□繆文升

（江蘇警官學(xué)院，江蘇　南京　210012）

論警察權(quán)法治化的程序性思維及其基本要素*

□繆文升

（江蘇警官學(xué)院，江蘇南京210012）

法治思維內(nèi)涵非常豐富但其本質(zhì)就是程序思維。正是由于正當(dāng)程序是人治與法治的分野，因此包括警察在內(nèi)的所有執(zhí)法機(jī)關(guān)必須在執(zhí)法中將程序思維放在首要位置，從而形成所有問題的解決均建立在正當(dāng)程序基礎(chǔ)上的思維習(xí)慣。中立性、參與性、公開性、平等性是警察權(quán)法治化程序性思維的基本要素。

警察權(quán)法治化；程序性思維；中立性；參與性；公開性；平等性

黨的十八大報告提出：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力。”習(xí)近平總書記在2014年中央政法工作會議上明確要求，黨委政法委要帶頭在憲法法律范圍內(nèi)活動，充分發(fā)揮法治思維在政法工作中的功能，從而進(jìn)一步推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。而法治思維的本質(zhì)就是程序思維，是運(yùn)用正當(dāng)程序?qū)?quán)力關(guān)進(jìn)籠子，“程序的完備程度可以視為法制現(xiàn)代化的一個根本性的標(biāo)準(zhǔn)。法治的程度，可以主要用國家和人民共同服從程序的狀態(tài)作為標(biāo)尺來衡量”。［1］正是基于程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別，包括警察在內(nèi)的所有執(zhí)法機(jī)關(guān)在強(qiáng)調(diào)法治思維重要性和功能時，必須將執(zhí)法中程序思維放在所有思維的首要位置，從而形成所有問題的解決均建立在正當(dāng)程序基礎(chǔ)上的思維習(xí)慣。質(zhì)言之，執(zhí)法者必須堅持法律規(guī)則至上、堅持程序公正優(yōu)先、確保法律實(shí)施的確定性，從而達(dá)致目的合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、手段合法與程序合法的辯證統(tǒng)一。

一、警察權(quán)法治化的程序性思維

在法治社會，警察權(quán)運(yùn)行狀態(tài)代表了國家的執(zhí)法水平和執(zhí)法素質(zhì)以及整體法治建設(shè)狀態(tài)。就一般意義而言，警察權(quán)特指國家賦予警察機(jī)關(guān)的一切權(quán)力，既包括行政管理權(quán)也包括刑事偵查權(quán)；但就狹義而言，警察權(quán)僅僅指警察機(jī)關(guān)在日常管理中的行政管理權(quán)，即警察行政權(quán)。［2］在日常社會生活中，警察權(quán)的主動性和強(qiáng)制性會導(dǎo)致對公民自由和權(quán)利的規(guī)制，這就必然要求行使警察權(quán)必須遵守法定程序。在具體的操作中，警察實(shí)施警察職權(quán)，必須與相應(yīng)的法定程序相吻合，如警察在進(jìn)行審查、審議、傳喚、訊問、取證、裁決時均必須符合基本的程序要求，必須就自身所作出的警察行為進(jìn)行理由說明，并且對警察權(quán)的行使實(shí)行監(jiān)督、申訴、復(fù)議、訴訟等制約制度。［3］這些基本要求的目的是對警察權(quán)行使主動性進(jìn)行程序規(guī)制，防止警察權(quán)力行使的“任性”，從而確保警察權(quán)的行使和公民權(quán)利的維護(hù)動態(tài)平衡。

法律程序是行為主體按照一定的順序、方式和步驟來作出具有法律意義決定的過程。最早提出正當(dāng)程序的是美國學(xué)者漢密爾頓，其在紐約州批準(zhǔn)憲法會議上提出“正當(dāng)程序”。這一理念在“人權(quán)法案”中規(guī)定:除非依照“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?，否則任何人的權(quán)利都應(yīng)得到保證，任何公民特定的權(quán)利不被剝奪。這一理念運(yùn)用到警察執(zhí)法中的具體要求主要指，警察的任何執(zhí)法行為均應(yīng)該中立無偏私；警察作出任何行為必須遵循適當(dāng)?shù)姆绞?、步驟和期限；警察作出行為之前必須保證相對人能夠知曉自己的處境，并能夠?qū)Υ藛栴}充分發(fā)表自己的見解；警察在作出對相對人的利益不利行為之前，必須充分說明，使相對人能夠相對清楚自己受到如此不利行為的原因。“這些要求構(gòu)成了行政程序的一般原則，并進(jìn)而成為現(xiàn)代行政法的一個重要基石。這些原則有一個概括的總稱，叫‘正當(dāng)程序’?！保?］

