務(wù)。而這部分社會成員的存在又會導(dǎo)致其他社會成員也拒絕承擔(dān)社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，因?yàn)榧幢闫浯舜温男辛藞F(tuán)結(jié)義務(wù)，也無法保證下次其在緊急狀況中要求他人承擔(dān)團(tuán)結(jié)義務(wù)時(shí)對方會予以同意。⑦Vgl.Pawl ik，Der recht fer t igendeNotstand，2002，S.69f f.

2.思想實(shí)驗(yàn)的實(shí)效

在筆者看來，這些批評意見并不正確。誠然，與“社會契約”一樣，“無知之幕”背后的協(xié)商程序確實(shí)并不真實(shí)存在。也正因如此，緊急避險(xiǎn)并不能被等同于被害人承諾或者推定的承諾：后者恰好是以被害人在現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)意思或者依據(jù)其真實(shí)情況推定的意思為準(zhǔn)。然而，這種“無知之幕”的思想實(shí)驗(yàn)只是表明，（法律）規(guī)則必須通過不同主體間的理性協(xié)商而決定，其必須體現(xiàn)著主體間的利益協(xié)調(diào)，唯有所有理性人都能從中獲益的規(guī)則才能獲得廣泛認(rèn)同并因此具有正當(dāng)性和可接受性。相反，這種思想實(shí)驗(yàn)當(dāng)然并不意味著，據(jù)此被檢驗(yàn)為正當(dāng)?shù)姆梢?guī)則在現(xiàn)實(shí)生活中反而是無效的。不論是從社會成員自身利益還是從規(guī)范的客觀約束來看，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，通過“無知之幕”背后的協(xié)商程序能夠達(dá)成的法律規(guī)則具有現(xiàn)實(shí)的效力。

首先，盡管“無知之幕”阻隔了理性人對于自身特性的認(rèn)知，從而也致使最終達(dá)成的法律規(guī)則并不必然能夠契合具體的社會成員個人的最大利益，但是，也正因?yàn)椤盁o知之幕”導(dǎo)致理性人無法從個人特性出發(fā)片面追求個人利益的最大化，迫使理性人與他人換位思考、追求基本利益的實(shí)現(xiàn)，這便使得“無知之幕”背后形成的法律規(guī)則能夠最大限度地符合一般人的利益。因此，對于現(xiàn)實(shí)生活中的絕大部分社會成員而言，遵守“無知之幕”背后的協(xié)議或多或少都有利于實(shí)現(xiàn)其自身的權(quán)益，⑧Vgl.Fr i tze，DieT?tungUnschuldiger，2004，S.46f.，52.即使只是出于自利的考慮，自愿遵守相應(yīng)的法律規(guī)則也便成為了絕大部分社會成員的理性選擇。⑨Vgl.Hoerster，EthikundⅠnteresse，2003，S.56.具體到緊急避險(xiǎn)的場合，絕大部分現(xiàn)實(shí)生活中的社會成員自然也能理性地認(rèn)識到，以自身較小法益可能遭受他人避險(xiǎn)行為損害為代價(jià)換取自身重大法益的安全，是有利于自身利益的行為規(guī)則，并且會自愿接受這種規(guī)則。由此，緊急避險(xiǎn)的法律規(guī)定便具有了有效性。⑩類似見解，參見王效文：《刑法中阻卻違法緊急避難的哲學(xué)基礎(chǔ)》，《政治與社會哲學(xué)評論》第2 6期（2 0 0 8年9月，臺北），第1 9 7頁。

