涂 舜

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

論警察的自由裁量權(quán)

涂 舜

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家賦予警察部門及警察人員一定限度的自由裁量權(quán)乃是有正當(dāng)根據(jù)的，但是警察自由裁量權(quán)必須受到規(guī)制，同時(shí)，需從經(jīng)費(fèi)及人員、法制建設(shè)及外部監(jiān)督、執(zhí)法過(guò)程的合法性與合理性，以及信息公開與程序參與四個(gè)方面來(lái)保障警察自由裁量權(quán)的正確行使。

警察；自由裁量權(quán)；正當(dāng)根據(jù)；法律規(guī)制

日常的警務(wù)工作有著高度的自由裁量權(quán)。但凡涉及到權(quán)力，我們都會(huì)不由自主的想到權(quán)力的異化問(wèn)題。因?yàn)闄?quán)力的固有特性決定了我們?nèi)绻粚?duì)現(xiàn)有的各種權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和限制，必然導(dǎo)致權(quán)力的濫用；而權(quán)力的濫用也會(huì)侵害權(quán)力所針對(duì)的客體，這是與我們依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家的根本目標(biāo)相違背的。特別是近年來(lái)警民關(guān)系不斷惡化，警民沖突時(shí)有發(fā)生，警察在執(zhí)法過(guò)程中的自由裁量權(quán)成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)，究竟警察的行為是否超出了自由裁量權(quán)的范圍，是否合法等問(wèn)題成為了化解矛盾的關(guān)鍵，如北京“雷洋案”最終的落角點(diǎn)就在于確定警察的執(zhí)法行為是否存在問(wèn)題。因此，研究警務(wù)工作中的自由裁量權(quán)尤感迫切，以便我們從根本上把握它的本質(zhì)，并采取防范措施。

概念是邏輯分析的起點(diǎn)，也是明確事物本質(zhì)的關(guān)鍵。在分析警察的自由裁量權(quán)的有關(guān)理論之前，必須首先明晰其概念。美國(guó)法學(xué)家羅斯科·龐德給警察自由裁量權(quán)下了一個(gè)精辟的定義：“某警察或某警察局根據(jù)自己的判斷或印象，在某種情況下依法采取行動(dòng)的權(quán)力。”從這一界定中，我們發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)權(quán)力包含以下幾個(gè)方面的含義：

第一，主體可以是單一的警察，也可以是作為整體的警察局。第二，自由裁量權(quán)的依據(jù)是主體自己的判斷或意向，也就是說(shuō)這種依據(jù)具有某種意義的主觀性，是一種自由裁量的結(jié)果。第三，自由裁量權(quán)實(shí)施的重要前提是存在著某些情況，這些情況有必要采取某些強(qiáng)制措施或者實(shí)施某種技術(shù)手段。而且，這種情況還具有一種突發(fā)性，需要警察盡快的做出反應(yīng)，采取某種有效的措施予以處理和解決。第四，自由裁量權(quán)還必須依法進(jìn)行，具體地說(shuō)，某種權(quán)力的行使必須符合相應(yīng)的法律規(guī)定，或者符合法律原則和立法精神。第五，自由裁量權(quán)是一項(xiàng)實(shí)在的權(quán)力，該權(quán)力被警察和警察局實(shí)際的擁有和使用。第六，自由裁量權(quán)既是一種權(quán)力，也是一種職責(zé)，在特定的時(shí)刻警察必須進(jìn)行一種選擇。從以上概念分析可見(jiàn)，警察自由裁量權(quán)是一個(gè)極其嚴(yán)肅的問(wèn)題，其指涉是多方面的，它最核心的要點(diǎn)在于：一方面，自由裁量權(quán)是警察自由裁量的結(jié)果；另一方面這種權(quán)力必須在法律允許的限度之內(nèi)。

一、警察自由裁量權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)

從某種程度上說(shuō)，“存在的總是合理的”，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中存在的制度和實(shí)踐總是各種原因所導(dǎo)致的，警察作為維持國(guó)家統(tǒng)治秩序和社會(huì)安寧的必要工具，為了應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的治安和刑事犯罪問(wèn)題，賦予警察自由裁量權(quán)是其警務(wù)工作內(nèi)在規(guī)律所決定的。

