張四化

(南開大學(xué) 馬克思主義教育學(xué)院，天津 300350)

中國傳統(tǒng)法律思想研究的困境與出路

張四化

(南開大學(xué) 馬克思主義教育學(xué)院，天津 300350)

摘要：通過作為“他者”的西方法律文化的擴(kuò)張和作為主體的中國法律史研究的偏離等方面的剖析，以期找到法律史研究中“自我”與“他者”的平衡。探求中國傳統(tǒng)法律文化的真知，從精神上疏遠(yuǎn)“自我”以及以寬容之心接受“他者”均是必要的條件，只有在“疏遠(yuǎn)”與“親近”之間達(dá)到同樣的協(xié)調(diào)和均衡時，才能對“自我”以及作為異質(zhì)文化的“他者”做出合理的判斷。在對中國傳統(tǒng)法律思想進(jìn)行研究時，我們不僅要“得古人之言”，更為重要的是“得古人之心”。對不同的法律文化進(jìn)行“歷史分析”和“文化詮釋”才是我們法史學(xué)研究得以正確進(jìn)行的必要前提。

關(guān)鍵詞：中國法律史；自我；他者；歷史分析；文化詮釋;對話

長期以來，在法史學(xué)界，“中國法律史”存在的“合法性”一直備受爭議，不僅如此，關(guān)于“中國古代有無什么”的質(zhì)疑不斷涌出，諸如：中國古代有無民法？中國古代有無調(diào)解制度？中國古代有無遺囑繼承？中國古代有無私有權(quán)？一個時期以來，為回應(yīng)這些質(zhì)疑，許多深刻而富有洞見的論著不斷出現(xiàn)，學(xué)者們或據(jù)理力陳、闡幽釋微，或交流探討、質(zhì)疑商榷，法律史的學(xué)術(shù)空間里，也似乎因這些爭鳴變得更為繁榮生機(jī)。在此，我們無意于參與論爭，也無意于做包括法律文化在內(nèi)的中西方文化的比較研究，人們可以不厭其煩地對中國古代與西方的法律概念之差異作同異比照，而我們，只強(qiáng)調(diào)一個被人們漠視(抑或說已被悄然認(rèn)可)的問題：既有的西方法學(xué)術(shù)語、概念普遍存在被簡單套用于中國法律史的研究范式，這一過程背后，文化的“他者”問題?！白晕摇?the selves)和“他者”(the others)作為現(xiàn)代哲學(xué)中重要的范疇，對其關(guān)系的探討，在中西哲學(xué)中有不少的論及。在此，我們擬對法律史研究中的“自我”和“他者”的關(guān)系做一簡要論析，以期對傳統(tǒng)中國法律史的敘述范式和書寫方法有新的啟迪和認(rèn)識。

一、中國古代有無法學(xué)

中國古代有無法學(xué)？這是《中國法律史》作為一門學(xué)科存在的“合法性”問題的基本前提。對此問題的反思與回答，在持久的爭論中始終眾說紛紜，杳無定論。在對這一問題進(jìn)行發(fā)問之前，必須提到這一問題的前提性問題，那就是“什么是法學(xué)”，即“怎樣界定法學(xué)”。這個前提性問題，不僅是方法問題，它還關(guān)涉能否正確反映出中西方不同的法律樣式的問題。

這里，我們先不用“法學(xué)是什么”來進(jìn)行發(fā)問，而是先討論一下“法學(xué)是怎么回事”。這兩種乍看相似的提問語式，深層次來看，卻反映出了界定法學(xué)的不同標(biāo)準(zhǔn)。不同的界定標(biāo)準(zhǔn)代表著不同的法學(xué)思維方法?！胺▽W(xué)是什么”這一問題，是針對概念的定義而言，而下定義的方法發(fā)端于亞里士多德的形式邏輯的方法。亞氏這種典型的“種”(genus)加“屬差”(difference)下定義的形式邏輯方法本來就是作為哺育西方文明的邏輯學(xué)和辯證法兩種“邏各斯”(logos)之一的思維方式。這種代表著西方以演繹為主的思維方式在于追求最為普遍、最為一般的概念形式，映射到哲學(xué)范疇上，即“尋找最高的、最普遍的、最基本的真理和知識”?？梢哉f，從這種下定義的方法出發(fā)，得出的結(jié)果就是我們懷疑“中國法學(xué)”的存在。其實(shí)，正如嚴(yán)復(fù)所說的, 對于“法”這個語詞的概念,中國與西方有著根本性的差異,“法”在在中國語言環(huán)境里對應(yīng)“理、禮、法、制”四種不同的譯法。從這個意義上說，可以質(zhì)疑“中國法學(xué)”的存在，但是，不可否認(rèn)另外一個結(jié)論，那就是，中國古代存在“理、禮、法、制”等至少四種有關(guān)“法”的形態(tài)。