其次，無可否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，部分社會成員并不認(rèn)為遵守法律規(guī)范可以維護(hù)自身利益，或者甚至企圖恣意違反法律規(guī)范侵犯他人利益。對于這部分社會成員，法秩序則會通過對其施加制裁的方式維護(hù)法律規(guī)范的實(shí)效：不具有強(qiáng)制性卻具有實(shí)效的法秩序原本就不可能存在。當(dāng)然，這些包括刑罰在內(nèi)的國家制裁措施本身也具有正當(dāng)性。因?yàn)楫?dāng)法律規(guī)范為理性人普遍接受，從而獲得有效性時(shí)，旨在維護(hù)其有效性的制裁措施便也相應(yīng)地得以正當(dāng)化。換言之，“無知之幕”背后的理性人必然都會考慮到，若在現(xiàn)實(shí)生活中無法通過制裁措施對他人違反規(guī)范的行為予以回應(yīng)和糾正，便會從根本上動搖規(guī)范的效力，使得其為維護(hù)自身利益而設(shè)置的規(guī)則成為一紙空文。這顯然是理性人不愿意看到的于己不利的結(jié)果。因此，理性人在基于自身利益就某項(xiàng)法律規(guī)定達(dá)成一致時(shí)，也同樣會為了維護(hù)自身利益而要求通過相應(yīng)的制裁措施來維護(hù)該項(xiàng)法律規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中的穩(wěn)定性與實(shí)效性。以此為基礎(chǔ)，這些制裁措施便同樣能夠獲得“無知之幕”背后的理性人的普遍認(rèn)同，并據(jù)此成為了正當(dāng)?shù)囊?guī)則。簡言之，制裁措施是主體間理性協(xié)商與規(guī)范接受的必然邏輯結(jié)果，正是有效的規(guī)范本身使得對違反規(guī)范之行為的制裁合法化。①Vg l.Hassemer，F(xiàn)undamenteundGr enzendes St r af ens，F(xiàn)S-Nehm，2006，S.56 f.

據(jù)此，在現(xiàn)實(shí)的個案中是否能適用某個法律規(guī)范，是否能以制裁措施強(qiáng)制具體的當(dāng)事人遵從該規(guī)范，其實(shí)并不取決于當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)的個人利益與意志，問題的關(guān)鍵是該法律規(guī)范自身的有效性。法律義務(wù)不需要每次都在個案中被重新檢視與設(shè)置，能夠?yàn)椤盁o知之幕”背后的理性人廣泛接受，并且在現(xiàn)實(shí)生活中也已經(jīng)以成文法的形式獲得確認(rèn)的正當(dāng)?shù)姆梢?guī)則本身便可以合法地奠定具有普遍約束力的法律義務(wù)。②Vgl.Meyer，DieProblematikdesN?t igungsnotstandsaufderGrundlageeinesSolidar it?tspr inzips，GA2004，S.366Fn.81.在緊急避險(xiǎn)的場合同樣如此。既然特定限度內(nèi)的緊急避險(xiǎn)不僅能夠?yàn)椤盁o知之幕”背后的理性人所接受，即便在現(xiàn)實(shí)生活中也可以獲得絕大部分社會成員的認(rèn)同，那么，法秩序就完全可以憑借包括刑罰在內(nèi)的制裁措施確保緊急避險(xiǎn)的法律規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中獲得遵從。個案中的行為人若出于私利拒絕履行正當(dāng)?shù)纳鐣F(tuán)結(jié)義務(wù)，對他人合法的避險(xiǎn)行為進(jìn)行反擊，法秩序便會將其行為視為違法，并進(jìn)而追究其（刑事）責(zé)任。據(jù)此，即便是在現(xiàn)實(shí)生活中不愿認(rèn)同緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則的社會成員，也必須迫于法秩序的強(qiáng)制服從這一規(guī)則，這就使得緊急避險(xiǎn)的法律規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中也獲得了效力：對于肯定法規(guī)范的實(shí)效而言，社會成員是出于自愿服從還是迫于法律制裁措施的威懾不得不服從，無關(guān)緊要。

綜上所述，社會成員的規(guī)范接受以及法秩序的強(qiáng)制措施從內(nèi)外兩方面確?！盁o知之幕”背后奠定的緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則在現(xiàn)實(shí)法秩序中也具有實(shí)效性。以“無知之幕”的思想實(shí)驗(yàn)欠缺現(xiàn)實(shí)約束力為由對筆者于本文中所持立場進(jìn)行的批評不能成立。

