武曉藝

(北京大學 法學院，北京 100871)

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獄偵耳目的證據法問題分析及制度完善
——從張輝、張高平冤案視角的反思

武曉藝

(北京大學 法學院，北京 100871)

浙江張輝、張高平冤案反映出我國刑事司法運行中很多普遍性問題。獄偵耳目制度的濫用是釀成此類冤案最重要的原因之一。從法制視角解讀獄偵耳目，其身份具有合法性，證人證言具備證據能力，只因制度濫用才導致冤案發(fā)生。應當從明確管理部門、強化獎懲機制、加強多方監(jiān)督制約、嚴格法庭審查等方面完善獄偵耳目制度。這將對加快偵查程序的法制化、規(guī)范化進程、真正還原案件事實、進一步預防和消除冤假錯案、促進司法公平正義有所裨益。

獄偵耳目;證據法分析;濫用風險;制度完善

一、引言

距離2013年3月26日浙江省高級人民法院對張輝、張高平案(下稱本案)公開宣判無罪已過三年有余，當時公眾對于此震驚世人冤案的關注和痛心也早已隨著時間淡去。但本案卻不得不說是我國刑事司法運行的一個縮影，其訴訟程序和結果十分典型地反映出很多具有普遍性的問題。諸如“重打擊、輕保護”、“重實體、輕程序”、“重口供、輕證據”、“重配合、輕制約”等觀念性和體制性的因素都是我國多年來根深蒂固的司法傳統(tǒng)。

在我國的法治進程中，也存在很多如本案中張飚檢察官、朱明勇律師一樣秉持著公平正義的法官、檢察官、律師，他們都在用自己的點滴努力為冤案的平反鋪路。然而，我們又不得不承認，盡管我國一直在堅持不懈地推進法治觀念的轉變和司法體制的改革，卻難以指望短期內發(fā)生根本改觀。面對冤假錯案的正確態(tài)度，應當從案件的具體情況出發(fā)，從當時社會的法治觀念出發(fā)，從現(xiàn)實的司法資源與環(huán)境出發(fā)，重新深入剖析導致錯案形成的觀念、制度和體制等方面的深層次原因，才不至于將冤案的釀成簡單地歸罪為某個人、某個機關的問題，也才能真正使昨日的冤案為明日的司法公正奠基。

就本案來看，除卻偵查機關的非法取證行為、公訴機關的追訴傾向、法庭對無罪證據的忽視、糾錯機制不完善(包括審前、一審、二審、再審)，以及貫穿本案的疑罪從有觀念等釀成冤案的共同因素，獄偵耳目袁連芳這一角色的存在及其對案件造成的巨大負面影響都不容忽視。袁連芳在案件訴訟進程中所承擔的“任務”遠遠超過普通線人的“告發(fā)”范圍，而是作為偵查機關“手足之延伸”代替?zhèn)刹闄C關實施偵查行為，并提供虛假證人證言。且這種“偵查行為”的結果形成了將本案辦為“鐵案”最關鍵的被告人供述和補強口供的證人證言兩類直接證據。

法治社會中，身陷囹圄的階下囚搖身一變成為國家機關工作人員的觸手，并大行“偵查”之道，利用合法身份非法暴力取證，嚴重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，破壞了司法公信力，影響了我國的法治進程，值得我們進行深刻的反思。本文從張輝、張高平的冤案反思視角出發(fā)，在分析涉案獄偵耳目袁連芳的身份合法性及證言證據能力的基礎上，得出獄偵耳目制度的濫用才是釀成此類冤案重要原因的結論。進而結合案例系統(tǒng)剖析了獄偵耳目制度濫用的原因及由此產生的危害，并從明確管理部門、強化獎懲機制、加強多方監(jiān)督制約、嚴格法庭審查等方面，提出了完善獄偵耳目制度的建議，以期對加快偵查程序法制化、規(guī)范化進程、真正還原案件事實、進一步預防和消除冤假錯案、促進司法公平正義有所裨益。