(一)警察的工作性質(zhì)和工作環(huán)境

由于警察絕大多數(shù)的工作就是維護(hù)社會(huì)秩序，執(zhí)行法律并同違法犯罪分子作斗爭(zhēng)。這種工作不可避免的具有某種危險(xiǎn)性，處理問(wèn)題的突發(fā)性與相應(yīng)對(duì)策的快速反應(yīng)性，這些特點(diǎn)決定了我們的日常警務(wù)工作不可能有足夠的時(shí)間去分析問(wèn)題，權(quán)衡利弊及請(qǐng)示上級(jí)的指示，而必須盡快的按照自己的工作經(jīng)驗(yàn)實(shí)施自己所能作到的最可行的方案，只有這樣才可以避免社會(huì)和自己遭受的嚴(yán)重?fù)p失。這種情況在警察同持槍歹徒的遭遇中體現(xiàn)尤為突出。因?yàn)槊鎸?duì)緊急情況，如果警察不當(dāng)機(jī)立斷采取有效的應(yīng)對(duì)措施，那么后果將不堪設(shè)想。

在目前這種并不令人樂(lè)觀的治安狀況下，由于種種原因，社會(huì)上的涉暴、涉槍案件數(shù)量居高不下，同時(shí)警察部門的裝備相對(duì)落后，因此警察的人身安全一直是我們十分關(guān)注的問(wèn)題。為了使警察順利而安全地完成的自己的工作，我們應(yīng)當(dāng)給予其權(quán)力的保障，以便對(duì)各種緊急情況迅速做出處理；而且，從另一角度來(lái)說(shuō)，如果警察不能完成自己的工作，社會(huì)秩序與治安也無(wú)法得到保證，公民的人身財(cái)產(chǎn)安全也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。由以上分析可以知道，警察職業(yè)的特殊性質(zhì)決定了他們必須擁有既為了保護(hù)自身、也為了保護(hù)社會(huì)公共利益的一項(xiàng)權(quán)力，這既是對(duì)警察自身也是對(duì)整個(gè)社會(huì)負(fù)責(zé)。

此外，警察數(shù)量有限，很多時(shí)候又是獨(dú)自執(zhí)勤，在執(zhí)行任務(wù)的時(shí)候監(jiān)督不力。這種低可見(jiàn)度的工作環(huán)境促使了警察的自由裁量權(quán)。況且，警察每日面對(duì)的大量都是輕微的違法事件，有時(shí)并沒(méi)有必要一絲不茍的按照法律程序處理，警察可以采取靈活的處理方式。

(二)警察履行職責(zé)所遵循的法律法規(guī)方面的問(wèn)題

歷史事實(shí)一再提醒我們，想把各種權(quán)力一無(wú)遺漏的納入法治秩序之中，始終是人類永遠(yuǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的幻想。就像哈耶克對(duì)唯理主義批判那樣：“天真幼稚的唯理主義將我們當(dāng)下的理性視作一種絕對(duì)之物，而這正是我們的觀點(diǎn)所要嚴(yán)加反對(duì)的；我們所必須繼承并推進(jìn)的乃是休謨所開創(chuàng)的工作，他曾應(yīng)用啟蒙運(yùn)動(dòng)自身所造就的武器去反對(duì)啟蒙運(yùn)動(dòng)并開一代先河，運(yùn)用理性的分析方法去削弱種種對(duì)理性的訴求?！盵1]45也就是說(shuō)，理性總是存在限度的。就警察權(quán)力而言，不管立法人員素質(zhì)有多高，也不管法治環(huán)境怎么樣，我們根本也無(wú)力設(shè)計(jì)出一套精密的法律體系來(lái)約束它，甚至在這個(gè)高速運(yùn)作的社會(huì)中，我們根本不可能窮盡警察權(quán)所觸及的領(lǐng)域。而在這些未知領(lǐng)域，為保證警察適應(yīng)新情況，處理新問(wèn)題的能力，必須賦予其一定自由裁量權(quán)，此其一；其二，所謂“徒法不能自行”，法律法規(guī)需要警察實(shí)際應(yīng)用于各種違法犯罪事件中，這是一個(gè)使靜態(tài)規(guī)則動(dòng)態(tài)化，一般的抽象條款具體化、特殊化的過(guò)程。在此過(guò)程中，明顯需要發(fā)揮執(zhí)法主體的主觀能動(dòng)性，使主客觀結(jié)合起來(lái)，才能實(shí)現(xiàn)法律、法規(guī)所追求的目的。其三，警察個(gè)人心理因素、職業(yè)水平，必然對(duì)法律、法規(guī)有不同的理解；尤其是法律本身的模糊性原則以及法律與道德的不分明性也擴(kuò)大了作為執(zhí)法者的警察自由裁量權(quán)的應(yīng)用空間。