追問“法學(xué)是怎么回事”，有一個理論預(yù)設(shè)前提，那就是先予認(rèn)可“中國法學(xué)”存在的事實(shí)。中國傳統(tǒng)法律文化因為沒有相應(yīng)的邏輯理性思辨方法，與之相適應(yīng)的是也當(dāng)然就沒有按照理論邏輯的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置一整套法學(xué)學(xué)科體系，如民法、刑法、訴訟法、行政法、婚姻法、知識產(chǎn)權(quán)法等。但是，這樣并不意味著中國就沒有屬于自己的法學(xué)思維方法，更不能說沒有“中國法學(xué)”。很多學(xué)者對中國傳統(tǒng)法律的基本性格作了概括，比如“諸法合一”、“民刑不分”、“德治傳統(tǒng)”、“非邏輯化”、“法權(quán)缺乏制約”等等論點(diǎn)。這些不盡相同的觀點(diǎn)概括得準(zhǔn)確精當(dāng)與否暫且不論，但都從不同的側(cè)面反映出中國人對于法、對于社會治理、對于法律形式等獨(dú)特的思考，也反映出中國傳統(tǒng)法律和西方法律不同的價值取向。近年來，這一點(diǎn)也越來越為中外法學(xué)界所認(rèn)同。從文化人類學(xué)的層面看，法律與人類的政治、社會生活密切相關(guān)，從這個意義上說，法律作為上層建筑，既是時代精神的精華，也是對文化的核心組成部分。那么，中華民族上下五千年，繁衍不息至今，難道可以說，中華民族沒有自己獨(dú)特的、異于西方的政治生活和社會治理方式嗎？答案顯然是否定的。

對中國古代有無法學(xué)這一問題的不同回答，留給我們這樣一個似被暗許的模式化的悖論觀點(diǎn)：如果以嚴(yán)格的法律范疇和法律術(shù)語來衡量F，那么在中國古代法律中就沒有所謂的F；但如果把A解釋為某種特定情況下的F，中國古代法律中確實(shí)存在F。我們以對“中國古代有無法學(xué)”的不同回答為例：如果以古代羅馬法或者近代法學(xué)作為標(biāo)準(zhǔn)的參考系，那么中國古代確實(shí)不存在法學(xué)。但從中國歷史、政治、倫理等發(fā)展的歷史邏輯來看，中國古代又有法學(xué)。 以回答“中國古代有無遺囑繼承”為例：如果把遺囑繼承制度理解為某種特定情形下的遺囑行為，中國古代法律形態(tài)中確實(shí)存在這樣一種制度；但如果以自羅馬時代確立的遺囑繼承的三個原則(遺囑自由；遺囑繼承不受法定繼承的限制；遺囑繼承的效力優(yōu)先于法定繼承)來界定，那中國古代就不存在所謂的遺囑繼承制度。 顯然，對這一問題的討論無法再向下進(jìn)行，一切以西方法律的觀點(diǎn)、理論結(jié)構(gòu)、思維方法和價值取向來定位、審視和衡定中國法律傳統(tǒng)所引發(fā)的所有問題都能以這樣的方式來進(jìn)行回答，我們只要從套用這一模式化的觀點(diǎn)即可輕松回答問題的成就感中稍微清醒一下，就可以體會到，這可以說是我們整個中國法律史領(lǐng)域的沮喪。對于“中國古代有無法學(xué)”這一問題，有學(xué)者為我們提供了一個新的研究范式：概念與形態(tài)。例如何勤華就認(rèn)為，法學(xué)是一個歷史的、哲學(xué)的和文化的概念，討論“中國古代有無法學(xué)”這一問題，要想得到正確的答案，我們必須從歷史、哲學(xué)和文化中去分析中國法學(xué)的發(fā)展形態(tài)問題。概言之，在法學(xué)形態(tài)要素中，有的是一般要素，有的是必備要素，如法學(xué)世界觀，法律解釋學(xué)、法學(xué)研究作品等，而判斷“中國古代有無法學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)就是是否具備這些必備要素。這樣一來，就把有無“法學(xué)”的爭議轉(zhuǎn)移、聚焦到其自身的概念上，成功地避開了上述悖論式的回答模式。

