文◎高　峰　王　琦　劉　坤

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主題：“一事不再理”原則及民事代理與代表制度的法理分析*

文◎高峰**王琦**劉坤**

內(nèi)容摘要：本案系一起建設(shè)工程施工合同抗訴案，本案的焦點(diǎn)在于本案是否屬于重復(fù)訴訟以及當(dāng)事人法律責(zé)任的承擔(dān)問題。本文在分析基本案情及訴訟過程后，集中闡釋了了一事不再理原則的相關(guān)理論及立法現(xiàn)狀，并對(duì)前后兩訴進(jìn)行了比較分析。關(guān)于法律責(zé)任的承擔(dān)，本文集中分析了無權(quán)代理、表見代理、委托代理和職務(wù)行為的聯(lián)系及區(qū)別，揭示法理，并對(duì)再審判決予以評(píng)判，以期為同類型案件提供參考。

關(guān)鍵詞：重復(fù)訴訟一事不再理代理代表

*該案件獲評(píng)第二屆全國檢察機(jī)關(guān)民事檢察優(yōu)秀案件。

**山東省青島市人民檢察院［266071］

案名：一起建設(shè)工程合同糾紛抗訴

［基本案情］

2003年12月21日，青島某建設(shè)工程有限公司（以下簡稱建設(shè)公司）作為甲方（發(fā)包方）與乙方（承包方）青島某勞務(wù)承包有限公司（以下簡稱勞務(wù)公司）簽訂勞務(wù)承包合同，工程名稱為某大學(xué)教職工公寓，合同對(duì)工程地點(diǎn)、結(jié)構(gòu)特點(diǎn)、承包范圍、雙方責(zé)任、付款方式等事項(xiàng)進(jìn)行了約定。其中，合同第8條約定：周轉(zhuǎn)料具的管理采用誰使用、誰保養(yǎng)、誰保管的原則。合同落款甲方處蓋有建設(shè)公司工程專用章及杜某某、李某某簽字，乙方處蓋有勞務(wù)公司印章并有譚某某簽字。譚某某系勞務(wù)公司股東、公司經(jīng)理。李某某系勞務(wù)公司股東。

2004年4月3日，建設(shè)公司向各區(qū)段施工隊(duì)下發(fā)通知，要求各施工隊(duì)保證鋼管、鋼模板等材料及時(shí)退場。李某某在勞務(wù)公司負(fù)責(zé)人處簽名確認(rèn)。勞務(wù)公司在涉案工程施工中有三個(gè)施工隊(duì)，分別為譚某施工隊(duì)、侯某施工隊(duì)、楊某某施工隊(duì)。施工中，三個(gè)施工隊(duì)之間相互借用周轉(zhuǎn)料具的憑證，均報(bào)給李某某。

2005年11月17日，建設(shè)公司與李某某進(jìn)行了周轉(zhuǎn)料具的結(jié)算，形成《建筑工程（預(yù)）結(jié)算表》，載明“譚某某施工隊(duì)（勞務(wù)公司）丟失周轉(zhuǎn)工具”明細(xì)，合計(jì)人民幣327105.28元，表中有“材料員于某”、“分包結(jié)算人李某某”、李紹某的簽字。

2007年9月17日，建設(shè)公司曾因勞務(wù)公司丟失周轉(zhuǎn)工具，以勞務(wù)公司為被告訴至青島市市北區(qū)人民法院，請(qǐng)求判令勞務(wù)公司賠償其丟失的周轉(zhuǎn)工具損失共計(jì)人民幣327105.28元。2007年12月20日，青島市市北區(qū)人民法院作出（2007）北民一初字第707號(hào)民事判決，駁回建設(shè)公司的訴訟請(qǐng)求。建設(shè)公司不服一審判決，提出上訴。2008年6月3日，青島市中級(jí)人民法院作出（2008）青民一終字第702號(hào)民事判決，駁回上訴，維持原判。建設(shè)公司不服二審判決，向山東省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?009年8月11日，山東省高級(jí)人民法院作出（2009）魯民申字第30號(hào)民事裁定書，駁回建設(shè)公司的再審申請(qǐng)。