（二）自我犧牲的“G原則”

1.弗里策的論證

還有一種見解并不質(zhì)疑“無知之幕”的論述模式本身，但卻認(rèn)為，即便從理性人普遍認(rèn)同的角度出發(fā)，也不能一概否定對生命的緊急避險(xiǎn)的合法性。因?yàn)椋谠鯛顟B(tài)中，“無知之幕”背后的理性人也可能在特定條件下認(rèn)同對生命的緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則。基于這種思路，德國政治哲學(xué)家弗里策（Fritze）提出了所謂的“G原則”：“當(dāng)察覺到對人的生命存在著足夠嚴(yán)重的緊迫危險(xiǎn)，但又欠缺其他排除危險(xiǎn)的可能性時(shí)，任何人都有權(quán)以可能造成相對較少的無辜者死亡的方式抵御該危險(xiǎn)?！币榔渲?，在符合下述兩個前提條件時(shí)，理性人會就“G原則”達(dá)成一致同意，此時(shí)對生命的緊急避險(xiǎn)便屬合法。這兩個前提條件是：條件一，每個人因同意該原則而獲取的收益必須大于該原則對其自身造成的危險(xiǎn)，即抵御風(fēng)險(xiǎn)的措施對每個人造成的危險(xiǎn)（成為無辜犧牲者的可能性）必須小于若不排除該風(fēng)險(xiǎn)的話每個人將面臨的危險(xiǎn)（遭受損害的可能性）；條件二，因接受該原則而導(dǎo)致的法不安定性以及自身成為無辜犧牲者的擔(dān)憂必須維持在可承受的范圍內(nèi)，即通過執(zhí)行該原則而獲得的個人收益必須大于這些惡害。弗里策認(rèn)為，這兩個前提條件確?！癎原則”的運(yùn)用能夠使理性人的個人利益最大化，從而被其接納為普遍的行為準(zhǔn)則。例如，即便造成了無辜民眾的死傷，刺殺暴君的行為也完全可能因符合“G原則”而合法化。因?yàn)?，在國民看來，在刺殺暴君行動中成為無辜犧牲者的風(fēng)險(xiǎn)低于暴君繼續(xù)統(tǒng)治時(shí)損害其自身福祉的危險(xiǎn)（條件一），如若暴君統(tǒng)治可能造成重大損害，允許刺殺暴君的行為規(guī)則所導(dǎo)致的收益便完全足以補(bǔ)償其對法安定性的損害和國民對于在刺殺行動中受到波及的擔(dān)憂（條件二）。既然滿足了這兩個條件，理性人便會在刺殺暴君的場合普遍接受“G原則”，符合該原則的刺殺行為便是抵御風(fēng)險(xiǎn)的正當(dāng)措施，其所造成的無辜民眾的死傷也因此合法化。③參見前注⑧，F(xiàn)r i t z e書，第30頁，第38頁以下。

2.對“G原則”的批判

盡管“G原則”在德國學(xué)界也獲得了部分學(xué)者的認(rèn)同，但筆者認(rèn)為，弗里策的論述存在較大疑問。對此，筆者將從該原則的明確性、論證可能性以及導(dǎo)致后果的不當(dāng)性三方面予以說明。