但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權(quán)？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態(tài)要素”的理論來回答？“民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承”的形態(tài)要素是什么？其中它們的必要形態(tài)要素又是什么？關(guān)于必要形態(tài)要素的確認(rèn)有沒有為學(xué)者所共識的標(biāo)準(zhǔn)？這些問題只會使使問題的爭論愈演愈烈而永無定論。在中國古代有無民法、私有權(quán)、遺囑繼承這些細(xì)瑣的問題上，“形態(tài)要素理論”是無力的。不可否認(rèn)，“民法”、“遺囑繼承”、“私有權(quán)”等這些法學(xué)術(shù)語如同“法學(xué)”這個語詞一樣，是歷史的、哲學(xué)的、倫理的、宗教的、文化的概念，但我們認(rèn)為，更為重要的是，這些概念都是西方法學(xué)意義上的概念。中國古代有無民法，有無私有權(quán)，有無遺囑繼承制度，這三個問題，顯然是經(jīng)典的西方法律術(shù)語的“中國式表述”。 我們過多的關(guān)注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會有這種問題。為什么會產(chǎn)生中國古代有無民法、私有權(quán)、遺囑繼承等這樣的問題，卻不去實(shí)事求是地“回到歷史”，去研究中國古代有沒有“禮”、“債”、“財”、“‘戶絕’時的財產(chǎn)分配”等制度。中國傳統(tǒng)法律中形態(tài)上與西方法律很不一樣，有著完全異于西方的一套法律范疇、法律命題和法律術(shù)語，如果我們不加批判地用西方的法律形式來進(jìn)行“中國式運(yùn)用”，那么這種研究范式的有效性和合理性就會受到越來越多的質(zhì)疑。比如“禮”這個中國語詞, 它在西方法律范疇和術(shù)語中是自然法，還是實(shí)在法?是民間法，還是道德法?乍看起來好像全部都有一些關(guān)系,但細(xì)究起來卻又不是這樣簡單。

在古代中國，向來都是以天朝大國自居。人們就如同一個未曾長大的雛兒,堅守著自己的民族精神和文化信仰，“覺得世上只有家鄉(xiāng)好”。在文化上的保守和孤立，使得國人根本不可能意識到還有在本質(zhì)上與漢民族文化相異質(zhì)的“他者”。 這種情形直到十九世紀(jì)末，西方作為文化的“他者”形象才逐漸被一批維新知識分子構(gòu)建起來。所謂“師夷長技以制夷”中的“師夷”，不僅代表中國保守的文化積淀受到猛烈的沖擊，更是中國“自我”意識與西方“他者”的形象緊張狀態(tài)的集中表現(xiàn)。

梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時說：“海禁既開，所謂‘西學(xué)’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學(xué)者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，……于是對外求索之欲日熾，對內(nèi)厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗?！盵1]65與此同時，隨著清末中華法系的分崩瓦解，西方的法律制度被全方位移植進(jìn)來，這雖然在一定程度上迅速彌補(bǔ)了中國在現(xiàn)代法律制度上的空缺，改變了在制度層面上保守與封閉的尷尬局面，但是，我們不得不承認(rèn)，整個法學(xué)界的學(xué)術(shù)研究視野也逐漸將中國傳統(tǒng)法文化遺忘了，一度完全陷入了西方法律框架下的“認(rèn)知控制”。近現(xiàn)代以來，我國學(xué)者的研究方法多數(shù)是由西方引進(jìn)，以“大陸法系”為主的法律概念、法律形態(tài)無形中成為我們研究的起點(diǎn)與參照。這種以“大陸法系”為主要參照的研究范式引出了一系列偽命題，對這些偽命題的爭論不休的態(tài)勢，使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方法律文化“他者”的普遍化，必然使作為“自我”的中國傳統(tǒng)法文化置于特殊性、差異性的境地。這樣做，其實(shí)早已把自我淪為他者，把他者視為主體了。當(dāng)然，這一價值取向的顛覆，是作為“他者”的西方法律文化的擴(kuò)張和作為主體的中國法律史研究的偏離二者雙向互動的結(jié)果。

二、西方法律文化的擴(kuò)張和中國法律史研究的偏離

當(dāng)今世界，各國都在走現(xiàn)代化的道路，而西方文明無異就是現(xiàn)代化的代名詞，“注意世界一個世紀(jì)以來所發(fā)生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠(yuǎn)不是固守自我，所有的文明一個一個地承認(rèn)它們中的一個具有優(yōu)越性，這個優(yōu)越的文明就是西方文明?！蔽鞣轿拿鞯臄U(kuò)張使自我逐漸失去了抵御的意志，我們可以看到“整個世界在逐漸借用西方的技術(shù)、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當(dāng)然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼通過步行證明運(yùn)動一樣，人類文化演進(jìn)的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發(fā)展中國家在國際大會上所譴責(zé)的不是使他們西方化，而是譴責(zé)沒有給他們提供足夠的手段來西方化?！盵2]81-82