2010年3月31日，建設(shè)公司以勞務(wù)公司、李某某為被告訴至青島市市市北區(qū)人民法院，請(qǐng)求判令：1.兩被告連帶承擔(dān)賠償丟失周轉(zhuǎn)工具損失327105.28元；2.兩被告連帶承擔(dān)利息損失80660元。建設(shè)公司訴稱：工程竣工后，李某某代表勞務(wù)公司對(duì)丟失的周轉(zhuǎn)工具進(jìn)行了結(jié)算。事后，由于勞務(wù)公司始終不承認(rèn)李某某是其聘用的駐工地項(xiàng)目經(jīng)理的客觀事實(shí)，致使建設(shè)公司的損失無法追回，不得已建設(shè)公司將勞務(wù)公司和李某某共同訴至法院，請(qǐng)求依法查清事實(shí)并賠償其損失。庭審中，建設(shè)公司、李某某還提交了收款收據(jù)、結(jié)算單、現(xiàn)金日記賬、維修協(xié)議等證據(jù)用以證明李某某系勞務(wù)公司涉案工程的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人。

［原審裁判情況］

2010年10月25日，青島市市北區(qū)人民法院作出（2010）北民二商初字第290號(hào)民事判決，判決：一、勞務(wù)公司賠償建設(shè)公司周轉(zhuǎn)工具款人民幣327105.28元。二、勞務(wù)公司給付建設(shè)公司周轉(zhuǎn)工具款利息（以人民幣327105.28元為本金，自2007年9月17日起按銀行同期貸款利率計(jì)算到本判決生效確定的付款之日止）。三、李某某對(duì)以上一、二項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。四、駁回建設(shè)公司的其他訴訟請(qǐng)求。

勞務(wù)公司不服一審判決，提出上訴。

2011年4月8日，青島市中級(jí)人民法院作出（2011）青民一終字第145號(hào)民事裁定，認(rèn)為：原審法院適用法律有誤，造成對(duì)當(dāng)事人的同一訴求重復(fù)審理，本院予以糾正。裁定：一、撤銷青島市市北區(qū)人民法院（2010）北民二商初字第290號(hào)民事判決；二、駁回被上訴人建設(shè)公司的起訴。

［監(jiān)督意見］

建設(shè)公司不服終審裁定，向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)監(jiān)督，青島市人民檢察院提請(qǐng)山東省人民檢察院抗訴。山東省人民檢察院以魯檢民抗［2012］246號(hào)民事抗訴書向山東省高級(jí)人民法院提出抗訴。理由如下：

（一）終審裁定認(rèn)定“建設(shè)公司再次以同一事實(shí)和理由起訴，屬于重復(fù)訴訟，違反相關(guān)的訴訟程序”，屬于適用法律確有錯(cuò)誤

本案中，建設(shè)公司于2010年3月31日以勞務(wù)公司和李某某為共同被告重新提起訴訟，該案與（2008）青民一終字第702號(hào)民事判決所確定的內(nèi)容存在很大差異。

首先，兩起訴訟的訴訟主體不同。建設(shè)公司在2007年9月17日的訴訟系以勞務(wù)公司為被告；建設(shè)公司在2010年3月31日的訴訟系以勞務(wù)公司和李某某為共同被告。其次，兩起訴訟的訴訟理由不同。建設(shè)公司在2007年9月17日提起訴訟的理由是以勞務(wù)公司丟失周轉(zhuǎn)工具，要求勞務(wù)公司賠償丟失的周轉(zhuǎn)工具損失；建設(shè)公司在2010年3月31系以勞務(wù)公司始終不承認(rèn)李某某為其聘用的駐工地項(xiàng)目經(jīng)理，致使其損失無法追回為由起訴。