（1）臨界數(shù)值的缺失

在弗里策的論述中存在著顯著的不確定因素。特別是，何時(shí)才能認(rèn)為所犧牲的無辜者的數(shù)量“相對較少”？只有在獲救的生命和所犧牲的無辜生命達(dá)到何種比例的數(shù)量關(guān)系時(shí)，才能認(rèn)為無知之幕背后的理性人會接受“G原則”？弗里策自己也承認(rèn)，要確定一個所有理性人都普遍認(rèn)可的臨界值是不可能的。不同的理性人對于生命價(jià)值的評估并不相同，其道德觀念各異，故而根本不存在一個所有理性人都能認(rèn)同的、唯一的臨界數(shù)值。但是，弗里策卻認(rèn)為，這種數(shù)值上的模糊性并不能動搖其理論立場。弗里策借助“堆垛悖論”論述說，恰如我們不能精確地計(jì)算到底多少顆砂粒聚集在一起可以被視為一個沙堆，但只要存在足夠多的砂粒人們就會承認(rèn)存在沙堆一樣，盡管無法精確定義致使理性人接受“G原則”的臨界數(shù)值（即所保護(hù)和所犧牲的生命數(shù)量至少要達(dá)到何種比例），但當(dāng)這種數(shù)量對比達(dá)到一定程度時(shí)，理性人便會普遍認(rèn)同“G原則”。從其所舉的案例中可以推斷，在弗里策看來，當(dāng)所保護(hù)的生命與所犧牲的生命達(dá)到1 9比1的比例時(shí)，“G原則”便可以適用。④參見前注⑧，F(xiàn) r i t z e書，第1 6 4頁以下，第1 7 1頁。弗里策在該書第1 7 3頁舉例說，綁匪劫持了2 0名人質(zhì)，并且告知行為人，若其親手殺死其中一名人質(zhì)，則其余人質(zhì)會被釋放，否則所有人質(zhì)都會被射殺。依據(jù)弗里策的見解，如果行為人無法以其他方式挽救人質(zhì)，則這些被劫持的人質(zhì)也會接受“G原則”，即允許行為人殺害他們其中的一員博取繼續(xù)生存的機(jī)會。據(jù)此，行為人射殺一名人質(zhì)挽救其他人質(zhì)的行為便可以通過“G原則”正當(dāng)化。

筆者難以贊同這種見解。誠然，任何法律規(guī)定都不可能具有絕對的明確性，緊急避險(xiǎn)的規(guī)則也不可能在所有案件中都確切地指明，何時(shí)可以認(rèn)定所保護(hù)的利益大于所損害的利益。但毫無疑問的是，某個行為越有可能損害他人的重大法益，或者其可能損害的他人法益越重大，法秩序就越應(yīng)當(dāng)明確地規(guī)定何時(shí)才允許實(shí)施該行為。唯有如此才能實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)益的充分保障。鑒于生命法益的重要性，若要肯定可以通過生命數(shù)量的對比使得損害無辜者生命法益的避險(xiǎn)行為合法化，就不能回避這種數(shù)量對比的臨界數(shù)值問題。單純以“總歸會有一個理性人普遍接受的比例”為由進(jìn)行的論述，無法令人信服。這種立場必然造成“司法實(shí)務(wù)中不可容忍的模糊性”。⑤Vgl.Hoerster，DerSt rei tumdenWiderstandsk?mpferGeorgElser，JED12（2000），S.158f.然而，若要確定這種臨界值，事實(shí)上又絕無可能。即便認(rèn)為為保全N人（例如一百萬人）而犧牲一人的，可以構(gòu)成合法的緊急避險(xiǎn)，那么，為保全“N-1”人（即9，999，999人）而犧牲一人的，是否同樣可以通過緊急避險(xiǎn)合法化？若仍然予以肯定，那么為保全“N-2”人生命的呢？如此追問下去，究竟在何種數(shù)量關(guān)系上，理性人仍然會贊同“G原則”？顯而易見，對此不可能存在標(biāo)準(zhǔn)答案。事實(shí)上，不論將數(shù)量關(guān)系對比的臨界數(shù)值確定在何種數(shù)值上，都無法從教義學(xué)上予以嚴(yán)格的證明。任何所謂理性人能夠普遍接受的臨界數(shù)值都毋寧只是恣意的假設(shè)。⑥Vgl.Momsen，DieZumutbarkei talsBegrenzungst raf recht licherPf l ichten，2006，S.464.即便是為保全一百萬人而犧牲一人，恐怕也未必能獲得理性人的普遍同意。例如，在著名的“貓王案”中，德國聯(lián)邦最高法院即認(rèn)為，為挽救數(shù)百萬人的生命而犧牲一名無辜被害人的，也不能構(gòu)成合法的緊急避險(xiǎn)。⑦Vg l.BGHSt 35，347（350）.既然如此，1 9比1的比例自然就更加不可能成為臨界標(biāo)準(zhǔn)。