(三)警察組織自身固有的亞文化特征

這種文化有以下的特點(diǎn)：一是“主動(dòng)性”懷疑，即自覺(jué)不自覺(jué)地要對(duì)面臨的事件和當(dāng)事人預(yù)先做出某種有傾向性的判斷從而有可能形成“自由裁量歧視”。二是內(nèi)部團(tuán)結(jié)和社會(huì)“孤立”相統(tǒng)一的組織特征。由于警察在執(zhí)法活動(dòng)中要面對(duì)異常復(fù)雜和危險(xiǎn)的環(huán)境，常常需要組織成員的相互合作才能完成任務(wù)從而形成了“內(nèi)部團(tuán)結(jié)一致”的特征。同時(shí)，為保持自身社會(huì)執(zhí)法權(quán)威的形象，警察機(jī)構(gòu)常常要“主動(dòng)地”與社會(huì)保持一定距離從而形成了孤立的特征。這種亞文化的存在有其促進(jìn)目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)的優(yōu)點(diǎn)，但也常常用來(lái)掩蓋執(zhí)法錯(cuò)誤和強(qiáng)化不正確“預(yù)先判斷”的后果，[2]48同時(shí)由于具有不透明性，缺乏大眾的監(jiān)督，這種自由裁量權(quán)必有濫用之嫌。

(四)警察自由裁量權(quán)之司法限制

警察行使自由裁量權(quán)同時(shí)受制于有關(guān)刑事司法管理方面的限制，最重要的問(wèn)題是警察資源有限。因此，沒(méi)有足夠的警力和時(shí)間去處理所有潛在的問(wèn)題，警察在日常警務(wù)工作中必有輕重緩急之分，他們就需要在大量的違法犯罪事件中進(jìn)行一番優(yōu)先選擇，突出重點(diǎn)，有的放矢，這樣才能擺脫警察疲于奔命而并不能解決犯罪問(wèn)題的困境。

二、警察行為的理論分析

警察自由裁量權(quán)，須有表現(xiàn)的具體方式，否則的話，它僅是一種抽象的理論而已。因?yàn)榫煨袨槟似渥杂刹昧繖?quán)存在之載體，研究警察行為于是就顯得彌足重要。在一定程度上，有警察行為實(shí)施必伴有警察自由裁量權(quán)的痕跡。因此，研究警察行為有助于更進(jìn)一步理解警察的自由裁量權(quán)，它為我們提供了多功能視角，也為我們?cè)诜ㄖ紊鐣?huì)中如何規(guī)范權(quán)力提供了理論基礎(chǔ)；同時(shí)，馬克思曾說(shuō)過(guò)“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律的打交道的唯一領(lǐng)域，因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利，要求實(shí)現(xiàn)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配?！笨梢?jiàn)，警察行為是警察部門及人員同公民產(chǎn)生聯(lián)系的唯一領(lǐng)域，對(duì)警察行為的研究也是為了更好的保護(hù)公民自由、平等諸價(jià)值的需要。