程序思維是警察執(zhí)法公正的一個重要目標(biāo)，也是警察法治思維不可或缺的特性。法的生命在于適用，法律的權(quán)威也在于實(shí)施。實(shí)踐證明，警察執(zhí)法程序能夠?qū)煨袨轫б猱a(chǎn)生限制，從而使警察作出理性的選擇。警察執(zhí)法程序本質(zhì)在于通過對程序參與者的角色定位，明確不同主體的權(quán)、責(zé)、利，并促進(jìn)不同主體各司其職又相互牽制，從而減少各主體恣意行為發(fā)生的余地；警察執(zhí)法程序通過程序固定化的處理流程，將不同主體對不確定的結(jié)果預(yù)期轉(zhuǎn)化為對固定程序的關(guān)注，通過正當(dāng)程序的拘束力加強(qiáng)結(jié)果的確定性。因此，通過加強(qiáng)警察執(zhí)法程序機(jī)制，可以完善警察機(jī)關(guān)外部監(jiān)督機(jī)制，防止警察權(quán)的濫用。在具體的操作中，可以通過正當(dāng)程序確立公民的知情權(quán)、參與權(quán)，促進(jìn)警察機(jī)關(guān)接受社會主體的監(jiān)督。這樣既可以擴(kuò)展公民權(quán)利保護(hù)機(jī)制，又能夠更好地保障相對人的權(quán)利，并實(shí)現(xiàn)警察決策的科學(xué)化、民主化，從而增強(qiáng)警察決策的公眾認(rèn)同感。換言之，當(dāng)相對人對執(zhí)法結(jié)果的公正性缺乏獨(dú)立認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)時，結(jié)果的公正性來源于產(chǎn)生其過程的公正與否，而只要遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?，由此產(chǎn)生的執(zhí)法結(jié)果也就獲得了正當(dāng)性，即“分配的正確性取決于產(chǎn)生分配的合作體系的正義性和對介入其中的個人要求的回答”。［5］

黨的十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)指出，要建立公安機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)信息共享的制度；要實(shí)現(xiàn)公安、檢察、審判、司法機(jī)關(guān)各司其職的制約機(jī)制，從而確保公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)、檢察院的檢察權(quán)、法院的審判權(quán)、司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)之間相互配合、相互制約。這一論述揭示了法治公安建設(shè)的進(jìn)路就是強(qiáng)化程序規(guī)范化與警察執(zhí)法的程序思維。關(guān)于正當(dāng)程序基本要素應(yīng)該有哪些方面一直存在著激烈的爭論。美國法官弗雷德利總結(jié)出行政程序正當(dāng)性的十個要素：警察執(zhí)法表現(xiàn)為警察必須是沒有偏私的執(zhí)法機(jī)構(gòu)；警察機(jī)關(guān)必須保證相對人能夠獲取影響其利益的相關(guān)決定和理由說明；相對方有機(jī)會為自己辯護(hù)；警察必須給相對人出示證據(jù)；相對人有知曉另一方反證其違法的相關(guān)內(nèi)容的權(quán)利；相對人與目擊者之間有相互詢問的權(quán)利；警察機(jī)關(guān)的決定必須建立在所能夠為相對人提供的與其有關(guān)的證據(jù)基礎(chǔ)之上；警察機(jī)關(guān)必須為相對人提供獲取法律幫助的機(jī)會；警察機(jī)關(guān)必須向相對人提供相關(guān)證據(jù)記錄；警察機(jī)關(guān)必須向相對人提供作出裁決的事實(shí)及理由的書面文本。［6］我國學(xué)者將正當(dāng)程序的原則界定為法定原則、公平原則、公開原則、合法原則、效率原則、統(tǒng)一原則等。盡管學(xué)術(shù)界對程序公正的內(nèi)涵有著不盡相同的概括，但中立、參與、公開等是程序思維基本要素已經(jīng)達(dá)成共識?；诖耍P者主要從警察執(zhí)法程序的中立性、參與性、公開性和平等性等方面對警察執(zhí)法程序思維進(jìn)行闡釋。