（2）概率計(jì)算的問題

更為嚴(yán)重的問題是，弗里策并未能令人信服地論證，為何理性人在“無知之幕”背后能夠就“G原則”達(dá)成共識。弗里策的論證策略大體上基于理性人進(jìn)行概率計(jì)算的假設(shè)。例如，在只能通過犧牲一名無辜者挽救其他一百人生命的緊急狀態(tài)中，由于“無知之幕”的阻隔，原初狀態(tài)中的理性人無從知曉自己到底是被犧牲的無辜者還是屬于獲救的一百人中的一員，但是，理性人會考慮到，自己屬于無辜犧牲者的可能性低于屬于獲救者的概率（因?yàn)楹笳邤?shù)量更多）。據(jù)此，此時(shí)認(rèn)同對生命的緊急避險(xiǎn)使理性人有較大的可能性獲利，正是基于這種“概率差”的考量，理性人會普遍接受“G原則”。然而，在筆者看來，這種論證方式難言妥當(dāng)。

如前文所述，理性人在“無知之幕”背后協(xié)商有關(guān)的社會規(guī)則時(shí)，并不會盲目博取可能獲得的最大收益，而是會立足于最壞的情形，謹(jǐn)小慎微地維護(hù)自己最基本的利益。這便是羅爾斯所言的“最大最小值規(guī)則”。換言之，原初狀態(tài)中的理性人在決策過程中會持較為保守的態(tài)度，優(yōu)先確保即便當(dāng)自己處于境況最差者的位置時(shí)，也能夠最大限度地保障自身利益。誠然，在當(dāng)代政治和道德哲學(xué)中，也不乏對最大最小值規(guī)則的批評意見。例如，海薩尼（Harsanyi）就指出，人們在現(xiàn)實(shí)生活中不可能保守到完全不愿意承受風(fēng)險(xiǎn)，若前往某市就能獲得自己喜愛且報(bào)酬豐厚的工作，那么即便乘坐飛機(jī)存在飛機(jī)失事的危險(xiǎn)，人們也同樣會選擇飛往該市獲得這份工作。⑧See J.Harsanyi，“CantheMaximinPr incip leSer veasaBasisf orMora l i t y？ACr i t iqueof JohnRawls'sTheory”，69The American Political Science Review（1975），p.595.對于相關(guān)的理論爭議，筆者于本文中無法在有限的篇幅內(nèi)展開討論。此處需要強(qiáng)調(diào)的只是以下兩點(diǎn)。其一，依據(jù)羅爾斯的假設(shè)，由于“無知之幕”的阻攔，原初狀態(tài)中的理性人實(shí)際上無法進(jìn)行概率計(jì)算。其雖然知道自己的抉擇可能造成哪些不同的結(jié)果，但卻無法預(yù)見各種結(jié)果發(fā)生的幾率以及究竟哪種結(jié)果會發(fā)生在自己身上。因?yàn)椤盁o知之幕”背后的理性人無從了解自身情況，從而難以假設(shè)自己有多大的概率成為任何特定的人。⑨參見前注⑩，Raw l s書，第15 4頁?？梢?，弗里策通過理性人對概率差的計(jì)算論證“G原則”的思路從一開始就偏離了羅爾斯對于無知之幕的假設(shè)。其二，原初狀態(tài)中的理性人所協(xié)商的并非生活中的瑣碎之事，而是關(guān)于社會的正義原則或者制度規(guī)則。由于事關(guān)重大，一旦處于不利地位就將對自身造成無法承受的惡果，因此，在協(xié)商中采取保守態(tài)度才是最為穩(wěn)妥的理性選擇。此時(shí)“最大最小值規(guī)則”具有特別的說服力。簡言之，只有使得處于最不利地位的社會成員也多少能從中獲益的行為規(guī)則，才可能確保理性人在社會生活中避免“滿盤皆輸”的困境，從而使相關(guān)社會規(guī)則在原初狀態(tài)中獲得理性人的普遍認(rèn)同。在協(xié)商對生命的緊急避險(xiǎn)時(shí)，也同樣如此。由于此時(shí)涉及自身最為重要的生命法益，理性人必然更加傾向于保守行事。弗里策竟然認(rèn)為，理性人會憑借概率計(jì)算，冒著自己成為無辜犧牲者的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)同“G原則”，這無疑是將理性人置身于“俄羅斯輪盤”式的搏命賭局。⑩Vgl.Zimmermann，Ret tungst？tungen，2009，S.94f.鑒于生命法益一旦遭受損失就不可能再挽回，弗里策的論述實(shí)際上是要求理性人在面對他人對生命的避險(xiǎn)行為時(shí)（盡管遭遇這種情形的概率相對較低）自愿認(rèn)同絕無可能使其獲益的結(jié)局（即成為無辜犧牲者）。這顯然違反理性人自利的本性。①Vgl.Ot to，Diestraf recht l icheBeurteilungderKol lisionrecht lichgleichrangigerⅠnteressen，Jura2005，S.470Fn.85.