可見，本案建設(shè)公司的起訴有明確的被告、具體的訴訟請(qǐng)求和理由，屬于人民法院的主管范圍，符合法定的起訴條件，與已經(jīng)生效的判決在訴訟主體、訴訟理由方面均存在差異，有其獨(dú)立性，不屬于重復(fù)起訴，因此，本案不符合《民事訴訟法》第111條關(guān)于“一事不再理”的規(guī)定，人民法院不應(yīng)駁回建設(shè)公司的起訴，終審裁定認(rèn)定建設(shè)公司對(duì)本案的起訴系再次以同一事實(shí)和理由起訴屬于重復(fù)訴訟，屬適用法律確有錯(cuò)誤。

（二）終審裁定以“建設(shè)公司雖然在本案中要求李某某承擔(dān)連帶責(zé)任，但其在起訴理由中自認(rèn)李某某出具結(jié)算表代表勞務(wù)公司，因此其訴訟請(qǐng)求與理由相互矛盾”為由，認(rèn)定“根據(jù)其起訴理由無法支持對(duì)李某某的訴訟請(qǐng)求”，從而駁回了建設(shè)公司對(duì)李某某的起訴，屬于適用法律確有錯(cuò)誤

青島市中級(jí)人民法院（2008）青民一終字第702號(hào)民事判決認(rèn)定李某某與建設(shè)公司的結(jié)算不能代表勞務(wù)公司，因此，李某某的代理行為應(yīng)當(dāng)屬于無權(quán)代理，那么其作為一名完全民事行為的自然人應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。建設(shè)公司為維護(hù)自己的合法權(quán)益，將利害關(guān)系人李某某列為被告，是其訴訟權(quán)利，符合法律規(guī)定，終審判決應(yīng)當(dāng)對(duì)李某某的無權(quán)代理行為是否給建設(shè)公司造成了損失，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任進(jìn)行審理。如經(jīng)審查，李某某的無權(quán)代理行為未給建設(shè)公司造成損失，則應(yīng)當(dāng)判決駁回建設(shè)公司對(duì)李某某的訴訟請(qǐng)求，而非裁定駁回建設(shè)公司對(duì)李某某的起訴。本案中，終審僅以建設(shè)公司在起訴理由中自認(rèn)李某某出具結(jié)算表代表勞務(wù)公司，其訴訟請(qǐng)求與理由相互矛盾為由，駁回建設(shè)公司對(duì)李某某的起訴，屬適用法律確有錯(cuò)誤。

［監(jiān)督結(jié)果］

山東省高級(jí)人民法院受理抗訴后將本案指令青島市中級(jí)人民法院再審。2014年8月21日，青島市中級(jí)人民法院作出（2014）青民再終字第110號(hào)民事判決，認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)是李某某和建設(shè)公司對(duì)周轉(zhuǎn)料具進(jìn)行結(jié)算的法律后果如何承擔(dān)。

其一，李某某是勞務(wù)公司的股東之一，勞務(wù)公司確認(rèn)李某某在施工現(xiàn)場，從事記工、開會(huì)、填寫收據(jù)等與施工相關(guān)的工作。李某某以勞務(wù)公司的名義參與工程相關(guān)事宜，足以使建設(shè)公司有理由相信李某某有勞務(wù)公司的授權(quán)，代表勞務(wù)公司，對(duì)于建設(shè)公司而言，李某某與建設(shè)公司結(jié)算周轉(zhuǎn)料具的行為亦代表勞務(wù)公司。因李某某與勞務(wù)公司均未向建設(shè)公司說明授權(quán)情況，因此，一審法院認(rèn)定李某某與勞務(wù)公司對(duì)授權(quán)不明均有過錯(cuò)并無不當(dāng)。