(一)警察行為的成立

研究警察行為必然涉及到警察行為的成立。一般而言警察行為的成立是指具備法律上的相關(guān)構(gòu)成要件，這主要是一種外表或形式考察，其理由在于，我們只有先推定一定的行為成立之后，才能進(jìn)行更深層次的理解與分析，否則的話對(duì)行為研究就缺乏一以貫之的邏輯。警察行為成立的要件：主體是警察部門和警察，而且具有實(shí)施的條件性前提，即應(yīng)該有實(shí)施這種行為的一種資格并有必要；行為要件，即指適格的主體確實(shí)實(shí)施了某種法律的和法規(guī)規(guī)定的行為；結(jié)果要件是發(fā)生了相應(yīng)的法律后果。如果一種警察行為只是符合前兩個(gè)條件，未產(chǎn)生一定后果，也不應(yīng)成立。因?yàn)檎钱a(chǎn)生了一種特定的后果，這就把警察行為同任何別的司法、行政行為予以區(qū)別開來(lái)。然而我們尤其應(yīng)清醒認(rèn)識(shí)到，警察行為成立要具備以上三個(gè)構(gòu)成要件只具有相對(duì)的意義，因?yàn)樯鐣?huì)生活的豐富與法律、法規(guī)的有限性形成強(qiáng)烈的對(duì)比，在有些時(shí)候，警察行為并不以明文規(guī)定為限，也就是說(shuō)，在某種情況可以缺少行為要件。

(二)警察行為的生效

警察行為須發(fā)生警察局及其警員所預(yù)想到的并合法的法律后果。換一句話說(shuō)，一項(xiàng)警察行為之所以有效，并不僅僅在于其是否已經(jīng)成立，還在于這種行為是警察行為主體所欲求的并且這種欲求符合法律法規(guī)的實(shí)質(zhì)規(guī)定，即形式要件與實(shí)質(zhì)要件均合法有效。其主要意義旨在說(shuō)明這種行為是法律承認(rèn)的，并有利于社會(huì)安全、秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。相反，無(wú)效的警察行為不是指沒(méi)有發(fā)生任何法律效果，而只是發(fā)生了法律、法規(guī)予以消極評(píng)介的效果。比如刑事拘留中，偵查人員濫用權(quán)力，必然會(huì)發(fā)追究他的法律責(zé)任，這是法律的一種否定性評(píng)價(jià)，并不是說(shuō)什么后果也沒(méi)有。從這一角度，我們似乎可以得出這樣一種結(jié)論：有效的警察行為所蘊(yùn)含的自由裁量權(quán)也是有益的，而且還應(yīng)予積極提倡，以便更好服務(wù)社會(huì)；而無(wú)效警察行為其自由裁量也是無(wú)效的，其前提就否定了它存在合法性。

(三)警察行為的分類

非常有必要對(duì)警察行為進(jìn)行分類研究，這是對(duì)警察自由裁量權(quán)研究的細(xì)化與深化，既有助于法律法規(guī)的健全，也有利于警察部門及警員更好地行使權(quán)力。

警察法律行為與警察事實(shí)行為，其區(qū)分的關(guān)鍵是以警察行為中是否含有達(dá)到一定法律效果的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。警察法律行為是指警察行為主體以明確的追求法律效果的意思表示為要素的行為，如治安處罰?！胺尚袨閼?yīng)當(dāng)具有合法性，不僅指行為形成符合法律法規(guī)，而且行為內(nèi)容不違背法律”。[3]142然而，我們不可以推知警察法律行為也應(yīng)當(dāng)是合法行為，它包含合法與違法，如應(yīng)立案而不立案就是違法的行為。而警察事實(shí)行是指不包含為一定法律效果的意思表示，或者是所發(fā)生的法律效果與行為人的意思表示并沒(méi)有直接聯(lián)系。比如，警察現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查證據(jù)，就是一種事實(shí)行為而非法律行為，因?yàn)楸M管有主觀目的的存在，但是證據(jù)的最終采納是法院的權(quán)力，警察僅僅能夠影響法院的采證而已。這一分類的意義主要在于說(shuō)明，對(duì)警察自由裁量權(quán)而言，法律行為濫用的機(jī)會(huì)比事實(shí)行為要大，因?yàn)榉尚袨橥婕袄﹃P(guān)系人的實(shí)體或程序權(quán)利，并且在行政執(zhí)法中警察有最終裁決權(quán)。