清朝末年，西方傳教士大量涌入中國，打破了中國閉關(guān)鎖國的封閉狀態(tài)，西方文化在這一時期擴(kuò)張的野心也隨之來到了中國，這一點(diǎn)，我們可以從1834年美國傳教士彼得·伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句中可窺見一斑：“天堂輕風(fēng)歡暢，伴君橫渡大洋。肩負(fù)上帝重托，志在中國解放。”[3]西方文化的擴(kuò)張，不僅使我們從空間模式上認(rèn)識到有一個西方“他者”的存在，更使我們的認(rèn)知模式從共時性的地域上的差別轉(zhuǎn)化到歷時性的時間上的古今之別，價值上的優(yōu)劣之別。一邊是西方法律文化，充滿理性和正義，且合乎邏輯，論證充分，而且這些價值得以持續(xù)保持和繼承；另一邊是中國傳統(tǒng)法律文化，不僅沒有前述這些優(yōu)點(diǎn)，更多的是義務(wù)本位，權(quán)尊于法，法律敘述方式古樸晦澀，并且與當(dāng)代法治所斷裂。西方與中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)劣一目了然，

我們也不再甘當(dāng)如雨果所言的“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統(tǒng)或社會中尋找某些據(jù)說是具有‘現(xiàn)代性的因素’”[4]2從中國法律史的研究中，某些帶有比附性質(zhì)的觀點(diǎn)就可以看出這一點(diǎn)：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用“鑄刑鼎”來公布法律；西方啟蒙運(yùn)動時期出現(xiàn)民本思潮，我國先秦時期就有了“民貴君輕”、“君舟民水”的重民思想；西方法制文明尋求替代糾紛解決方式(ADR)，我國兩千年前孔子就發(fā)出了“無訟”的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，中國法史有的，西方法史也有，西方當(dāng)代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這些比附性研究，看似是對西方文化擴(kuò)張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能“貌合”的史料。實(shí)際上這正是另一種以尊中華文明為其表，民族文化自卑心為其里的媚外表現(xiàn)。用崔清田主張的“歷史分析”和“文化詮釋”[5]的文化學(xué)研究范式進(jìn)行分析即可明白。不同的歷史背景和文化傳統(tǒng)會產(chǎn)生的不同的法律制度與法律思想。以“仁愛”、“諸法合體”、“無訟”、“和諧”等為特質(zhì)的中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化有明顯的差別，要用“歷史分析”和“文化詮釋”的方法來認(rèn)識中國傳統(tǒng)法律文化。“歷史分析”，就是把法律傳統(tǒng)置于其產(chǎn)生和發(fā)展的歷史背景中，具體分析時代的社會問題及價值取向；“文化詮釋”則是把東西方法律傳統(tǒng)視為兩者相應(yīng)文化的組成部分，參照其產(chǎn)生時的政治、倫理、人文、哲學(xué)、科技等方面的情況，對不同的法律傳統(tǒng)給出“成理”與“有故”的解釋和說明。用以上文化學(xué)研究范式對中國法律加以審視，就會發(fā)現(xiàn)，前文所舉的我國古代“鑄刑鼎”，其實(shí)就是貴族內(nèi)部的權(quán)力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦孟子提出的“民貴君輕”的重民思想，其實(shí)也無意于民之權(quán)利，只是一種君王馭民政策；兩千多年前孔子的“無訟”的呼吁，與西方法制文明尋求ADR相去甚遠(yuǎn)。有的學(xué)者基于民族自尊心(或是民族自卑心)或是民族主義出發(fā)，似乎總是在有意無意地不去考慮歷史背景，不去察古人之心，總是給一些史事貼上先進(jìn)文明的標(biāo)簽。應(yīng)當(dāng)說，對古今中外的法文化進(jìn)行比較，是我們尋求“自我”的一種途徑，但在西方文化強(qiáng)權(quán)的語境中，這種比較卻往往使我們滑入棄絕自我的深淵。這是我們應(yīng)當(dāng)警醒的。

我們終于從“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好的雛兒”成長為另一個“發(fā)現(xiàn)世上所有地方都如自己家鄉(xiāng)一樣好”的人，但疏離了自己的民族精神與文化家園，也就遠(yuǎn)離了“自我”，滿眼都是異質(zhì)的西方文化的優(yōu)越，中國傳統(tǒng)文化的“自我”徹底轉(zhuǎn)變成了西方文化的“他者”。西方法律文化成為主導(dǎo)者，指揮著一大批學(xué)者目標(biāo)明確地在中國歷史的長河中淘金，淘到的當(dāng)然不是中國傳統(tǒng)法律文化的本真內(nèi)涵與根本特質(zhì)，而是一些中西法律在“器”層面上的某種契合。很顯然，這樣的做法，我們是在以西方法律精神為范本和坐標(biāo)，在西方價值體系、優(yōu)劣高下標(biāo)準(zhǔn)的指引下為中國傳統(tǒng)法律文化定位，似乎只有找到了某些契合之處，才能證明包括政治和法律思想在內(nèi)的中國傳統(tǒng)文化還是有那么一點(diǎn)優(yōu)越性，才能為中國法律史的“合法性”找出一些理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，自身成為“特殊”及本土的“他者”，導(dǎo)致這一后果的原因，與其說是西方文化的擴(kuò)張所致，換一個角度來說，也是在現(xiàn)代性擴(kuò)張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。下面我們討論一下中國法律史研究的自我偏離。