其二，再審期間，勞務(wù)公司確認(rèn)因沒有原始記錄未與建設(shè)公司對(duì)周轉(zhuǎn)料具進(jìn)行結(jié)算，同時(shí)認(rèn)可周轉(zhuǎn)料具有丟失，但系工地管理混亂所致。本院認(rèn)為，勞務(wù)公司與建設(shè)公司合同約定，周轉(zhuǎn)料具采取誰使用、誰保養(yǎng)、誰保管的原則，勞務(wù)公司自認(rèn)周轉(zhuǎn)料具有丟失，則根據(jù)合同約定，勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞務(wù)公司主張周轉(zhuǎn)料具丟失的根本原因系工地混亂，該理由并非合同中的免責(zé)事由。

其三，關(guān)于丟失的周轉(zhuǎn)料具價(jià)值問題，勞務(wù)公司稱因缺失原始記錄未與建設(shè)公司進(jìn)行結(jié)算，現(xiàn)李某某與各個(gè)施工隊(duì)結(jié)算后，又與建設(shè)公司對(duì)周轉(zhuǎn)料具進(jìn)行了結(jié)算，因李某某代表勞務(wù)公司，且勞務(wù)公司并未提交證據(jù)證明李某某與建設(shè)公司的結(jié)算不真實(shí)，建設(shè)公司要求勞務(wù)公司與李某某按照結(jié)算價(jià)值賠償損失及利息的請(qǐng)求應(yīng)予支持。

因本案與建設(shè)公司2007年提起的訴訟在訴訟主體、訴訟請(qǐng)求及舉證方面均有不同，二審法院認(rèn)定本案違反一事不再理的原則不當(dāng)。綜上，建設(shè)公司的申訴理由成立，二審裁定適用法律有誤，應(yīng)予糾正。一審判決查明事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。判決：一、撤銷本院（2011）青民一終字第145號(hào)民事裁定書；二、維持青島市市北區(qū)人民法院（2010）北民二商初字第290號(hào)民事判決。

［判決理由及法理分析］

本案涉及兩個(gè)爭議焦點(diǎn)，一是本案是否重復(fù)訴訟。二是李某某與建設(shè)公司對(duì)周轉(zhuǎn)料具丟失的法律責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。

（一）本案是否重復(fù)訴訟，涉及到民事訴訟中的“一事不再理”原則

在本案訴訟期間，我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，對(duì)一事不再理原則均沒有明確規(guī)定。一般認(rèn)為，《民事訴訟法》第111條第（5）項(xiàng)關(guān)于“對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”的規(guī)定，是一事不再理原則在我國法律上的淵源，但這一條文的規(guī)定過于簡略，在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。

一事不再理原則，是將訴訟標(biāo)的、既判力、當(dāng)事人等諸多基本訴訟理論聯(lián)接在一起的粘合劑，對(duì)于民事訴訟正常秩序的維護(hù)，具有不可替代的作用。對(duì)“一事”的認(rèn)定過寬，則使那些本該有權(quán)起訴請(qǐng)求法院裁判的爭議，拒之于法院門外，剝奪了當(dāng)事人享有的程序保障權(quán)利；對(duì)“一事”的認(rèn)定過窄，則把那些已經(jīng)由訴訟解決的爭議，重新進(jìn)入訴訟程序，違背了司法公正與效率之間平衡的價(jià)值目標(biāo)。關(guān)于“一事不再理”原則的具體適用對(duì)象，其中較有代表性的是“二同說”和“三同說”兩種觀點(diǎn)。無論是“二同說”還是“三同說”，其中以“同一當(dāng)事人”作為“一事不再理”原則適用對(duì)象的條件之一是共同的主張。本案中，建設(shè)公司的前訴系以勞務(wù)公司為被告，后訴系以勞務(wù)公司和李某某為共同被告，顯然兩起訴訟的當(dāng)事人并不相同。另外，民事訴訟中的“訴”包括三個(gè)要素：當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、事實(shí)理由。訴訟標(biāo)的，是指訴訟的客觀要素。但是，如何從訴訟標(biāo)的的實(shí)質(zhì)上作出定義，如何在實(shí)務(wù)中指導(dǎo)當(dāng)事人和法官識(shí)別爭議案件的訴訟標(biāo)的，確實(shí)是個(gè)難題。筆者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)是一個(gè)本身包含了事實(shí)理由的概念。訴訟標(biāo)的由具體的法律事實(shí)與訴之聲明構(gòu)成。在訴訟標(biāo)的的識(shí)別上宜以訴之聲明為主要的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，以具體的法律事實(shí)為輔助的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。此處的法律事實(shí)為包含了時(shí)間和空間要素的具體的法律事實(shí)。