警察行政行為與警察刑事偵查行為。這一劃分的標(biāo)準(zhǔn)是警察行為的法律依據(jù)。警察行政行為主要是指警察行為主體依行政法規(guī)從事行政的行為，其宗旨是維護(hù)社會(huì)治安，追求效率及秩序等價(jià)值，它是行政權(quán)的外在表現(xiàn)形式。在所有的權(quán)力中，行政權(quán)是最桀驁不馴的，因?yàn)樗俏ㄒ徊恍枰柚绦蚓湍苄惺沟臋?quán)力，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間。嚴(yán)格的法治首先應(yīng)建立對(duì)行政權(quán)力的嚴(yán)格控制制度。[4]92而且通常情況下與行政權(quán)相伴隨的永遠(yuǎn)是“社會(huì)控制”，這使得行政機(jī)構(gòu)得以在不違背法律的前提下，制定大量的行政政策，從而擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。[5]9警察行政行為在中國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)中具有很大的任意性，這不僅僅在于其面對(duì)警務(wù)繁多，歷史官僚作風(fēng)影響，更在于法律，行政法規(guī)的不完善。而警察偵查行為(即刑事案件的處理)也存在許多問(wèn)題，“在審判前程序中，除逮捕以外的其他所有強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查，都是由公安機(jī)關(guān)自行決定、自行執(zhí)行甚至自行延長(zhǎng)和變更的。對(duì)于大量涉及個(gè)人基本權(quán)益和自由的事物，公安機(jī)關(guān)在刑事偵查領(lǐng)域都有權(quán)威的和最終的決定權(quán)?！盵5]28在此種不透明、封閉性的環(huán)境中，警察人員的自由裁量權(quán)極容易被濫用。總的來(lái)說(shuō)，警察處理行政事務(wù)比偵查刑事案件更趨向于使用自由裁量權(quán)，因?yàn)楹笳叩男惺故艿礁喑绦虻南拗?，依法辦案的可能性會(huì)更高些。但兩種領(lǐng)域中存在的大量問(wèn)題令人擔(dān)憂。

三、警察自由裁量權(quán)的規(guī)范

從統(tǒng)治社會(huì)的角度說(shuō)，警察權(quán)(包含自由裁量權(quán))是越大越好，但從依法治國(guó)的角度來(lái)應(yīng)該給警察權(quán)一個(gè)合理控制。用美國(guó)一位前任大法官的話說(shuō)，警察是為了維護(hù)社會(huì)安寧，身上帶著警棒和手銬，打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)治安，這是警察的使命。但在法治社會(huì)里必須給警察帶上一副“手銬”。因此，在現(xiàn)代社會(huì)中無(wú)時(shí)不在的警察自由裁量權(quán)已經(jīng)或即將威脅正當(dāng)權(quán)益之時(shí)，對(duì)其理性的規(guī)制非常迫切。但我們需明白，自由裁量權(quán)是不能取消的，這種權(quán)力是警察工作固有的，法律和法規(guī)充其量只能為指明總的方針。

(一)規(guī)范警察自由裁量權(quán)的意義

從某種程度上來(lái)說(shuō)，對(duì)警察自由裁量權(quán)予以控制，這僅是為了使其在法治的軌道上運(yùn)行，充分發(fā)揮警察部門及警員的主觀能動(dòng)性，使社會(huì)公眾對(duì)他們正當(dāng)利益求得到更大程度上的滿足。除此以外，最重要的是：

首先，防止警察自由裁量權(quán)的異化及警察腐化。警察權(quán)力與公民權(quán)利在一定條件下成反比例關(guān)系，即警察權(quán)力的擴(kuò)大意味著公民權(quán)的縮小，警察權(quán)的濫用往往使公民權(quán)化為烏有。由此可見(jiàn)，這里存在一個(gè)警察權(quán)的悖論，一定限度內(nèi)的警察權(quán)是為保障公民所必需的，而超出這種限度的警察權(quán)則有侵奪公民權(quán)之虞。[6]52自由裁量權(quán)中也有此種問(wèn)題。權(quán)力必然涉及管理者和被管理者，權(quán)力會(huì)給管理者帶來(lái)好處，這就是權(quán)力異化。因此，警察會(huì)為了謀取個(gè)人或別人的利益而濫用權(quán)力，這恰恰是與一個(gè)國(guó)家的政府管理社會(huì)，在態(tài)度、目標(biāo)和手段上是背道而馳的結(jié)果。這對(duì)于中國(guó)基層警察、尤其是西部貧困地區(qū)警察來(lái)說(shuō)，依然是國(guó)家、政府面臨的一個(gè)棘手問(wèn)題。因?yàn)榻?jīng)費(fèi)少，生存環(huán)境惡劣，警察往往把手中的權(quán)力自動(dòng)運(yùn)用到極致。從這里，我們已隱隱感到，法律法規(guī)在現(xiàn)實(shí)生活中的無(wú)奈，因?yàn)樗婕暗胶芏嗌顚哟蔚膯?wèn)題。