（3）犧牲義務(wù)之否定

弗里策的見解還會造成難以接受的后果。若認(rèn)為在符合“G原則”時(shí)，行為人享有損害無辜者生命的權(quán)利，那么相應(yīng)地，無辜者也將負(fù)有義務(wù)容忍損害自身生命的避險(xiǎn)行為，不得對之進(jìn)行反擊。然而，不論是從道德觀念還是從法律規(guī)定來看，認(rèn)為無辜者必須為了其他多數(shù)人的利益負(fù)擔(dān)犧牲義務(wù)，都是極不妥當(dāng)?shù)?。生命法益的特殊性質(zhì)決定了其一旦遭受損失便不可回復(fù)，此時(shí)要求無辜者為他人自我犧牲顯然是有違人性的過分之舉。事實(shí)上，道德哲學(xué)家們也普遍承認(rèn)，并不存在為他人自我犧牲的道德義務(wù)。若無辜者自愿為他人犧牲生命，當(dāng)然值得贊許，但這種犧牲不應(yīng)被規(guī)定為必須履行的義務(wù)。這就恰如德國哲學(xué)家施佩曼（Spaemann）正確地指出的：“為拯救他人生命……而使自身生命陷于危險(xiǎn)之中，無疑是最為崇高的善行。但是，迫使他人……如此行為，卻是極度的不公?！雹赟paemann，Wer teoderMenschen？in:Schi r rmacher（Hrsg.），Derwest l icheKreuzzug，1999，S.154.即便是功利主義論者也往往對此觀點(diǎn)予以認(rèn)同。例如，德國著名功利主義哲學(xué)家費(fèi)爾曼（Fellmann）即認(rèn)為，公共福祉對于個體的限制應(yīng)當(dāng)在不同個體間公平分配，倘若無辜者只有通過自我犧牲才能挽救他人，那么即便是功利主義道德哲學(xué)也不能要求其獻(xiàn)出生命。因?yàn)樗艘虮Ｈ@得的幸福并不能超越所犧牲的無辜者的主觀不幸：作為主觀價(jià)值的幸福具有不可拆分的屬性，單個人的幸福在重要程度上并不亞于其他任何人或其他全部人的幸福。③Vgl.Fellmann，Wie das Sollen in die Welt komm t，DZPhi 51（2003），S.498.這種道德哲學(xué)的立場在法律規(guī)定中也有著直接的體現(xiàn)。我國與德國的諸多法律規(guī)定均表明，即使是保證人也沒有法律義務(wù)選擇犧牲自己保全他人權(quán)益。例如，雖然我國《消防法》第44條第4款要求消防隊(duì)員在火災(zāi)現(xiàn)場“救助遇險(xiǎn)人員”，《公安消防部隊(duì)執(zhí)勤戰(zhàn)斗條令》第4條也要求消防隊(duì)員貫徹“救人第一”的基本原則，但是，法秩序卻并不要求消防隊(duì)員為挽救他人而承擔(dān)具體的生命危險(xiǎn)或者甚至放棄自身生命。相反，《公安消防部隊(duì)執(zhí)勤戰(zhàn)斗條令》第79條第5項(xiàng)明確規(guī)定，當(dāng)火災(zāi)撲救現(xiàn)場出現(xiàn)危及其生命的緊急情況時(shí)，消防隊(duì)員應(yīng)當(dāng)撤離到安全地帶。又如，雖然德國《軍事刑法（Wehrstrafgesetz）》第6條規(guī)定，負(fù)有義務(wù)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的軍人為規(guī)避該風(fēng)險(xiǎn)而實(shí)施犯罪行為的，不得免責(zé)，但德國學(xué)界普遍認(rèn)為，軍人只有義務(wù)承擔(dān)與其職責(zé)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，并無義務(wù)執(zhí)行必然導(dǎo)致其死亡的作戰(zhàn)任務(wù)。換言之，其沒有選擇自我犧牲的法律義務(wù)。④Vgl.Dau，in:Erbs/Kohlhaas，Strafrechtliche Nebengesetze，WStG，201.Lfg.，2015，§6 Rn.2.類似地，雖然我國《刑法》第21條第2款和德國《刑法》第35條第1款均規(guī)定，職務(wù)或業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人必須承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不得隨意實(shí)施避險(xiǎn)行為，但是，德國刑法學(xué)界也幾乎沒有爭議地認(rèn)為，這里的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)義務(wù)不能被視為犧牲義務(wù)。⑤Vgl.Perron，in:Sch?nke/Schr?der Kommentar，StGB，29.Aufl.，2014，§35 Rn.24.既然對保證人而言都是如此，自然就更不可能對無辜者強(qiáng)加自我犧牲的法律義務(wù)。