綜合民事訴訟領(lǐng)域“一事不再理”的相關(guān)理論及我國的立法現(xiàn)狀，對(duì)前后兩訴進(jìn)行比較分析。前訴中，建設(shè)公司系以勞務(wù)公司丟失的周轉(zhuǎn)工具為由起訴；后訴中，建設(shè)公司系以勞務(wù)公司始終不承認(rèn)李某某為其聘用的駐工地項(xiàng)目經(jīng)理，致使其損失無法追回為由起訴?？梢?，前后兩起訴訟的訴訟理由不同。另外，建設(shè)公司前訴的訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求勞務(wù)公司賠償周轉(zhuǎn)料具損失。建設(shè)公司后訴的訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求勞務(wù)公司和李某某連帶賠償周轉(zhuǎn)料具損失?？梢姡昂髢善鹪V訟的訴訟請(qǐng)求亦不同。檢察機(jī)關(guān)最終作出本案不違反一事不再理的原則，終審裁定適用法律確有錯(cuò)誤的認(rèn)定，是合法適當(dāng)?shù)摹?/p>

值得一提的是，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》自2015年2月4日起實(shí)施，該解釋的亮點(diǎn)之一就是確定了“一事不再理”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，以下三種情況構(gòu)成重復(fù)起訴：（1）前訴與后訴的當(dāng)事人相同；（2）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（3）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上是否定前訴的裁判結(jié)果。且在其他條文中也規(guī)定了一事不再理的情形。如原審原告在二審程序中撤回起訴后又重復(fù)起訴的，人民法院不予受理；一審原告在再審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理?？梢哉f，“一事不再理”的認(rèn)定自此在我國司法實(shí)踐中步入有法可依的軌道。

（二）關(guān)于李某某與建設(shè)公司對(duì)周轉(zhuǎn)料具損失的法律責(zé)任承擔(dān)

實(shí)體上，本案中關(guān)于法律責(zé)任的承擔(dān)問題值得探討，涉及狹義的無權(quán)代理、表見代理、委托代理和職務(wù)行為的聯(lián)系及區(qū)別，給大家留下了深邃的思考空間。

1.狹義的無權(quán)代理。《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！薄逗贤ā返?8條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)對(duì)被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！鄙鲜鰞梢?guī)定幾乎一致，都認(rèn)為無權(quán)代理雖有瑕疵，但是可以通過追認(rèn)修補(bǔ)這一瑕疵，使其對(duì)被代理人發(fā)生法律效力。如果被代理人未予追認(rèn)無權(quán)代理行為，則行為人獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任。本案中，如果認(rèn)定李某某與建設(shè)公司進(jìn)行周轉(zhuǎn)料具結(jié)算的行為系狹義的無權(quán)代理，在勞務(wù)公司未予追認(rèn)的情況下，則應(yīng)當(dāng)由行為人李某某承擔(dān)責(zé)任。

2.表見代理。表見代理是指無權(quán)代理人的代理行為在客觀上使相對(duì)人相信其有代理權(quán)，且相對(duì)人主觀上為善意無過失，因而，相對(duì)人可以向被代理人主張代理的效力。表見代理仍屬于無權(quán)代理的范疇，但是其法律后果與狹義的無權(quán)代理恰恰相反，前者由被代理人向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任，后者由無權(quán)代理人自身承擔(dān)責(zé)任。另外，無權(quán)代理中，被代理人往往對(duì)無權(quán)代理行為人無過錯(cuò)。而表見代理中，被代理人往往有過錯(cuò)，比如法人內(nèi)部管理混亂。說表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，是因?yàn)槠錄]有被代理人的授權(quán)；說表見代理是一種有效代理，是基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易安全的價(jià)值凸現(xiàn)以及其他制度如善意取得制度的價(jià)值要求。在此情況下，表見代理的代理權(quán)與一般有權(quán)代理的代理人的代理權(quán)并無差別，即同樣發(fā)生有權(quán)的法律后果。