其次，可以限制警察自由裁量權(quán)的司法化傾向。在警察行為中，最主要的是治安處罰與刑事偵查，而這兩種程序中涉及很多剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施。在這些領(lǐng)域中，幾乎全部是警察機(jī)關(guān)擁有最高權(quán)威和最終的決定權(quán)，而沒(méi)有中立的司法審查機(jī)制，利益受到侵害的人，其救濟(jì)途徑與能力相當(dāng)有限?？梢哉f(shuō)，在警察的執(zhí)法權(quán)之下，很少有人能對(duì)警察行為是否合法、是否適當(dāng)提出有效質(zhì)疑，除非該執(zhí)法行為已造成了嚴(yán)重后果，如近日來(lái)社會(huì)影響較大的北京“雷洋案”就是如此，雷洋在警方的執(zhí)法活動(dòng)中突然死亡，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，警方通過(guò)人證及物證來(lái)努力證明雷洋嫖娼的事實(shí)，但雷洋家屬及社會(huì)公眾關(guān)注的焦點(diǎn)卻是警方的執(zhí)法行為是否存在不當(dāng)，因?yàn)榧词规捂揭沧锊恢了?，最終檢察機(jī)關(guān)對(duì)警察的執(zhí)法行為進(jìn)行了偵查，以確定是否存在執(zhí)法不當(dāng)?shù)葐?wèn)題。法治的目的之一就是應(yīng)當(dāng)把司法化警察權(quán)予以行政化，使警察自由裁量權(quán)符合人們期望。這是中國(guó)司法改革中艱難而又急需為之的一大步驟。在現(xiàn)代社會(huì)，人們逐漸覺(jué)醒的權(quán)利意識(shí)已為這種變革提供了力量支持，目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為時(shí)已不遠(yuǎn)。

(二)警察自由裁量權(quán)的規(guī)制

在特定的歷史階段，總有理性所不能企及的地方，理性無(wú)法把握整個(gè)法律制度，也無(wú)法為警察自由裁量權(quán)提供一個(gè)十全十美的法律規(guī)制體系，我們最多能夠提供一些片面之見(jiàn)。警察自由裁量權(quán)而言，現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)不是取消，而是限制和控制。我們認(rèn)為保障正確行使自由裁量權(quán)的基本條件：

第一，經(jīng)費(fèi)及人員的保障。工作經(jīng)費(fèi)的缺乏是基層警察部門所面對(duì)的最核心問(wèn)題，“又要馬兒跑，又要馬兒不吃草”是違背客觀規(guī)律的。警察經(jīng)費(fèi)的不足連維系最基本的生存、運(yùn)轉(zhuǎn)都成問(wèn)題，何談為人民服務(wù)。在這種情況下，警察就容易濫用自由裁量權(quán)，權(quán)錢交易。建立警察的工作經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制乃是防止警察自由裁量權(quán)腐化的關(guān)鍵一環(huán)。如果這個(gè)問(wèn)題一日不解決，其它的任何措施都不會(huì)有實(shí)質(zhì)性成效。雖然近年中央通過(guò)財(cái)政轉(zhuǎn)移，對(duì)基層警察部門與中西部警察機(jī)構(gòu)撥付了大量經(jīng)費(fèi)，[7]109且部分省市建立了公安經(jīng)費(fèi)最低保障線，但經(jīng)費(fèi)緊缺依然是問(wèn)題。只有充足地保障了警察的工作經(jīng)費(fèi)，維持機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，才能使警察無(wú)后顧之憂地投入正常工作之中，以有效防止警察自由裁量權(quán)的腐化問(wèn)題。