二、案情簡介與爭議焦點

(一) 案情簡介

2003年5月18日晚9點左右，當事人張高平和其侄張輝駕駛一輛貨車前往上海，途中好心搭載去杭州打工的17歲女孩王某。凌晨1點50分左右，女孩下車與家人匯合，叔侄二人便沿著滬杭高速繼續(xù)行駛。次日凌晨，杭州市某區(qū)的水溝里發(fā)現(xiàn)了被害者王某的尸體，由于當晚1點30分死者的朋友接到死者用張高平的小靈通打出最后一個電話，因此警方鎖定張高平叔侄二人為最大犯罪嫌疑人。經調查，警方認定案件事實為：張氏叔侄合謀在貨車上強奸王某，張輝用手掐王某脖頸致其機械性窒息死亡。

2004年4月21日，杭州市中級人民法院以強奸罪分別判處張輝死刑、張高平無期徒刑。據以定案的關鍵證據只有三項。其一是偵查機關出具的證明未刑訊逼供的《情況說明》，其二是同監(jiān)獄被關押犯人袁連芳的證言，其三是被告人的有罪供述。而后，二人均以原有罪供述系受到刑訊逼供所致且“證人袁連芳身份特殊、證言內容不實”上訴請求二審法院改判無罪。2004年10月19日，浙江省高級人民法院二審“鑒于本案的具體情況”降格處理，改判張輝死緩、張高平有期徒刑十五年；案件于2008年發(fā)生轉機，二人于服刑期間在雜志上看到馬廷新被無罪釋放，“牢頭獄霸”袁連芳代寫證詞、暴力取證等非法行為同時浮出水面。2013年3月26日，浙江省高院再審撤銷了原審判決，宣告張輝、張高平無罪。

(二) 爭議焦點

本案證據問題值得推敲，表面上形成完整證據鏈條，實則疑點重重。主要涉及到以下幾個爭議性問題：1) 袁連芳的獄偵耳目身份是否具有合法性，制度安排是否有法可依；2) 袁連芳證人證言的性質、是否具有證據能力及該證言能否用來印證和補強被告人的庭前供述；3) 袁連芳采取暴力毆打、威脅等方式非法取證的行為定性，以及非法取證過程中的證據轉化；4) 袁連芳是否應當出庭作證，法庭能否在庭外對證言進行核實。本文將從證據法角度對以上問題作出回答并進行分析。

三、 “獄偵耳目”的法制視角解讀

(一) 獄偵耳目的制度沿革

獄偵耳目，又稱獄內特情，是刑事特情的一種。是指被偵查機關控制，在監(jiān)所內依照其要求，進行特定犯罪證據收集、特定犯罪人員控制并定期匯報的人。獄偵耳目制度不是一個獨立的制度體系，其本質是偵查機關在監(jiān)所內利用特殊人員所進行的特殊偵查手段。獄偵耳目制度隸屬于獄內偵查體系并被其規(guī)范。

我國的獄內偵查工作始于解放前的革命根據地時期，在當時的歷史環(huán)境下，獄內偵查作為看守和審訊工作的一項附屬內容，并未取得獨立地位。新中國建立后，獄內偵查工作開始得到重視。自從公安部1950年作出了加強獄內偵查工作的指示后，各監(jiān)獄先后建立起了獄內偵查工作的專門機構，建立了相對完善的獄內偵查體系?！拔母铩焙?，各種相關法規(guī)相繼出臺，*如公安部1982年2月的《監(jiān)獄、勞改隊管教工作細則(試行)》第一次將獄內偵查工作正式規(guī)定在監(jiān)獄法規(guī)之中，并明確了獄內偵查工作的方針、任務、方法、策略、組織機構、人員配備等內容。司法部1987年制定并于1996年修改的《關于獄內案件立案標準的規(guī)定(試行)》、《獄內偵查工作規(guī)定》等。使得我國的獄內偵查工作開始走上正規(guī)化的新階段。