二、程序性思維的基本要素

（一）中立性。程序中立最基本的標(biāo)志是決策者的不偏不倚，這一點(diǎn)在當(dāng)下法治社會中已被普遍認(rèn)同。同樣，警察執(zhí)法程序中立要求警察是一位不偏不倚的決定者，這基于現(xiàn)代法治社會的基本要求?！稓W洲保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》要求對程序主體保持獨(dú)立和公正；《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》明確要求由“合格的、獨(dú)立的、不偏不倚的”機(jī)關(guān)對糾紛進(jìn)行公正裁判；美國憲法修正案第五條以及第十四條明確了“正當(dāng)程序”的獨(dú)立、公正要求；加拿大的《權(quán)利與自由憲章》第十一條強(qiáng)調(diào)所有刑事案件的被告有權(quán)獲得“由獨(dú)立而公正的裁判者主持的審訊”。具體到警察執(zhí)法程序中立，則要求警察在執(zhí)法程序中，始終在不同參與主體各方之間保持“超然”的態(tài)度，通過各種程序設(shè)置，在可能的前提下保證不同當(dāng)事人在程序前置、過程及結(jié)果預(yù)設(shè)中受到同樣的對待，“第一，有權(quán)向不偏聽偏信的裁判所陳述案情；第二，有權(quán)知道被控的事由（事實(shí)和理由）；第三，有權(quán)對控告進(jìn)行申辯”。［7］為了保證警察執(zhí)法程序“避免偏私”，必須努力保證警察與各方主體之間沒有利益牽連、沒有個人偏見，明確禁止警察與當(dāng)事人單方面接觸。①

因此，警察執(zhí)法程序中立性要求進(jìn)入執(zhí)法程序中的不同主體均有同等機(jī)會和權(quán)利為自己的主張辯護(hù)；要求警察作出具有法律意義的決定必須有嚴(yán)格的論證理由，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；警察在作出具有法律意義的決定時，不能因為相對方身份或其他因素而給予不公平的對待。

（二）參與性。“在現(xiàn)代國家，國家機(jī)關(guān)做成與人民本身權(quán)益有關(guān)之決策，應(yīng)給予人民參與之機(jī)會”。［8］公眾參與既是基于法定的基本權(quán)利，也是社會治理實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。我國憲法第二條明確規(guī)定：所有公民可以依照法律規(guī)定，通過國家和各種組織提供的各種途徑和形式，參與各項政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會事務(wù)。這其實(shí)就是公共權(quán)力結(jié)構(gòu)職能轉(zhuǎn)變的一種社會體現(xiàn)，其目的是為了在各種不同的制度關(guān)系中運(yùn)用權(quán)力去引導(dǎo)、控制和規(guī)范公民的各種活動，以增進(jìn)最大多數(shù)人最大的幸福，從而實(shí)現(xiàn)政府公共權(quán)力的行使與公民基本權(quán)益保障之間的合作共治。［9］程序性思維的參與性，是指可能受警察權(quán)力運(yùn)行結(jié)果影響的利害關(guān)系人有權(quán)參與警察權(quán)力的產(chǎn)生、運(yùn)作與評價，表達(dá)不同意見，相對人對警察權(quán)力運(yùn)行結(jié)果的合法與否、合理與否具有決定性的表決權(quán)。因此，參與性更多強(qiáng)調(diào)相對人實(shí)質(zhì)性參與執(zhí)法全過程，在參與過程中警察與不同利益主體之間不斷進(jìn)行富有實(shí)效的互動，從而確保相對人的利益在參與進(jìn)程中得到切實(shí)維護(hù)?！斑@種反復(fù)溝通和交流，可以將行政意志融化為相對人意志，也可以將相對人意志吸收到行政意志中，從而使行政法關(guān)系真正具有雙方性，使相對人真正成為行政法關(guān)系的主體?！保?0］具體而言，參與性強(qiáng)調(diào)了參與主體、參與內(nèi)容、參與原因和參與途徑，即“誰參與”“參與什么”“怎樣參與”和“為何參與”。就“誰參與”而言，應(yīng)當(dāng)是“凡生活受到某項決策影響的人，就應(yīng)該參與那項決策的制定過程”；［11］就參與客體而言，包括警察的立法、警察的行政命令、警察的行政處理、警察的行政監(jiān)督、警察的行政裁決及警察的行政處罰等；［12］就參與方式而言，可以通過正式或者非正式等方式參與；就參與的目標(biāo)而言，主要是為了確保相對人的言行能夠?qū)靾?zhí)法產(chǎn)生實(shí)效性影響，促使警察執(zhí)法從多重角度分析職權(quán)的功能和效果。因此，參與性是警察充分尊重相對人的自主性、自立性和創(chuàng)造性，將相對人看成平等的主體，明確界定雙方的權(quán)利（權(quán)力）和義務(wù)（責(zé)任），從而有助于“共同創(chuàng)造互動、協(xié)調(diào)、協(xié)商和對話行政的程序和制度?！保?3］為了保證警察執(zhí)法中相對主體參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)，必須在獲得通知權(quán)、請求權(quán)、知情權(quán)、陳述權(quán)、抗辯權(quán)等方面為相對人提供盡可能的保障。