另外，應(yīng)配備充足的警員。警務(wù)工作涉及的事務(wù)繁多，特別是基層警察機(jī)構(gòu)，承擔(dān)了大部分的案件偵查工作，日常出警及現(xiàn)場(chǎng)勘查需要大量的警力配備，加之社區(qū)警務(wù)工作任務(wù)艱巨，需要挨家挨戶摸清狀況，現(xiàn)有的警力資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法滿足，因此人員緊缺是基層警察機(jī)關(guān)面臨的又一困境。在繁多的日常事務(wù)中，一方面警察部門不堪重負(fù)，可能該做的事不做，不該做的事又做的不盡合法合理。另一方面，公眾對(duì)警察部門的期望降低，警察也自損形象，其作為國(guó)家權(quán)力象征的威望也大打折扣，而這一切又恰與法治要求相違背。因此，配備充足的警員是解決這些問(wèn)題的前提，只有在人員上給予充分保障，才能從根本上防止濫用自由裁量權(quán)的情況出現(xiàn)。

第二，加強(qiáng)法制建設(shè)與外部監(jiān)督。應(yīng)當(dāng)對(duì)警察的執(zhí)法活動(dòng)制定完善而又合理的法律法規(guī)，做到“有法可依”。這不僅可以預(yù)防警察的自由裁量權(quán)的異化，取得治標(biāo)之效果；而且也為警察正常執(zhí)法提供法律保障，解決后顧之憂，而這恰好是治根之法。同時(shí)，合理的外部監(jiān)督必不可少。檢察院作為監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)警察機(jī)關(guān)及警察的法定監(jiān)督，及時(shí)糾正其不合法之自由裁量權(quán)，對(duì)有權(quán)力濫用之嫌的警察機(jī)關(guān)及人員，應(yīng)及時(shí)介入調(diào)查，如北京“雷洋案”最終就是由檢察機(jī)關(guān)介入，以查明相關(guān)警務(wù)人員在執(zhí)法活動(dòng)中是否有不當(dāng)行為。當(dāng)然，在目前由法院作為中立的裁判者，根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)對(duì)警察的行政執(zhí)法行為進(jìn)行司法審查只存在于行政執(zhí)法領(lǐng)域(具體行政行為的可訴性)，而且相關(guān)案例也不多，但這應(yīng)該是未來(lái)努力的重點(diǎn)，特別是針對(duì)警察強(qiáng)制性偵查行為的司法控制，雖然目前存在爭(zhēng)議，但同樣可能也應(yīng)該是將來(lái)國(guó)家法治化的方向。

第三，嚴(yán)格執(zhí)法，對(duì)于非正式程序應(yīng)注重合理性考量。警察應(yīng)依法行政，嚴(yán)格按照刑事訴訟法進(jìn)行偵查。就中國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況而言，從某種意義上講現(xiàn)有的法律、法規(guī)已囊括了大多數(shù)執(zhí)法程序，關(guān)鍵的問(wèn)題在于執(zhí)行不力。因此，現(xiàn)在要做的是如何使書本上的法條變?yōu)樾袆?dòng)中的法，在“有法可依”的情況下，只有嚴(yán)格按照法律來(lái)進(jìn)行執(zhí)法即“執(zhí)法必嚴(yán)”，才能解決當(dāng)前關(guān)于警察自由裁量權(quán)的種種問(wèn)題。然而對(duì)于那些非正式的程序，必須注重其合理性評(píng)價(jià)。這主要是指警察事實(shí)行為中，由于缺乏相關(guān)的配套法規(guī)，對(duì)于非正式程序警察具有更大的自由裁量權(quán)。自行裁量權(quán)的特點(diǎn)在于承認(rèn)執(zhí)法者在一定限度內(nèi)可以在沒(méi)有具體法律規(guī)則指導(dǎo)的情況下作處具有法律效力的決定，在某些情況下，裁量權(quán)還包含有不受審查的含義。[8]38因此，警察必須在這些程序中用合乎情理的理念來(lái)指導(dǎo)執(zhí)法行為。