獄內偵查本質上屬于刑事偵查，但從以下幾個方面體現(xiàn)了其特殊性：一是偵查主體是監(jiān)獄。由于監(jiān)獄的特殊隔離環(huán)境和嚴格管控制度，使得其他國家機關難以介入獄內偵查活動中。因此國家把獄內偵查權授予監(jiān)獄專門行使；二是偵查對象是監(jiān)獄內服刑的罪犯；三是實施獄內偵查的地域一般在監(jiān)獄內；四是獄內偵查工作與監(jiān)獄改造和行刑工作聯(lián)系密切。實際上，本案中的獄偵耳目袁連芳以監(jiān)獄服刑犯人的身份被“帶入”看守所對張輝、張高平所實施的“核實證據”等行為不屬于嚴格意義上的獄內偵查。首先，袁連芳系受非監(jiān)獄工作的某偵查人員直接領導，對其負責，案件并非由監(jiān)獄作為偵查主體，而是將看守所作為展開案件“偵查”活動的場所；其次，張輝、張高平也并非監(jiān)獄內服刑的罪犯，甚至案件都尚未移送審查起訴，二人實際上處于未決羈押狀態(tài)。最后，本案實施“偵查”也并未在監(jiān)獄內，而是在看守所中。這本身是不符合法律法規(guī)的嚴格要求的。但由于本案情況特殊，且案件發(fā)生當下并無相關法律法規(guī)條文對此種情況進行規(guī)范，本文姑且將袁連芳所實施的行為稱為非嚴格意義上的“獄內偵查”。

(二) 獄偵耳目與刑事特情的區(qū)別與聯(lián)系

刑事特情是指由刑事偵查機關領導和指揮的用于刑事案件的偵查、發(fā)現(xiàn)和搜集刑事犯罪情報，與各種刑事犯罪作斗爭的隱蔽力量。*關于刑事特情的特征，參見胡屹立：《獄內偵查學》，廣西：廣西師范大學出版社，2010年版，第67頁：首先，刑事特情是偵查機關行使偵查權的一種方式，只能由刑事偵查機關建立、領導和使用；其次，刑事特情只能用于刑事案件偵查、發(fā)現(xiàn)和搜集獲取刑事犯罪情報；再次，刑事特情是從事秘密偵查活動的隱蔽力量；最后，刑事特情不同于專職的刑事偵查人員，不具有國家刑偵機關的正式編制，而是在偵查機關和偵查人員的領導指揮下，完成特定偵查任務的人員。我國的刑事特情在刑事偵查工作中的作用主要是利用其特殊的身份、職業(yè)或與偵查對象的特殊關系搜集刑事犯罪情報、發(fā)現(xiàn)犯罪線索，對偵查對象的活動進行監(jiān)控和在一些團伙或集團犯罪案件中實施內線偵查，獲取犯罪的證據。根據特情建立的目的和在偵查工作中的作用，可將刑事特情分為專案特情、控制特情和情報特情三種。專案特情是獄內偵查部門為某一重大專案案件特別建立，并在該案件的偵查過程中予以適用的特情。其主要任務是利用自己的身份或素質優(yōu)勢，掌控偵查對象為犯罪作何準備、有何種犯罪行為、犯罪后實施什么行為以及搜集犯罪證據。本案中袁連芳就屬于專案特情中的獄偵專案特情，也稱獄偵專案耳目。他由偵查人員指揮，有預謀地貼近張輝、張高平，掌握其活動情況，搜集犯罪證據；控制特情是利用公開身份作掩護，對特種行業(yè)和重點地區(qū)進行秘密監(jiān)控，及時掌控犯罪線索的特情；情報特情是指專門搜集各種刑事犯罪活動情報的特情。其任務是在犯罪嫌疑人活動較多的場所，廣泛搜集各種涉及刑事犯罪的情報，了解和掌握刑事犯罪動向，及時發(fā)現(xiàn)各種刑事犯罪的預謀活動。這三類特情在實際使用中并非固定不變，可以根據案件偵破的需要進行轉換。