弗里策也清醒地認(rèn)識到了這一點(diǎn)，故而其認(rèn)為，即便在避險(xiǎn)行為符合了“G原則”的場合，承受避險(xiǎn)行為的無辜者也并不當(dāng)然喪失生命權(quán)，其仍然可以對避險(xiǎn)行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。在弗里策看來，這種結(jié)論并不自相矛盾。因?yàn)椋硇匀酥詴谠鯛顟B(tài)中普遍認(rèn)同“G原則”，是由于“無知之幕”的阻隔使其無從知曉自己是否會成為承受他人避險(xiǎn)行為的無辜犧牲者。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)無辜者遭遇他人的避險(xiǎn)行為時(shí)，其已經(jīng)明確知道自己的生命法益面臨緊迫危險(xiǎn)，此時(shí)不能強(qiáng)求其放棄生命，應(yīng)當(dāng)允許其撤回在“無知之幕”背后做出的接受“G原則”的承諾，以必要措施保全自身生命法益。⑥參見前注⑧，F(xiàn)r i t z e書，第56頁以下，第74頁以下，第81頁以下。

筆者認(rèn)為，這種辯解存在明顯缺陷。其一，只有符合人性，在現(xiàn)實(shí)生活中至少能為大多數(shù)人所接受的行為規(guī)則，才可能契合一般人的利益，從而在“無知之幕”背后獲得普遍承認(rèn)。既然肯定人的自保本能，認(rèn)為一般人都不會愿意做出為他人自我犧牲的抉擇，那么就應(yīng)當(dāng)率直地承認(rèn)，在原初狀態(tài)中，理性人都會基于對成為無辜犧牲者的恐懼而不會認(rèn)同“G原則”。一方面認(rèn)為“G原則”會獲得普遍認(rèn)同，另一方面卻又允許無辜者在現(xiàn)實(shí)中背離該原則行事，殊為不當(dāng)。⑦Vgl.Paw lik，Alles eine Frage der Kalkulation，F(xiàn)AZ v.24.9.2004.其二，若在對生命的緊急避險(xiǎn)中可以允許無辜者背棄原初狀態(tài)中的協(xié)議，那么，當(dāng)他人避險(xiǎn)行為現(xiàn)實(shí)地威脅到無辜者的其他權(quán)益（例如財(cái)產(chǎn)法益）時(shí)，就也只能基于同樣的邏輯允許無辜者無視在原初狀態(tài)中約定的有關(guān)緊急避險(xiǎn)的行為規(guī)則。倘若如此，“無知之幕”的思想實(shí)驗(yàn)就將徹底失去意義。這顯然也不符合弗里策本人的理論出發(fā)點(diǎn)。其三，既認(rèn)可符合“G原則”的對生命的緊急避險(xiǎn)是權(quán)利行為，又認(rèn)為可以對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，顯然是違背法秩序統(tǒng)一性的立場。這種見解最終將不可避免地走向放任行為說，將對生命的緊急避險(xiǎn)視為法秩序既不認(rèn)可又不反對的法外空間。⑧弗里策本人也確實(shí)贊同放任行為說。參見前注⑧，F(xiàn)ritze書，第192頁以下。但是，這種見解在刑法教義學(xué)上卻難以成立。