清末修律活動使得中國古代傳統(tǒng)法文化與現(xiàn)代法學(xué)領(lǐng)域割裂開來，我們的立法技術(shù)、法律規(guī)范、法律范疇以及法律術(shù)語幾近全盤西化，法律史之于今人的價值似乎因近代法治的轉(zhuǎn)型而大打折扣。一方面主張向西方學(xué)習(xí)，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中國傳統(tǒng)文化之自我認(rèn)同的追尋變得遼遠(yuǎn)而困難。在此背景下，傳統(tǒng)的“描述性的法史學(xué)”對現(xiàn)代社會的輻射力已略顯不足，從現(xiàn)代哲學(xué)家伽達(dá)默爾“哲學(xué)解釋學(xué)”借鑒而來的“解釋性的法史學(xué)”應(yīng)運(yùn)而生， 它沒有停留在對法文化中史料的整理與收集，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現(xiàn)代價值的東西”，試圖在古今之間建立起某種“對話”機(jī)制，因此，需要以“新的學(xué)術(shù)角度重新審視、解釋和闡發(fā)一切舊有的法律文化現(xiàn)象”。雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創(chuàng)造的收獲?！盵6]4但是越要在法學(xué)的“歷史”與“現(xiàn)在”建立起某種聯(lián)系，就越有放棄“自我”的危險，因為“歷史”是中國傳統(tǒng)法律的歷史，而“現(xiàn)在”卻是在西方法律觀念、理論結(jié)構(gòu)、思維方法和價值取向下建構(gòu)的現(xiàn)在。

我們遺憾地看到，在中國法律史的研究中，許多學(xué)者的思維被塞進(jìn)西方法律形態(tài)的狹小的空間內(nèi)，鑒于我國現(xiàn)代法治框架很多都是來源于西方，西方對我們法律的強(qiáng)權(quán)被人們習(xí)以為常地當(dāng)作真理接受了下來。一系列中西奇怪組合的語詞敘述方式出現(xiàn)于中國法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權(quán)，

這些法律概念的提法缺乏必要的反思和追問意識，全然不顧基于異質(zhì)文化土壤的中西法律制度之間存在的基本差異，一經(jīng)提出就導(dǎo)致很大爭議。我們不得不思考這個問題：“古代行政法”、“私有權(quán)”這些用于聯(lián)通古今中外的語詞究竟在多大程度上與中國古代法的形態(tài)相符合；中國古代法被看作我們所認(rèn)識的西方相對物的某種變體，這種提法的有效性和合理性值得深思。這樣的研究方法，與其說是創(chuàng)新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使本就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而而不可避免的是，遮蔽了中國傳統(tǒng)法文化的特質(zhì)，無法“回到歷史”的真實(shí)，廓清歷史的原貌。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地敘述與原始部落法律有關(guān)的事實(shí)時，就可能歪曲了其內(nèi)容?！盵7]18當(dāng)然，我們愿意相信，人們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因為中西法律文化的發(fā)展過程中有著太多的貌合神離。但“惟其貌合，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌合。這是很危險的現(xiàn)象?！盵8]5不可否認(rèn)，會通與融合中西法律文化精髓，是我國法律“現(xiàn)代化”的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提的前提。如若淪為西方法文化的“他者”，我們的研究空間就會愈加局促，因為在西方法文化中是找不到闡釋中國傳統(tǒng)法文化的參照系的。

三、“自我”與“他者”的平衡

中國法律史的路在何方？在“自我”與“他者”、“背離”與“跟從”之間，其間的那個黃金分割點(diǎn)停留在哪個刻度上？要想探求中國法律史的真知，從精神上疏遠(yuǎn)“自我”以及以寬容之心接受“他者”是必要的前提，只有在“疏遠(yuǎn)”與“親近”之間達(dá)到同樣的協(xié)調(diào)和均衡時，才能對“自我”以及作為異質(zhì)文化的“他者”做出合理的判斷。美國學(xué)者郝大維(David L. Hall，1937-2001)和安樂哲(Roger T Ames,1947- )在進(jìn)行中西文化比較時，就認(rèn)為，“自我”與“他者”，唯有在相互觀照、互為詮釋之中方可看清“他者”的實(shí)質(zhì)與精神，實(shí)現(xiàn)揚(yáng)棄與提升。[9]

