文◎付金蘭

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主題：淺談國有控股公司中國家工作人員的認定

文◎付金蘭*

內容摘要：國有資本控股、參股公司大多是根據國家企業(yè)政策，由原來的國有獨資公司，國有獨資企業(yè)等依法改制而成，或者由國家授權投資的機構發(fā)起設立?；趯υ瓏泄?、企業(yè)的印象，很多人將國有資本控股、參股的公司企業(yè)與國有公司、企業(yè)混為一談，并誤把國有資本控股、參股公司中的工作人員一概視為國家工作人員。

關鍵詞：國家出資企業(yè)國家工作人員公務委派

*西安鐵路運輸檢察院檢察員［721001］

案名：祝某某非國家工作人員受賄罪案

［基本案情］

被告人祝某某，男，1963年生人，原系中鐵第一勘察設計院集團有限公司技術人員，無任何行政職務，2014年12月24日由其所在公司聘任為環(huán)設處給排水專業(yè)高級工程師。2015年3月份左右，祝某某利用擔任寧陜縣引漢濟渭給排水專冊設計負責人的便利，主動為承包商趙某某介紹該項目，并提出按合同大包價款800萬元的5%返點，經趙某某討價還價后降為20萬元。同年3月底，趙某某將決定參與該工程的周某某、李某某各10萬元交與祝某某。隨后，祝某某違反規(guī)定，在工程尚未開標的情況下，私自將設計圖紙?zhí)峁┙o趙某某，在按約定聯系該工程項目時又向項目部提出提高項目費用的要求。后來，趙某某因實際項目不能滿足利潤預期，提出放棄該項目，并要求祝某某退還20萬元。因多次索要無果，遂向祝某某所在公司反映。祝某某迫于公司壓力，于同年6月24日、6月25日分5次將20萬元轉入李某某賬戶。

［爭議焦點］

檢察機關起初以祝某某涉嫌受賄罪提起公訴，但法院改變定性，認定被告人祝某某構成非國家工作人員受賄罪，并判處有期徒刑6年，檢察機關未予抗訴。被告人祝某某以定性不準為由提出上訴，二審法院維持原判。由此可見，盡管檢察機關與法院在祝某某罪名的認定上最后保持了一致，但彼此存在分歧的事實，尤其是檢察機關內部也有不同意見的情況表明，有關國家出資企業(yè)中工作人員性質的認定，還存在一些認識上的誤區(qū)，值得詳加探討。

我們先來看看雙方各自的觀點及其理由。

認定祝某某構成非國家工作人員受賄罪的一方認為：（1）祝某某所在的公司為中國鐵建股份有限公司（以下簡稱中鐵股份）的全資子公司，由于中鐵股份系國有控股公司，為非國有公司，故祝某某所在子公司也當為非國有公司。（2）祝某某只是該子公司的一名工程師，其技術職務聘任命令是由其公司院長簽署，這表明其既不是國有公司委派到非國有公司中從事公務的人員，也不是國有出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股公司中組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，故祝某某不應當認定為國家工作人員。

另外一方則認為祝某某構成受賄罪，其理由在于：（1）祝某某所在公司為法人獨資企業(yè)，獨立承擔法律責任。其母公司中鐵股份雖屬國有控股公司，但在上市之前則為國有公司，且公司改制后也沒有對下設的子公司重新出資，故其子公司的資產仍是國有的，且子公司為獨立法人，應視為國有企業(yè)。（2）祝某某作為高級工程師，在案件所涉及的工程中擔任專冊設計負責人，根據該職務的崗位職責，其需要參加項目的方案籌備，深入現場參與勘測、制圖以及工程驗收等，就其職責的內容性質而言就是一種監(jiān)督、管理，應認定為公務。（3）祝某某所在公司的營業(yè)范圍就是工程咨詢、勘察、設計、監(jiān)理、工程項目管理等，而在本案工程項目中，負責給排水設計的人員只有祝某某一人，其就是負責人員。故綜合祝某某所在子公司為“國有獨資公司”的背景，及其所在公司的經營范圍，則祝某某的職責就是一種經營國有資產的行為。

［裁判理由及法理評析］

筆者同意第一種意見。目前關于國家工作人員的認定依據，主要為《刑法》第93條，2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），以及2013年《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）。根據上述規(guī)定，要認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份，需要從三個方面予以綜合考量，即行為人所在企業(yè)是否為國有企業(yè)，行為人所從事的是否是公務，行為人是否系被“委派”的人員。據此筆者認為，認定祝某某為受賄罪的一方，其主要在以下幾個方面存在誤解。

（一）誤將國有控股公司等同于國有公司

據《意見》第七條第一款規(guī)定：“本《意見》所稱國家出資企業(yè)包括國家出資的國有獨資公司，國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司，國有資本參股公司”，則國有企業(yè)與國有資本控股公司同為國家出資企業(yè)的一種類型。從《意見》將兩者并列的表述方式來看，所謂國有公司或企業(yè)應當是指國有獨資公司或企業(yè)，作為國有資本控股公司，其雖為國家出資企業(yè)，但并不屬于刑法意義上的國有企業(yè)或公司。［1］這種將兩者并列互不等同的認識，同樣也出現在2001年5月23日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物定罪問題的批復》的規(guī)定中：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)，事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員?！币蚨覀冋J為，刑法意義上的國有公司、企業(yè)應指的是企業(yè)全部資產歸國家所有的經濟組織。

