文◎張偉華*

逃避監(jiān)管超量開采河砂行為的界定

文◎張偉華*

一、基本案情

2011年9月至10月間，被告人余某文、余某水等人先后通過以他人名義招投標(biāo)、轉(zhuǎn)讓等方式取得南靖縣靖城鎮(zhèn)瀝陽砂場（荊江后田可采區(qū)）的采砂權(quán)和銷售權(quán)。后被告人余某文、余某水、余某鐘、謝某平及柯某雄、戴某火（另案處理）商量合伙經(jīng)營瀝陽砂場，其中余某文占30%股份，余某鐘占20%股份；余某水占20%股份，謝某平、柯某雄、戴某火三人各占10%股份。根據(jù)與南靖縣河砂辦簽訂的采砂、售砂合同規(guī)定，瀝陽砂場1年河砂采、售最高控制量為6.5萬立方米，經(jīng)營期限為1年，時間自2011年9月份至2012年10月份。

2011年10月至2012年10月份間，被告人余某文、余某水、余某鐘、謝某平經(jīng)事先合謀后在規(guī)定營業(yè)時間外通過斷電方式，讓瀝陽砂場現(xiàn)場監(jiān)控?zé)o法工作，以逃避縣河砂辦監(jiān)管，進行盜采、盜售河砂。經(jīng)現(xiàn)場勘查及調(diào)查相關(guān)涉案人員、證人、銀行賬戶交易明細以及通過漳州興龍有限責(zé)任會計師事務(wù)所鑒證：2011年9月9日至2015年7月17日，瀝陽砂場收取河砂銷售款金額人民幣7941585元。其中上繳南靖縣河砂辦河砂銷售款金額為人民幣3685950元，非法采售河砂量為85112.7立方米，總銷售金額為人民幣4255635元。

經(jīng)福建省國土資源廳鑒定：瀝陽砂場（荊江后田可采區(qū)）超量開采建筑用砂85112.7立方米，礦產(chǎn)資源破壞價值人民幣4255635元。

二、分歧意見

第一種意見認為，余某文等人違反礦產(chǎn)資源規(guī)定，超量開采，構(gòu)成非法采礦罪。

第二種意見認為，余某文等人主觀上具有非法占有的故意，客觀上采用秘密竊取的方式，盜采、盜售河砂，符合盜竊罪的主客觀構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。

第三種意見認為，余某文等人屬于受國家機關(guān)、事業(yè)單位等委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員，他們利用經(jīng)營管理河砂的職務(wù)之便，竊取國家礦產(chǎn)資源，構(gòu)成貪污罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，余某文等人的行為不構(gòu)成貪污罪，亦不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)構(gòu)成非法采礦罪，理由如下：

（一）余某文等人的行為構(gòu)成非法采礦罪

1.余某文等人“超量開采”的行為應(yīng)認定為非法采礦行為。判斷余某文等人是否構(gòu)成非法采礦罪，關(guān)鍵在于對“超量開采”的理解。在司法實踐中，有一種觀點認為，我國法律及相關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定“超量開采”屬于未取得采礦許可證擅自采礦的情形，因此，“超量開采”不能認定為非法采礦。另一種觀點認為，“超量開采”屬于未取得采礦許可證擅自采礦的情形，“超量開采”應(yīng)認定為非法采礦。

筆者認為，“超量開采”應(yīng)認定為非法采礦，具體分析如下：最高人民法院《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法采礦若干問題解釋》）第2條規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，主要包括以下五種情形：一是無采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的；二是采礦許可證被注銷、吊銷后繼續(xù)開采礦產(chǎn)資源的；三是超越采礦許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍開采礦產(chǎn)資源的；四是未按采礦許可證規(guī)定的礦種開采礦產(chǎn)資源；五是其他未取得采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的情形。余某文等人超量開采的行為，應(yīng)適用第五項兜底條款即其他未取得采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的情形，理由：（1）《非法采礦若干問題解釋》第2條規(guī)定的第3種情形“超越采礦許可證規(guī)定的礦山范圍開采礦產(chǎn)資源的，屬于未取得采礦許可證開采礦產(chǎn)資源”，“超量開采”與“超范圍開采”，均屬于超出政府許可范圍，性質(zhì)相同，因此，超量開采也應(yīng)視為未取得采礦許可證擅自開采。（2）最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定（一）》規(guī)定：“在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為本條的未取得采礦許可證擅自開采”。根據(jù)上述規(guī)定，曾經(jīng)取得采礦許可證，但被暫扣期間擅自開采的可適用《非法采礦若干問題解釋》第2條中的兜底條款，視為未取得采礦許可證擅自開采，那么，在許可的采礦量范圍之外超量開采的，理應(yīng)也適用《非法采礦若干問題解釋》第2條的兜底條款，認定為“未取得采礦許可證擅自開采礦產(chǎn)資源”。