（三）公開性。對于正義，人們所關(guān)注的不僅僅是結(jié)果的公正，而且希望以看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義。如果說參與性是保證相對人“在場”權(quán)利的話，那么公開性則滿足了相對人“知情”的權(quán)利?！皼]有公開則無所謂正義”，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法公開是行政法治化發(fā)展的一個趨勢，如自1946年以來，美國相繼制定了《聯(lián)邦行政程序法》《情報自由法》《隱私權(quán)法》和《陽光下的聯(lián)邦政府法》等頗具代表性的行政公開制度，要求行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)、條件、程序公開；行政信息、情報公開；具體案件的處理結(jié)果一般情況下也要公開，而且不但要向當(dāng)事人公開，還要向社會公開。中國有關(guān)行政執(zhí)法公開的內(nèi)容在《行政處罰法》和《行政許可法》等法律法規(guī)中均有規(guī)定，而《行政程序法（試擬稿）》第五條也專門就行政公開原則作出相應(yīng)規(guī)定。程序性思維的公開性是指執(zhí)法程序的每一個階段和步驟均應(yīng)該以相對人和社會公眾看得見的方式進(jìn)行，能夠保證自然人、法人或其他組織享有行政執(zhí)法的知情權(quán)。公安部《關(guān)于貫徹黨的十八屆四中全會精神深化執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)全面建設(shè)法治公安的決定》強(qiáng)調(diào)了警察執(zhí)法必須堅持以公開為常態(tài)、不公開為例外原則，最大限度公開執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法程序、執(zhí)法進(jìn)度、執(zhí)法結(jié)果。為此，警察機(jī)關(guān)必須強(qiáng)化事前、事中及事后公開的理念。換言之，警察機(jī)關(guān)在作出可能會涉及相對人利益和權(quán)利，可能會影響相對人合法權(quán)益的決定時，應(yīng)當(dāng)按照程序規(guī)定以書面的形式告知相對人作出決定的事實(shí)、理由及依據(jù)；應(yīng)當(dāng)將行政執(zhí)法決定的形成過程的有關(guān)事項向社會公開，通過召開聽證會及提供警察執(zhí)法資訊，保證相對主體參與警察執(zhí)法程序；而當(dāng)警察機(jī)關(guān)已經(jīng)作出影響相對人合法權(quán)益決定之后，應(yīng)該及時將決定的相關(guān)內(nèi)容嚴(yán)格按照法律規(guī)定的形式向相對人公開。警察機(jī)關(guān)必須通過媒體報道、網(wǎng)絡(luò)等方式方法將其執(zhí)法啟動程序開始的日期、執(zhí)行程序的部門，執(zhí)法程序中的權(quán)利、義務(wù)及行使權(quán)力、履行義務(wù)的期限、要求，執(zhí)法的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)、執(zhí)法的決定，尋求法律救濟(jì)的途徑、方法、時限等內(nèi)容及時向相對人和社會公開，從而保證相對人和社會的知情權(quán)。