正因為國有公司或企業(yè)具有資產純?yōu)閲械奶匦?，故在《公司法》相關規(guī)定中，國有企業(yè)、公司包括以下情形［2］：（1）由國家授權投資的機構或國家授權的部門單獨投資設立的國有獨資有限公司，或者由2個以上50個以上國有投資主體共同出資設立的有限責任公司，以及國有企業(yè)或國有聯營企業(yè)單獨作為發(fā)起人設立的股份有限公司；（2）全部資產歸國家所有并按《企業(yè)法人登記管理條例》登記注冊的非公司制的企業(yè)組織及其共同投資組成的國有聯營企業(yè)；（3）上述兩類公司，企業(yè)單獨或者共同投資設立的子公司，分公司，以及上述三類公司的分支機構，其投資方全都具有國有的屬性，而投資所成立的公司或企業(yè)的全部資產亦歸國家所有。如此一來也便意味著，一旦原有的國有公司或企業(yè)在發(fā)展過程中出現非國有資本參入的情況，則公司、企業(yè)的法律性質也就隨之轉變，由國有公司、企業(yè)變?yōu)閲锌毓?、參股公司或企業(yè)。

明白了國有企業(yè)的特性之后我們再來看祝某某所在公司的性質。本案中，祝某某所在的中鐵第一勘察設計院集團有限公司原為鐵道部第一設計院，2001年3月更名為鐵道第一勘察設計院，由事業(yè)單位改為科技型企業(yè)；2003年1月，與鐵道部脫鉤，劃歸中國鐵道建筑總公司（以下簡稱中鐵公司）管理；2007年7月，改為現在的名稱。如果只是從祝某某所在公司前后的發(fā)展進程來看，其確實一直保持了原來的樣貌，似乎具有“鮮明”的國有特色。然而我們不應該忽略的一個重要事實是，與該子公司實體一仍其舊有所不同的是，其母公司，即中鐵公司則早在2007年已經由國務院國有資產監(jiān)督管理委員會批準上市，成為了中國鐵建股份有限公司（以下簡稱中鐵股份），其中國有資產占比63%，剩余股份上市交易。這便意味著，祝某某所在公司資產看似未發(fā)生變化，但因為中鐵公司在變?yōu)橹需F股份的過程中，中鐵第一勘察設計院集團有限公司作為中鐵公司下屬子公司，其資產已隨之上市，不再是純?yōu)閲?，故其性質也就由國有公司變?yōu)閲锌毓晒尽ＵJ定祝某某犯受賄罪的一方，由于沒有考慮到祝某某所在公司的母公司性質發(fā)生轉變的這一關鍵要素，以致產生錯誤判斷。

（二）祝某某所從事的工作并非公務

祝某某所在公司并非國有公司，已如上所說。如此，則判斷祝某某是否從事公務的條件就在于兩點，即其是否是國家工作人員，其從事的是否是公務。

《紀要》第4項規(guī)定，“公務是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動”。據此，公務具有兩個特征：第一，職能性，它是具有管理性質的活動，如國有公司的董事、經理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產等活動，屬于從事公務。本案中祝某某是一名給排水的高級工程師，在案件所涉及的引漢濟渭工程中擔任專冊人員，負責給排水的設計等相關事務性工作，并無其他行政職務。第二，職務性，它是職權和職責的統(tǒng)一，這種管理權限和職責是基于法律的規(guī)定或者委托而產生，故那些不具備職權內容的勞務活動，如技術服務工作，一般不認為是公務。祝某某是由其公司依據母公司的管理規(guī)定聘任為高級工程師，其作為技術服務人員的職責就是考察現場、制作圖紙以及工程竣工后根據設計參與驗收，這期間并未從事任何管理性、監(jiān)督性的工作。因此，祝某某既無職權，又無職責，從事的不是公務。

（三）聘任不等于“委派”

依據《刑法》第93條第2款的規(guī)定，國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，是國家工作人員。這種國有向非國有的委派，在實務中一般沒有太大的認識分歧。而隨著企業(yè)改制的不斷推進，為了正確處理國家出資企業(yè)中的貪污、受賄等職務犯罪案件時遇到的一些新情況、新問題，《意見》在第六條特別明確了在國有控股、參股公司及其分支機構中，國家工作人員的界定標準，即國有控股、參股公司的人員只有在以下兩種情形中才可以是國家工作人員：一是經國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，一般稱為直接委派；二是經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，一般稱為間接委派。

結合本案來看，首先，祝某某于2014年12月24日被其所在公司聘任為專業(yè)高級工程師，這顯然不屬于從國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司及其分支機構的人員，換言之，祝某某不是從國有委派到非國有，而是被非國有公司直接聘任。其次，祝某某雖然屬于國家出資企業(yè)工作人員，但作為該公司的專業(yè)高級工程師，其任命并非出自負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定。而作為專冊設計負責人，祝某某雖然也需要參加項目方案籌備，深入現場參與勘測、制圖以及工程驗收等，但這與代表國家出資公司從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理等工作的行為，顯然有本質上的差異。故綜合兩方面的因素，我們認為祝某某的行為并非國家工作人員從事公務。

隨著國有資產構成、性質的變化，國有控股公司已成為國有資產存在的重要方式。在此期間，如何認定其內部工作人員及其行為的性質以及因此而引發(fā)的犯罪行為，已成為司法實踐中較為關注的一個命題。本案案情雖然并不復雜，但其反映出的相關人員的認識誤區(qū)卻有代表性與共通性。本文以為，判定的重要依據，既在于相關概念的厘清，更在對各方面因素的綜合考量。

注釋：

［1］參見李富軍：《國有資本控股、參股公司中國家工作人員的認定》，微信公眾號《刑事實務》。

［2］參見姚紅霞、湯尚洋、丁學坤：《國家出資企業(yè)中國家工作人員身份認定實務研究》，載《浙江檢察》2015年第5期。