本案中，如果認(rèn)定李某某的行為構(gòu)成表見代理，具體講，當(dāng)建設(shè)公司在與李某某進(jìn)行結(jié)算時(shí)，雖然應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，但是基于李某某系勞務(wù)公司股東且長期在工地從事施工管理工作的客觀事實(shí)，建設(shè)公司有理由相信李某某有代理權(quán)，其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)降低，其過錯(cuò)可以忽略不計(jì)。根據(jù)法律規(guī)定，李某某表見代理行為的法律后果應(yīng)由被代理人勞務(wù)公司承擔(dān)。至于勞務(wù)公司和李某某之間的責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)，屬于另外一種法律關(guān)系。

3.委托代理?！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！蓖ǔＧ闆r下，在委托書授權(quán)不明的情況下，代理行為對(duì)被代理人發(fā)生效力。從妥當(dāng)性上，對(duì)于被代理人承擔(dān)代理的法律后果都沒有異議，但是對(duì)于代理人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，值得商榷。連帶責(zé)任在多數(shù)情況下對(duì)相對(duì)人有利，但是從法律角度講，這種優(yōu)待是否有充分根據(jù)值得探討。代理關(guān)系中，代理人以被代理人的名義從事民事法律行為，其法律后果是否由被代理人承擔(dān)，必須確定代理人是有權(quán)代理還是無權(quán)代理。從邏輯上分析，代理人或有權(quán)代理或無權(quán)代理，二者必居其一?！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款規(guī)定的“授權(quán)不明”之下是否為有權(quán)代理存在疑問。但是如為有權(quán)代理，也僅由被代理人承擔(dān)代理后果。再和表見代理作對(duì)比。表見代理本身即是無權(quán)代理，且相對(duì)人為善意無過失，在這種情況下，表見代理也僅讓代理行為對(duì)被代理人發(fā)生效力，代理人對(duì)相對(duì)人不承擔(dān)任何義務(wù)。即便按照對(duì)“授權(quán)不明”的一般理解，該代理為有權(quán)代理還是無權(quán)代理尚處于不明狀態(tài)，《民法通則》第65條第3款也沒有規(guī)定相對(duì)人善意無過失，為什么相對(duì)人反而可以獲得代理人和被代理人的雙重保障。換一個(gè)角度，和表見代理之下的相對(duì)人相比，是否因相對(duì)人處于更多的損害或者處于更大的風(fēng)險(xiǎn)之中，以致于法律需要對(duì)相對(duì)人進(jìn)行更多的保護(hù)？如果沒有，在法律上就沒有理由厚此薄彼。從當(dāng)事人法律行為時(shí)的預(yù)期看，相對(duì)人僅僅預(yù)期被代理人履行義務(wù)，連帶責(zé)任也超過了相對(duì)人正常合理預(yù)期，因此，該規(guī)定不符合民法制度的一貫精神。另外，《民法通則》第65條第3款規(guī)定的是委托代理中授權(quán)不明的情形。本案中，勞務(wù)公司并沒有向建設(shè)公司出具委托書，因此，亦談不上委托書上的授權(quán)不明。在此情形下，如果認(rèn)定李某某的行為是基于委托代理，進(jìn)而以李某某與勞務(wù)公司對(duì)授權(quán)不明均有過錯(cuò)為由，判令雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，在法律適用上有不妥之處。