獄偵耳目是刑事特情重要且特殊的組成部分。獄偵耳目是隸屬于刑事特情的下級概念。由于獄偵耳目的身份所限，其偵查行動活動范圍、偵查機關選用主體、指揮和使用方法及獎懲措施都存在特殊性，使得獄偵耳目區(qū)別于一般的刑事特情。

1.物建對象范圍不同

獄偵耳目只能是在押的犯罪人。這從根本上區(qū)別于普通的刑事特情。獄內偵查機關在對犯罪人進行考察和考核的基礎上，依照其表現(xiàn)、態(tài)度、與偵查對象的關系及其他各方面因素，選擇建立適當?shù)莫z偵耳目。其來源主要包括：1) 有立功愿望和要求的在押犯；2) 主動檢舉、報告他人犯罪情況的在押犯；3) 與偵查對象關系密切的在押犯；4) 獄內又犯罪活動中自首的在押犯；5) 有獄偵耳目活動經驗的在押犯。本案中，袁連芳作為“馬廷新案”的獄偵耳目，曾協(xié)助警方辦下“鐵案”，他既有立功愿望和要求，又具備充足的獄偵經驗。所以張輝、張高平案一出，警方就將袁連芳“異地調配使用”。

2.指揮和使用方法不同

獄偵耳目受到監(jiān)獄環(huán)境和特殊人群的影響，一般具有一定的反偵查經驗，同時欠缺忠誠度和公正度，且長期與罪犯打交道，很難說不染陋習。這就要求獄內偵查機關謹慎對待對獄偵耳目的指揮和使用這一嚴肅的問題，不能以對待普通刑事特情的方式和態(tài)度對待獄偵耳目。不僅應當遵守法律法規(guī)相關規(guī)定，還必須注意以下三個方面：一是不能放任其脫離罪犯的身份；二是不允許其為獄偵活動進行再犯罪；三是不得對其有特殊的庇護或待遇，使其成為特殊犯人，甚至“牢頭獄霸”。本案中，袁連芳因其獄偵耳目身份和與偵查人員的特殊關系，成為了名副其實的“牢頭獄霸”，在看守所內不僅動輒暴力、非法取證，還涉嫌偽證罪及刑訊逼供罪的共犯，不得不說是偵查機關在對其進行指揮和使用時沒有盡到應有的管控責任，才造成了如此嚴重的后果。

3.獎懲制度不同

獄偵耳目系監(jiān)獄在押犯人，不僅在身份、地位、成長經歷、生活環(huán)境上區(qū)別于社會人員，且與社會人員對于“報酬”的訴求完全不同。因此對于獄偵耳目的獎勵和懲罰方式必須符合監(jiān)獄的特點和有關規(guī)定，且必須建立在保密和保護的基礎上。一般來說，獎懲措施主要包括物質上、精神上、行政上和刑事上四個方面，具體體現(xiàn)為：會見、探親機會的增加或減少；物質條件上的提高或降低；娛樂活動方面的開放或禁止；以及是否調離關押單位、是否減刑等。本案中，偵查機關就是以監(jiān)所內的一系列優(yōu)待和先后兩次減刑作為“對價”，鼓勵袁連芳為其工作。

(三) “獄偵耳目”的法制視角解讀

早在本案再審程序啟動之前，警方利用獄偵耳目進行案件偵查的做法就受到了媒體的關注。巧合的是，作為本案獄偵耳目的袁連芳與已被平反的“馬廷新案”中的獄偵耳目為同一人。其在“馬廷新案”中的拙劣表演自然讓人聯(lián)想到本案中獄偵耳目的濫用。