對于自我偏執(zhí)地迷戀，對于他者粗暴地拒絕，這種研究態(tài)度幾乎絕跡，目前已不是我們在尋求平衡中需加以糾正的問題。與之相反，在相當(dāng)長的一個時期，對于自我的拒斥和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋生蔓延之態(tài)。尋求平衡，我們需要回歸“自我”并在“自我”與“他者”的比較中探求真知。應(yīng)當(dāng)說，將西方法律術(shù)語、概念引入中國法律史的研究，最初的本意并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當(dāng)代的思維方式更加直觀地了解傳統(tǒng)。但是我們應(yīng)當(dāng)阻止將中國法律傳統(tǒng)全盤置于現(xiàn)代西方法律語境中。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少，乃至近乎可以忽略。

不遺余力地對術(shù)語和概念進(jìn)行置換和解釋，不僅使我們在學(xué)術(shù)上喪失了本土的民族精神和文化家園，更使我們對法律史的研究掛一漏萬。以將“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法鮮有人提出異議。但只要詳加參究，我們就會知道錢大群等學(xué)者針對唐律研究所提問題的癥結(jié)何在，他說，“律、令、格、式的性質(zhì)及與之有關(guān)的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個分歧最大、矛盾最尖銳的問題?！盵10]98在當(dāng)今法律的研究中，法律體系是一個國家的全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的整體，其邏輯關(guān)聯(lián)方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應(yīng)當(dāng)存在這樣的以法律所調(diào)整的對象不同而形成的部門法?？墒?，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負(fù)起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”自然就接踵而至了。 其實(shí)，古文字遠(yuǎn)沒有現(xiàn)今人們想象的那樣貧乏，如《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式?！碧坡傻睦碚撨壿嬯P(guān)聯(lián)方式就是“法律形式”，它是以“法律形式”的不同來進(jìn)行區(qū)分，并根據(jù)這種區(qū)分構(gòu)建一個“律、令、格、律”的獨(dú)特體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。我國古代典籍中，記載了大量的法律術(shù)語，中國法律史的真相就在古代典籍之中，古文字并非今人想象中的那樣貧乏和辭不達(dá)意，我們的研究就應(yīng)該立足于“古人之言”，去“以古解古”，以“禮”、“財”、“債”、“戶絕”時的財產(chǎn)分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承制度”等西化和現(xiàn)代的術(shù)語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。[11]161同時，若“古人之言”的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術(shù)語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規(guī)范的特征時，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權(quán)的姿態(tài)是十分必要的。”[12]

在法律史研究與比較法學(xué)的研究中，應(yīng)當(dāng)注意到，不同的歷史與文化背景下的法律既有共同性的一面，更重要的是有特殊性的一面，不同的社會政治和文化生活會產(chǎn)生不同的法律思想和法律文化。在進(jìn)行中國傳統(tǒng)法律思想研究的時候，“基于法律文本證據(jù)聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難?？陀^真實(shí)”，[13]所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心”。然而我們理解歷史，不是憑空白的大腦和零經(jīng)驗去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當(dāng)代社會智識的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當(dāng)代社會編織的理性之網(wǎng)。況且，中國傳統(tǒng)的史學(xué)的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴(yán)若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態(tài)達(dá)到完全“客觀中立”。“得古人之心”是我們盡量保持的一種學(xué)術(shù)研究心態(tài)。

法國作家雨果曾說：“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好的人只是一個未曾長大的雛兒；發(fā)現(xiàn)所有地方都像自己的家鄉(xiāng)一樣好的人已經(jīng)長大；但只有認(rèn)識到整個世界都不屬于自己時一個人才最終走向成熟。”在西方文化擴(kuò)張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識之后，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時之后，世界也許會發(fā)問，以理論、思想和學(xué)術(shù)表現(xiàn)出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻(xiàn)？”[14]5我們認(rèn)為，真正的文化貢獻(xiàn)在于文化的“特殊性”和“差異性”。一個給定文化的每一個家族成員都應(yīng)當(dāng)對所有的“他者”懷有謙卑之感和感恩之心，這種感情應(yīng)當(dāng)只基于這樣一種信念，那就是：別的文化一定不同于自己的文化，而且會以最為不同的形式表現(xiàn)出來。