第四，注重信息公開與程序參與。信息公開主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面在平時(shí)的警務(wù)工作中，應(yīng)實(shí)行政策、規(guī)則、計(jì)劃公開。除涉及國(guó)家秘密之外，警察機(jī)關(guān)應(yīng)將一些政策、原則及時(shí)進(jìn)行信息公開，讓公眾對(duì)警察的工作內(nèi)容、方式有所知曉，便于發(fā)揮他們的參與熱情及監(jiān)督權(quán)利。同時(shí)，適當(dāng)?shù)男畔⒐_也會(huì)提高警察應(yīng)用自由裁量權(quán)的能力，加強(qiáng)應(yīng)對(duì)突發(fā)情況的處置水平。

另一方面，應(yīng)對(duì)調(diào)查結(jié)果、處理理由及類似先例進(jìn)行公開。就是說(shuō)警察部門在處理具體的工作中，應(yīng)當(dāng)告知利害關(guān)系人事件調(diào)查的情況，處理的依據(jù)、理由。這樣，不僅可使利害關(guān)系人減少對(duì)裁決正當(dāng)性的疑問(wèn)，還可使自由裁量權(quán)有一個(gè)參考的基準(zhǔn)，做到法律面前人人平等；此外，可以對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，當(dāng)警察的執(zhí)法活動(dòng)產(chǎn)生嚴(yán)重后果時(shí)，往往會(huì)對(duì)其執(zhí)法活動(dòng)的合法性與合理性進(jìn)行審查，由此來(lái)實(shí)現(xiàn)警察自由裁量權(quán)的個(gè)案監(jiān)督。

另外，保障利害關(guān)系人的程序參與。任何利益主體都能參與程序并自主行使權(quán)利，防止警察濫用自由裁量權(quán)。如果沒(méi)有正當(dāng)?shù)某绦蜃鞅ＷC，其裁決結(jié)果往往得不到當(dāng)事人及社會(huì)公眾的認(rèn)可，加之在警民關(guān)系不斷惡化的情形下，如果利害關(guān)系人沒(méi)有參與到相關(guān)程序中，不滿情緒不斷積聚，當(dāng)達(dá)到一定程度，極易出現(xiàn)鬧事、上訪等抗?fàn)幨侄?。這應(yīng)該是當(dāng)前警察執(zhí)法中最應(yīng)該也是最為迫切需要制度改革的領(lǐng)域。

四、結(jié)語(yǔ)

自由裁量權(quán)是國(guó)家賦予警察的一種必要性權(quán)力，其存在具有正當(dāng)性依據(jù)，合理限度內(nèi)的自由裁量權(quán)是保障公民權(quán)益、維護(hù)社會(huì)秩序與國(guó)家政治穩(wěn)定所必需的，但該權(quán)力的使用一旦超出合理范圍，就有可能侵犯公民的合法權(quán)益，因此必須對(duì)警察的自由裁量權(quán)進(jìn)行合理規(guī)制。為保障警察能正確行使自由裁量權(quán)，經(jīng)費(fèi)及人員的保障是重要基礎(chǔ)，法制建設(shè)及外部監(jiān)督是手段，在嚴(yán)格執(zhí)法的同時(shí)兼顧非正式程序的合理性，并以信息公開與程序參與作為工作原則，從而讓警察公平、公正、公開地執(zhí)法，促使司法正義以看得見(jiàn)的方式得以實(shí)現(xiàn)。

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責(zé)任編輯：林 衍

On the Discretional Power of Police

Tu Shun

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

In the face of a complicated modern society, our country has the proper foundation to give certain discretional power to the department of police and police officers. However, the discretional power of police shall be regulated. Meanwhile, the discretional power of police shall be guaranteed from the four aspects of funds and personnel, legal construction and external supervision, legality and rationality in the process of law enforcement, information publicity and procedural participation.

police; discretional power; proper foundation; legal regulation

2016-7-17

涂舜(1989-)，女，重慶人，華東政法大學(xué)博士研究生，從事司法鑒定、訴訟法學(xué)研究。

D035.3

A

1009-3745(2016)05-0123-06