4.職務(wù)行為?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！甭殑?wù)行為通常是指工作人員行使職務(wù)的行為，是履行職責(zé)的活動(dòng)，與工作人員的個(gè)人活動(dòng)相對(duì)應(yīng)。民法上，相對(duì)于法人的主體而言，法人的工作人員對(duì)外并不是獨(dú)立的民事主體，而是與法人屬于同一個(gè)有機(jī)整體，法人的工作人員的對(duì)外行為是代表行為而非代理行為。雖然代理行為和代表的行為后果很相似，但是代表行為不適用代理制度調(diào)整，其與代理有本質(zhì)不同。代表人可以單位的名義從事各種行為，即使是超越職權(quán)行為也應(yīng)由被代表的單位承擔(dān)民事責(zé)任。代理人只能在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義從事活動(dòng)，超越代理權(quán)限的行為且未經(jīng)被代理人追認(rèn)，應(yīng)由代理人自己承擔(dān)責(zé)任。職務(wù)行為與表見代理的區(qū)別的關(guān)鍵在于將所謂的代理人和被代理人的關(guān)系搞清楚。當(dāng)事人是法人工作人員并且從事與其職務(wù)有關(guān)的行為的，其行為實(shí)際上就是法人單位自己的行為，理應(yīng)由法人承擔(dān)行為所產(chǎn)生的法律后果，并不存在法人工作人員的獨(dú)立性問題。

本案中，李某某作為勞務(wù)公司的股東，在施工現(xiàn)場從事記工、開會(huì)、填寫收據(jù)等與施工相關(guān)的工作，建設(shè)公司雖然否認(rèn)李某某是其工作人員，但是李某某長期在涉案工地工作的事實(shí)可以認(rèn)定李某某為建設(shè)公司的工作人員。如果認(rèn)定李某某與建設(shè)公司結(jié)算周轉(zhuǎn)工具的行為，是行使職務(wù)、履行職責(zé)，則該行為是職務(wù)行為。職務(wù)行為并不是獨(dú)立的代理行為，其行為的法律后果應(yīng)由勞務(wù)公司承擔(dān)。

基于上述分析，本案中，再審判決的行文似有失當(dāng)之處。一方面提到了李某某以勞務(wù)公司的名義參與工程相關(guān)事宜，足以使建設(shè)公司有理由相信李某某有勞務(wù)公司的授權(quán)，似乎認(rèn)定李某某的行為構(gòu)成表見代理。一方面提及雙方對(duì)授權(quán)不明均有過錯(cuò)，又涉及委托代理中的授權(quán)不明。再審判決還認(rèn)為，對(duì)于建設(shè)公司而言，李某某與建設(shè)公司結(jié)算周轉(zhuǎn)料具的行為又代表勞務(wù)公司，再審判決使用“代表”一詞，又有認(rèn)定是職務(wù)行為之意。但是，無論是表見代理還是職務(wù)行為，其法律后果均應(yīng)由勞務(wù)公司獨(dú)自承擔(dān)。如果李某某要承擔(dān)責(zé)任，則主要是從維護(hù)合同安全及相對(duì)人利益考慮。本案中，如果單純認(rèn)定李某某的行為構(gòu)成狹義的無權(quán)代理行為，在勞務(wù)公司未予追認(rèn)的情形下，應(yīng)當(dāng)由李某某對(duì)其無權(quán)代理行為承擔(dān)責(zé)任，但是，如果讓李某某個(gè)人承擔(dān)，一是其能力有限，二是建設(shè)公司的合法權(quán)益恐難以得到保障。本案的另一關(guān)鍵事實(shí)是，建設(shè)公司和勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)承包合同中有關(guān)于周轉(zhuǎn)料具管理的約定，勞務(wù)公司自認(rèn)施工期間發(fā)生周轉(zhuǎn)料具丟失，其理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，再審判令勞務(wù)公司一方承擔(dān)賠償責(zé)任，有利于維護(hù)建設(shè)公司的合法權(quán)益。

通過抗訴，再審判決采納了檢察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，撤消了二審裁定，為建設(shè)公司挽回經(jīng)濟(jì)損失40余萬元，彰顯了司法公正，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。