四、跨文化的法律“對話”何以可能

從比較文化學(xué)的角度看，當(dāng)今中西文化交流的趨勢日益明朗，類似享廷頓“文明沖突論”[15]36的觀點(diǎn)也隨著全球化的浪潮被人們的思想所拋棄。在此過程中，不同文化背景下的各種“對話”成為理論熱點(diǎn)。特別是進(jìn)入新世紀(jì)以來，中國法學(xué)界也不斷被這股全球化的浪潮所席卷，從立法技術(shù)、法律范疇、法律術(shù)語等方面來看，我國刑事、民事、訴訟法等立法活動又重新開始有了借鑒與融合西方法律的各種形式和方法；作為西方核心價值內(nèi)容的平等、法治、自由、民主等觀念也被我國理論界與現(xiàn)實(shí)中所認(rèn)同，國家層面通過將這些觀念寫入社會主義核心價值觀的方式，賦于它們新的理論內(nèi)涵和價值維度。在全球化浪潮的沖擊下，中國傳統(tǒng)法律文化的路在何方？在法律文化“自我”與“他者”、“移植”西方法律與“繼承”中國傳統(tǒng)之間，兩者的平衡點(diǎn)究竟在哪里。其實(shí)，這一問題的關(guān)鍵在于：如何在借鑒與吸收西方國家部分先進(jìn)法律文化的同時，做到既不背離中國法律傳統(tǒng)又不脫離時代現(xiàn)實(shí)性的需求。這個吸收與借鑒的過程，就是中西法律文化“對話”的過程。

我們認(rèn)為，中西方跨文化的法律“對話”可以從四個不同的層次來進(jìn)行研究：一是“對話”的基礎(chǔ)；二是“對話”主體之間的關(guān)系；三是“對話”時思維方式的差異；四是用何話語“對話”。下面我們分別討論這四個不同的層次。

首先，我們討論一下中西跨文化的法律“對話”的基礎(chǔ)?！皩υ挕钡幕A(chǔ)，也就是這種中西方法律“對話”在什么樣的一個觀念的指導(dǎo)下進(jìn)行，以一種什么樣的方式展開。這種跨文化的法律“對話”容易形成一個本土思維偏好，不同文化傳統(tǒng)的民族之間形成不同的文化思想觀念，當(dāng)我們在進(jìn)行跨文化的法律“對話”時，每個民族都代表一個類型文化的主體存在，由于每個民族的法律形態(tài)和要素之間的差異性，“對話”的雙方都只可以代表自身的文化傳統(tǒng)下的法律形態(tài)。這樣一來，“對話”的主體間，都用自己的思維偏好來進(jìn)行法律“對話”，顯然無法實(shí)現(xiàn)有效的溝通和交往。承認(rèn)跨文化的中西法律“對話”是可能的，就意味著我們既不能用西方法律的概念、范疇、術(shù)語來解釋(或者說解構(gòu))中國法律傳統(tǒng)，也不能用中國的法律形態(tài)和要素來理解西方法律的范疇和術(shù)語。如前文我們所提到的賽義德的《東方學(xué)》一書中，一個核心觀點(diǎn)就是：西方學(xué)者所了解的東方，不過是歐洲的某些“東方學(xué)家”用西方話語創(chuàng)造出的一個語詞概念。[16]毫無疑問，這部著作對西方中心理論造成了很大的沖擊，引起了西方世界的反思。但是從另一個角度來看，《東方學(xué)》一書采用的也是現(xiàn)代西方哲學(xué)中所謂“后現(xiàn)代主義”的方法來研究中西方文化之間的關(guān)系。[17]盡管我們用現(xiàn)代西方哲學(xué)概念中的“對話”理論來進(jìn)行中西方法律文化的溝通和交往，但這樣并不表明我們一定要按照現(xiàn)代西方哲學(xué)的這種范式來研究法律文化，“歷史分析”與“文化詮釋”的方法是缺一不可的，特別是對于跨文化的中西法律“對話”而言，更是如此。

其次，我們討論中西法律“對話”主體之間的關(guān)系。探討“對話”之間的關(guān)系，就涉及到對中西法律“對話”進(jìn)行定性的問題，也即是這種“對話”是什么性質(zhì)的對話?！皩υ挕敝黧w之間的關(guān)系，其中一個關(guān)鍵的問題就是“對話”雙方在對話活動中的地位：二者是主從關(guān)系還是平等關(guān)系；是主體之間的“對話”還是主客體之間的“對話”。一段時期以來，西方學(xué)者甚至包括我國部分學(xué)者在進(jìn)行理論“對話”時，多數(shù)是主客體之間的“對話”，而非主體之間的“對話”，這種“對話”不同程度地存在一種不平等的關(guān)系。我們舉一個關(guān)于“原始思維”的例子來說明這種不平等級的“對話”的弊病。法國的列維·布留爾自認(rèn)為西方思維方式是理性思維方式，而把古代中國人、非洲人、澳大利亞土著居民等民族的傳統(tǒng)思維方式看成是“原始思維”，他認(rèn)為：“中國的科學(xué)就是這種發(fā)展停滯的一個怵目驚心的例子?！?思維習(xí)慣太頑固了，它已經(jīng)產(chǎn)生了號令一切的需要。要使歐洲厭惡中國的學(xué)者是容易的，但要讓中國棄絕它的物理學(xué)家、醫(yī)生和風(fēng)水先生卻很難?！盵18]447近年來，部分中國學(xué)者背棄民族文化精神，做列維·布留爾等文化殖民主義的忠實(shí)追隨者，把有些并不了解東方文化的所謂“東方學(xué)家”的極端話語當(dāng)作解釋中國傳統(tǒng)文化的鑰匙，這種甘當(dāng)文化棄兒的西方中心主義者是極其可悲的。

