文◎顧順生

拘役刑漏罪先行羈押期限不應(yīng)折抵有期徒刑刑期

文◎顧順生

［案情］2015年4月，陶某某在某市A區(qū)盜竊他人黃金戒指，因涉嫌犯盜竊罪于2015年6月18日被刑事拘留，同月25日被取保候?qū)彙?016年1月至3月間，陶某某又在某市A區(qū)、B區(qū)盜竊他人手機(jī)等物，因涉嫌犯盜竊罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，2016年5月25日被某市B區(qū)法院判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣5千元。陶某某在服刑期間，因2015年4月盜竊他人黃金戒指的事實(shí)，于2016年7月21日被某市A區(qū)法院判處拘役3個(gè)月，并處罰金人民幣2千元，與原判有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣5千元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣7千元。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：陶某某于2015年6月被刑事拘留的8日是否應(yīng)當(dāng)折抵有期徒刑刑期8日。針對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，司法實(shí)踐中主要存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，判決宣告以后、刑罰執(zhí)行以前，發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰時(shí)應(yīng)當(dāng)“先并后減”，另根據(jù)《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑，故本案中拘役刑漏罪中陶某某被先行拘留的8日應(yīng)當(dāng)折抵有期徒刑刑期8日；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，陶某某被先行拘留的8日不應(yīng)當(dāng)折抵有期徒刑刑期8日。

［速解］筆者同意第二種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，拘役刑漏罪先行羈押期限折抵有期徒刑刑期存在許多弊端。主要理由如下：

第一，適用法律的準(zhǔn)確性存疑。一方面，數(shù)罪并罰時(shí)拘役刑漏罪先行羈押的期限折抵有期徒刑刑期，就相當(dāng)于判處拘役的整個(gè)刑期被有期徒刑完全吸收而不予執(zhí)行，但針對(duì)有期徒刑和拘役并罰時(shí)，有期徒刑是對(duì)拘役刑期完全吸收還是只吸收其扣減先行羈押期限后的剩余刑期，《刑法修正案（九）》第4條并未明確；另一方面，對(duì)于“先并后減”中已經(jīng)執(zhí)行的刑期能否計(jì)算在不同種刑罰的刑期以內(nèi)，《刑法》第70條也未明確。筆者認(rèn)為，有期徒刑和拘役并罰時(shí)，拘役刑期沒(méi)有增加有期徒刑刑期，其先行羈押的期限卻要在有期徒刑刑期內(nèi)折抵，勢(shì)必對(duì)犯罪分子的處罰顯得過(guò)寬，這既不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，還會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生不良的導(dǎo)向作用和負(fù)面影響，比如，在犯一罪被判有期徒刑與犯數(shù)罪被判有期徒刑及一個(gè)甚至數(shù)個(gè)拘役的情況下，若均執(zhí)行相同的刑期，無(wú)疑于鼓勵(lì)犯罪分子在實(shí)施有期徒刑之罪后，去實(shí)施若干拘役刑之罪，這既會(huì)降低數(shù)罪并罰對(duì)犯罪分子的威懾力，也不利于刑罰預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)，故拘役刑漏罪先行羈押期限折抵有期徒刑刑期有違背立法原意之嫌。

第二，會(huì)導(dǎo)致處罰輕重的不協(xié)調(diào)。假設(shè)甲也因犯盜竊罪被法院判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣5千元，但與陶某某漏罪不同的是，甲在被刑事處罰前曾因盜竊被行政拘留了8日。將甲的情況與陶某某的情況進(jìn)行比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于陶某某被遺漏的盜竊事實(shí)已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪，而甲被行政拘留部分的盜竊行為尚不夠刑事處罰，僅僅是違反治安管理的行為，綜合全案，一般來(lái)說(shuō)，陶某某的違法程度明顯重于甲的違法程度。如果拘役刑漏罪中陶某某被先行拘留的8日折抵了有期徒刑刑期8日，就會(huì)造成陶某某被剝奪人身自由的時(shí)間反而比甲少了8日。這種處理上的不協(xié)調(diào)既有悖常理和顯失公平，也會(huì)一定程度上推動(dòng)非犯罪行為向拘役刑犯罪行為的轉(zhuǎn)化。

第三，可能形成刑期倒掛現(xiàn)象。有期徒刑和拘役并罰時(shí)，用拘役刑漏罪先行羈押的期限折抵有期徒刑刑期，不僅會(huì)縮短有期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限，甚至可能形成刑期倒掛的不正常現(xiàn)象。假設(shè)乙因犯罪被判處有期徒刑6個(gè)月，在服刑過(guò)程中其在刑期屆滿前15日被發(fā)現(xiàn)存在兩個(gè)應(yīng)當(dāng)判處拘役的漏罪，且分別被先行羈押了7日和10日，此時(shí)如果采取上述做法，即使辦案機(jī)關(guān)以最快的速度在發(fā)現(xiàn)漏罪之日就偵查、審查起訴和審判完畢，也會(huì)導(dǎo)致刑期不夠羈押期限折抵。而且不難想象，在有期徒刑判決宣告以后、刑罰執(zhí)行以前，如果發(fā)現(xiàn)的拘役刑漏罪越多、拘役刑漏罪先行羈押的時(shí)間越長(zhǎng)或者發(fā)現(xiàn)拘役刑漏罪的時(shí)間越遲，上述做法造成有期徒刑刑期倒掛的可能性就越大或者后果越嚴(yán)重。

（作者單位：江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民檢察院［225009］）