對生命的緊急避險(xiǎn)顯然符合刑法分則故意殺人罪的構(gòu)成要件，并因此已經(jīng)落入了法秩序的規(guī)制范圍，不能再認(rèn)為其屬于法秩序漠不關(guān)心的法外空間。⑨Vgl.Hilgendorf，Tragische F?lle:Extremsituationen und strafrechtlicher Notstand，in:Blaschke u.a.（Hrsg.），Sicherheit statt Freiheit？Staatliche Handlungsspielr?ume in extremen Gef?hrdungslagen，2005，S.126.此外，如若認(rèn)為可以對避險(xiǎn)行為進(jìn)行“正當(dāng)”防衛(wèi)，實(shí)質(zhì)上就已經(jīng)將對生命的緊急避險(xiǎn)評價(jià)成了違法行為；而若認(rèn)為此時(shí)的“防衛(wèi)行為”同屬放任行為，則又會在個案中導(dǎo)致以弱肉強(qiáng)食的“叢林法則”決定生死、造成沖突持續(xù)升級等難以接受的現(xiàn)實(shí)后果。⑩Vgl.Hirsch，Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung im Verbrechenssystem aus deutscher Sicht，in:Eser/Perron（Hrsg.），Rechtfertigung und Entschuldigung，BandⅠⅠⅠ，1991，S.40.因此，放任行為說無論如何都是難以接受的立場。①對于放任行為說的批評，參見王鋼：《法外空間及其范圍》，《中外法學(xué)》2015年第6期。

五、結(jié)論

綜上所述，理性人在“無知之幕”的背后會為追求自身利益的最大化而自愿承擔(dān)一定限度的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)，正是這種社會團(tuán)結(jié)義務(wù)才使得緊急避險(xiǎn)成為了理性人普遍接受的行為規(guī)則，從而使之得以正當(dāng)化。然而，自利的理性人卻不會愿意犧牲自身生命保護(hù)其他多數(shù)人的利益，也不會普遍認(rèn)同“G原則”。因此，對生命的緊急避險(xiǎn)超出了理性人自愿承擔(dān)的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的范圍，不能因其所保護(hù)和所損害生命的數(shù)量對比而合法化。與此相應(yīng)，筆者在本文開頭處提及的五個案件中，行為人的行為雖然都保全了相對較多的生命法益，但都不能構(gòu)成合法的緊急避險(xiǎn)。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF613

A

1005-9512（2016）10-0095-14

王鋼，清華大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士。

*本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“刑法違法阻卻事由與恐怖主義犯罪應(yīng)對”（項(xiàng)目編號：14SFB50015）階段性成果。