再次，“對話”時法律思維方式的差異。在進(jìn)行中西方跨文化的法律“對話”時，不可避免的一個問題就是兩者思維方式的差異。思維方式的差異性是一個民族異質(zhì)于另外一個民族最顯著的標(biāo)志之一。中國傳統(tǒng)文化是一種“智”的文化系統(tǒng)，而西方文化是一種“仁”的文化系統(tǒng)。[19]153即是說，西方文化與西方法律更為重視“分解的盡理之精神”和“理性之架構(gòu)表現(xiàn)”；而中國文化傳統(tǒng)和中國法律形態(tài)則更為重視“綜合的盡理之精神”和“理性之運(yùn)用表現(xiàn)”。中國的這種以“智”為核心的文化系統(tǒng)，與西方以“仁”為核心的文化系統(tǒng)反映在思維方式上，就是中國傳統(tǒng)思維方式以感性、直覺和實(shí)用為主，而西方的思維方式以理性、演繹和分析為主。在法治思維成為世界普遍性價值追尋的當(dāng)代語景中，“對話”雙方的思維方式并無優(yōu)劣高下之分，在進(jìn)行跨文化的法律“對話”的過程中，雙方主體之間必須在“對話”中汲取彼此的積極因素，在溝通和交往中增加法治觀念的理解與互信。

最后，我們討論一下用何話語“對話”。我們將用何話語放在后面進(jìn)行討論主要的原因在于，要拒斥語言中心主義，擯棄語言的決定性。這里說的用何話語“對話”，是從跨文化的“對話”層面上說的，就是說要選擇雙方(甚至多方)都可以接受的話語。這樣才能真正理解用何話語的不同作用。一個時期以來，在國際性的交流與討論中，經(jīng)常會面臨中國在“對話”中的“失語”，即沒有代表中國元素的話語體系。關(guān)于這一點(diǎn)，國內(nèi)學(xué)術(shù)界也有所認(rèn)識，并正在通過努力加以改變。這種“失語”的現(xiàn)象并非孤例，不僅漢語如此，在世界范圍內(nèi)，印度語系、阿拉伯國家語系、非洲語系等非西方語系國家都會或多或少存在“失語”現(xiàn)象；這種現(xiàn)象也不是我國學(xué)者通過省思的自我發(fā)現(xiàn)，拉康等人所說的“他人的話語”、德里達(dá)的“非中心話語”都是對這一問題的不同表述。目前，已有學(xué)者提出建立一種“普遍語言”[20]314的設(shè)想，這種普遍語言不是具體某一個民族的語言，也不是某一個國家的語言，而且“對話”的多個主體間普遍共許的符合多方普遍價值追尋的話語。

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責(zé)任編輯：林衍

Don't be an Alien to Cultures: The Predicament of Study on Chinese Traditional Legal Thoughts and the Way Out

Zhang Si-hua

(School of Marxism Education, Nankai University, Tianjin 300350, China)

Abstract：This paper analyzes the expansion of "alien" western legal culture and the departure of study on Chinese legal history and tries to find a balance between "self" and "alien". We shall seek the truth from Chinese traditional legal culture, spiritually drift apart from "self" and accept "alien" with much tolerance. Only when we reach a balance between "departure" and "intimacy" can we give a rational judgment to "self" and "alien" cultures. In the study of Chinese traditional legal thoughts, we not only need to know what ancient people say but also know what ancient people mean. Making a historical analysis and cultural interpretation to different legal cultures is the necessary prerequisite for Chinese legal history study to be properly carried out.

Key words：Chinese legal history; self; alien; historical analysis; cultural interpretation; dialogue

收稿日期：2015-12-16

作者簡介：張四化(1983-)，男，河南商水人，南開大學(xué)馬克思主義教育學(xué)院博士生，河南省法學(xué)會社會治理研究所副研究員,從事比較法學(xué)、中國法律思想史研究。

中圖分類號：DF09

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-3745(2016)01-0042-08