2.余某文等人的行為符合非法采礦罪的主客觀構(gòu)成要件，構(gòu)成非法采礦罪。我國《刑法》第343條規(guī)定，非法采礦罪是指違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的行為。首先，非法采礦罪的主體為一般主體，余某文等人符合非法采礦罪的主體構(gòu)成要件。其次，余某文等人逃避河砂辦監(jiān)管，盜采、盜售河砂的行為既侵犯了縣河砂辦對河砂的管理制度，同時也侵犯了國家對礦產(chǎn)資源生產(chǎn)的管理制度以及國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。再次，余某文等人主觀目的是為獲取礦產(chǎn)品以牟利。最后，余某文等人“超量開采”的行為屬于未取得采礦許可證擅自采礦，客觀上實施了非法采礦的行為。

（二）余某文等人的行為不構(gòu)成盜竊罪

1.就客觀行為而言，非法采礦行為系違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定無證開采或擅自開采，本質(zhì)上是一種盜采行為，因此，非法采礦罪與盜竊罪具有特別法條與普通法條的關(guān)系。立法者在普通法條之外又設(shè)特別法是為了對特定犯罪給予特定處罰或因為某種犯罪特別突出而予以特別規(guī)定，當(dāng)兩者發(fā)生競合時，處罰原則除刑法立法有明文規(guī)定必須按重法處罰外，通常應(yīng)依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處。［1］余某文等人的行為同時觸犯了盜竊罪、非法采礦罪兩個罪名，依據(jù)法條競合的處理原則，余某文等人的行為應(yīng)以非法采礦罪論處。

2.從侵犯的法益看，盜竊罪侵犯的是公私財物所有權(quán)，非法采礦罪侵犯的是國家對礦產(chǎn)資源生產(chǎn)的管理制度和礦產(chǎn)資源所有權(quán)。余某文等人采用破壞現(xiàn)場監(jiān)控的手段逃避河砂辦監(jiān)管，盜采、盜售河砂，既侵犯國家礦產(chǎn)資源的所有權(quán)，又侵犯了國家對礦產(chǎn)資源生產(chǎn)的管理制度，侵犯的是雙重客體。因此，本案定非法采礦罪更能全面評價余某文等人的行為的性質(zhì)。

（三）余某文等人的行為不構(gòu)成貪污罪

1.我國《刑法》第382條第2款規(guī)定，貪污罪的主體包括“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的形式多種多樣，主要表現(xiàn)為兩種形式，一種是承包經(jīng)營管理、一種是租賃經(jīng)營管理。［2］承包經(jīng)營又包括經(jīng)營型承包和勞務(wù)型承包兩種形式。所謂經(jīng)營型承包是指發(fā)包方將經(jīng)營管理職能移送給承包者，變企業(yè)經(jīng)營為承包者為主經(jīng)營管理的承包。所謂勞務(wù)型承包是指發(fā)包方與承包方圍繞某一工作任務(wù)，就勞動報酬規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)，以勞動者實現(xiàn)所承包的最終生產(chǎn)經(jīng)營成果指標(biāo)作為分配依據(jù)的承包。對于勞務(wù)型承包人是否能夠構(gòu)成貪污罪主體，存在不同認識，一種觀點認為，可以構(gòu)成貪污罪的主體。［3］一種觀點認為，對勞務(wù)型承包，因承包人從事的是具體勞務(wù)，而非管理、經(jīng)營活動，其不屬于貪污罪中受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，因此不具有貪污罪的主體資格。［4］

筆者認為，勞務(wù)型承包關(guān)系最主要特點是承包接觸、使用等“經(jīng)手”國有財產(chǎn)的過程，是一種生產(chǎn)過程，而非管理活動，承包人對經(jīng)手的物品并不具有管理、處分權(quán)。承包人履行合同的過程就是從事勞務(wù)的過程，這一特點決定了勞務(wù)型承包人不能成為貪污罪主體。具體到本案而言，余某文等人只是利用技術(shù)、人力等提供勞務(wù)，進行代采、代銷，他們接受的是純勞務(wù)的委托，他們受河砂辦監(jiān)管，對河砂即無定價權(quán)，也無經(jīng)營管理權(quán)，因此他們承包的內(nèi)容不是經(jīng)營管理權(quán)，而是勞務(wù)。綜上，余某文等人與縣河砂辦之間簽訂的合同應(yīng)屬于勞務(wù)型承包，因此，余某文等人不屬于受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員，不構(gòu)成貪污罪。

本案最終經(jīng)南靖縣人民法院判決，南靖縣人民檢察院指控罪名成立，余某文等人構(gòu)成非法采礦罪，宣判后，余某文等人均未上訴。

注釋：

［1］張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期。

［2］唐世月：《貪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第122頁。

［3］孫謙、陳風(fēng)超：《貪污罪》，載《中國刑事法雜志》1998年第3期。

［4］俞秀成、陳文飛：《司法實踐中貪污罪疑點認定》，載《檢察實踐》1999年第1期。

*福建省南靖縣人民檢察院副檢察長［363600］