前文已述，獄偵耳目是指被偵查機關控制，在監(jiān)所內依照其要求，進行特定犯罪證據收集、特定犯罪人員控制并定期匯報的人，且一般會被支付“對價”作為回報。在現(xiàn)行法律規(guī)范體系中，沒有對獄偵耳目的直接規(guī)定。僅在司法部于1997年11月16日發(fā)布的《獄內偵查工作規(guī)定》中有所體現(xiàn)。其中第十七條將“獄內耳目”定義為“監(jiān)獄從在押罪犯中建立和使用的秘密力量，是在干警的直接管理下搜集、掌握罪犯思想動態(tài)和重新犯罪活動線索，獄取罪證，偵查破案的專門手段之一”。第18條將“獄內耳目”分為“專案耳目”和“控制耳目 ”。*詳見司法部《獄內偵查工作規(guī)定》第18條：“獄內耳目分兩種：(一) 專案耳目，用于偵破已發(fā)生的和預謀的各類案件，監(jiān)視、控制和了解偵查對象的活動情況、犯罪意圖和犯罪事實，為破案提供證據或搜集犯罪線索；(二) 控制耳目，主要用于罪犯中的落后層和不思悔改的罪犯、慣犯及其他危險分子中，還用于監(jiān)獄的要害部位，罪犯活動的公共場所，搜集情報，掌握敵情，發(fā)現(xiàn)線索?！北景钢械脑B芳便是被偵查機關用作“專案耳目”，對已作出有罪供述的張輝開展核實證據工作，及對拒不認罪的張高平進行口供突破的“秘密探話”。與獄偵耳目制度相關的法律規(guī)范還有刑法第六十八條*《刑法》第68條第一款：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！奔靶淌略V訟法第一百五十一條。*《刑事訴訟法》第151條：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！豹z偵耳目作為刑事訴訟法規(guī)定的“隱匿身份偵查”種類之一，雖其手段涉及對犯罪嫌疑人的欺騙和口供的套取，但因其不具有強迫性，不危害犯罪嫌疑人的人身安全，且權利侵犯被控制在法律容許的范圍內，一般將其身份認定為合法。與此同時，獄偵耳目的行為方式被限定在“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。

反觀本案，袁連芳以監(jiān)獄服刑犯人的身份進入看守所對未決羈押犯罪嫌疑人張輝、張高平實施的手段和行為本已不符合法律法規(guī)對獄偵耳目的要求，且袁連芳對張輝開展的“核實證據”工作已異化為單一走向的“進一步收集和固定有罪證據”活動，且伴有非法手段和行為。據張輝說，他剛進入看守所監(jiān)室，袁連芳是“牢頭”，當時就知道他犯的是什么罪，在哪里作的案；然后就給他“做規(guī)矩”：每次向公安機關提審后回來，都要將提審情況和回答情況向他“報告”，如果他有“翻供”，就會讓同監(jiān)室的其他人“修理”他；為了讓他交代清楚“犯罪事實”，給他寫好“悔過書”，讓他抄好上交；為了讓他辨認現(xiàn)場順利，還給他畫了一張“路線圖”。張輝為了不吃苦，不得不按照袁連芳的要求在之后的多次提審中保持有罪口供，還按照袁連芳提供的“路線圖”兩次帶領公安人員“指認”拋尸現(xiàn)場。類似的行為模式也曾體現(xiàn)在“馬廷新案”中。獄偵耳目對犯罪嫌疑人采取暴力毆打、威脅等非法手段迫使其作出有罪供述的行為已經遠遠超過法律對獄偵耳目行為方式的容許限度，嚴重侵害了犯罪嫌疑人的訴訟權利與基本人權。

四、獄偵耳目證言的證據能力分析

前文已述，在法律法規(guī)允許的范圍內進行“秘密探話”的獄偵耳目身份是具有合法性的。其特殊身份和所處封閉環(huán)境也使其更易以證人證言的方式對犯罪嫌疑人供述的內容和過程加以證明。而這種特殊身份證人的證言是否具有證據能力，其能否對犯罪嫌疑人本人的有罪供述形成補強效力呢？