（四）平等性。平等包含在形式、實(shí)質(zhì)、實(shí)體和程序等層面。②形式意義上的平等要求法律必須一視同仁地對待糾紛場域中每一個體；實(shí)質(zhì)意義上的平等針對個案的特殊性；實(shí)體意義上的平等表現(xiàn)為公民的平等權(quán)，警察執(zhí)法程序優(yōu)先就是從程序意義上最大限度地維護(hù)相對人在關(guān)涉自身利益方面的起點(diǎn)、過程上的公平。實(shí)踐證明，再健全的法律，如果其運(yùn)行程序是武斷的、不良的，那么依然是不盡人意的；相反，如果一部法律不是很健全，但只要能夠用一個健全的程序去運(yùn)作，就有可能彌補(bǔ)法律不健全的缺陷，可以限制或削弱法的不良效果。［14］因此，警察執(zhí)法的法治思維不僅要考慮實(shí)體上的公正，更要確定一套與警察執(zhí)法密切相關(guān)的開放、公平、透明的程序規(guī)則。這一程序規(guī)則應(yīng)做到形式上公平，即程序制度設(shè)計上的平等，所有社會主體不分民族、種族、職業(yè)、宗教信仰、財產(chǎn)狀況、受教育程度、居住年限與社會地位，在程序規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)面前人人平等，在規(guī)則實(shí)施中“無例外”。對任何公民的合法權(quán)益，警察機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)；對任何社會主體的違法犯罪行為，警察機(jī)關(guān)都平等地依法追究。在機(jī)會方面的規(guī)則設(shè)計，必須摒棄先賦性特權(quán)、身份等級等不公正因素的影響，所有相對人享有均等的陳述和申辯機(jī)會；警察不得在不適當(dāng)場合以不適當(dāng)方式單方接觸任何一方當(dāng)事人。當(dāng)前，由于人們的法治意識相對比較淡薄，權(quán)利義務(wù)觀念、規(guī)則意識和契約意識缺乏，重實(shí)體輕程序等思想觀念還有存在，因此，警察執(zhí)法必須借助于程序的形式正義，把執(zhí)法中不同利益主體的博弈轉(zhuǎn)化為合乎公平正義的權(quán)利訴求，并運(yùn)用法律的形式和載體呈現(xiàn)，“進(jìn)而通過程序的過濾裝置取得關(guān)于公共選擇的實(shí)質(zhì)性共識”。［15］實(shí)踐證明，通過既定警察執(zhí)法程序，對每一個參與主體一視同仁，嚴(yán)格按程序辦事，盡管結(jié)果可能不盡如人意，但因執(zhí)法程序的公平、透明，各種不滿都會在正當(dāng)程序中自我釋然。

注釋：

①實(shí)踐證明，單方面接觸對程序公正的影響可能有兩種形式：第一，單方面接觸可能影響程序主持者或裁判者的獨(dú)立性，從而影響其獨(dú)立、公正地作出決定；第二，與參與程序活動的一方當(dāng)事人的單方面接觸可能表明程序主持者或裁判者存在偏私。參見程潔：《行政程序法中的程序中立原則》，載《行政法學(xué)研究》1999年第3期。

②在羅爾斯看來，平等的“第一個正義原則：每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應(yīng)有一種平等的權(quán)利（平等自由原則）；第二個正義原則：社會的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機(jī)會公平平等的條件下的職務(wù)和地位向所有人開放（機(jī)會的公開平等原則）?！眳⒁姡勖溃菁s翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第60頁。

［1］季衛(wèi)東.法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考［J］.中國社會科學(xué)，1993（1）.

［2］高文英，嚴(yán)明.警察法學(xué)教程［M］.北京：警官教育出版社，1999：12.

［3］惠生武.警察法論綱［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000:144.

［4］何海波.行政訴訟法［M］.北京：法律出版社，2011:307.

［5］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏等，譯.北京：中國社會科學(xué)院出版社，1988：84.

［6］Henry J.Friendly.“Some Kind of Hearing”，123 University of Pennsylvania L.Rev.1267（1975）［C］.Stephen G.Breyer，Richard B.Stewart，Cass R.Sunstein，Matthew L.Spitzer，“Administrative Law and Regulatory Policy（Fifth Edition）”，New York：Aspen Law&Business，2002.p.830.

［7］龔祥瑞.比較憲法與行政法［M］.北京：法律出版社，1985：476.

［8］吳庚.行政法之理論與實(shí)用［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：336.

［9］俞可平.社會公平和善治是和諧社會的兩大基石［J］.中國特色社會主義研究，2005（1）.

［10］葉必豐.行政法的人文精神［M］.武漢：湖北人民出版社，1999：212.

［11］［美］卡爾·科恩.論民主［M］.北京：商務(wù)印書館，1988：15.

［12］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007:127.

［13］楊建順.政務(wù)公開和參與型行政［C］.楊解君.2001年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實(shí)錄.南京：東南大學(xué)出版社，2002：221.

［14］王名揚(yáng).美國行政法［M］.北京：中國法制出版社，1995：41.

［15］季衛(wèi)東.法律程序的形式性與實(shí)質(zhì)性——以對程序理論的批判和批判理論的程序化為線索［J］.北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2006（1）.

（責(zé)任編輯：常洵）

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A

1674-3040（2016）04-0052-04

2016-03-20

繆文升，江蘇警官學(xué)院法律系教授、法學(xué)博士，主要研究方向為警察法學(xué)理論。

*本文為公安部重點(diǎn)課題《警察權(quán)法治化的指標(biāo)體系研究》（編號2015LLYJJSST004）及江蘇警官學(xué)院警察法治學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊階段性研究成果。