有學者認為，取證人員在“秘密探話”后，再據此探話結果形成證人證言從而證明被探話者的有罪供述，是不具有證據能力的。因為這種行為是使“被告人陷于不知不覺的自我入罪 ”，[1]雖然沒有強迫自證其罪，也確實侵害了犯罪嫌疑人的沉默權。但依據我國刑事訴訟法第一百五十一條，在不“誘使他人犯罪”，不“采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”的條件下，隱匿身份實施的偵查行為是具有合法性的，且我國法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的沉默權，也并未將“秘密探話”所得犯罪嫌疑人供述列為非法證據。故此類證人證言具備證據能力的結論應當可以得出。不僅如此，獄偵耳目向法庭作證是法院查明事實的重要保障，也是讓秘密偵查行為接受司法審查的重要途徑。

然而在本案中，袁連芳的證人證言不具備證據能力。判決書中記載，袁連芳的證人證言作為第25項證據，內容是張輝曾“神態(tài)自若”地談及殺人經過，即他與張高平于2003年5月19日在杭州強奸并殺害少女王某的事實。此證言作為重要的直接證據對案件的定罪量刑結果產生了重大的影響。然而事實并非如此。在再審法庭上，張高平數(shù)次哭述“為什么牢頭獄霸可以知道案情，公安為什么跟他們串通”。在張輝的敘述中，袁連芳是張輝號子里的“老大”，有煙抽，有牙刷用，有菜吃。他比張輝更熟悉案情，畫出作案路線要張輝記住，好指認現(xiàn)場，不聽話讓人踢他的下身。可見，袁連芳早已與公安機關串通，在有罪推定的基礎上，以獄偵耳目之名，行非法暴力取證之實。他的減刑書上寫著“多次配合警方‘工作’，包括‘調往外地’工作”，這些“工作”幫助他得到10個月的減刑。由此可見，所謂“證人證言”都尚且不存在，袁連芳僅僅是公安機關非法定罪證據的復述者，更不必說證據能力。

值得一提的是，在我國的司法實踐中普遍遵循“孤證不能定案原則”，必須有其他證據對直接證據進行印證，才能達到證明標準，這本身無可厚非。然而在本案中，26項證據表面上相互印證，但是仔細分析得出如下結論：被告人供述系非法證據，證人證言更是公安機關蓄意制造的虛假證據，兩項所謂“相互印證”證據本應被依法排除。 然而事實上，正是這兩項非法證據的相互印證使得案件達到了證明標準。另外，如兩名被告人供述之間的矛盾、數(shù)項無罪證據被忽視等問題，都沒有得到法官的重視，反而在這樣漏洞百出的證據體系下得出事實清楚、證據確實充分的判斷。證據印證規(guī)則、證明標準反而成為司法機關草率認定事實的工具。

五、獄偵耳目制度濫用的原因與危害

雖然獄偵耳目的身份具有合法性，且可以作為證人向法院出庭作證，其證人證言具有證據能力，在本“合法”的制度下卻滋生出非法暴力取證的袁連芳和公安機關蓄意偽造證據的現(xiàn)象，不得不引起我們的重視。由于這些獄偵工作都是秘密進行的，由有關負責人與獄偵耳目單線聯(lián)系，在偵查機關內部只有極少數(shù)人知曉有關情況。這種嚴格的保密措施原本應該有利于耳目展開工作，但本案的獄偵工作卻最終因種種原因而誤入歧途，造成了獄偵耳目制度的濫用。

(一) 獄偵耳目制度濫用的耳目自身原因

獄偵耳目都是有犯罪前科的人員或是現(xiàn)行犯罪人，本身就具有較大的人身危險性且意志薄弱，較易滋生犯罪心理。在一種以破案為目標、以減刑為誘餌的激勵機制下，獄偵耳目極有可能罔顧客觀事實，不擇手段證明犯罪嫌疑人有罪。袁連芳便是在協(xié)助河南警方“偵破”“馬廷新案”后被裁定減刑一年半；協(xié)助杭州警方“偵破”本案后被裁定減刑十個月。而這樣巨大的減刑誘惑下，本就是犯罪人且意志薄弱的袁連芳采取暴力毆打、威脅等非法方式牟取張輝有罪供述并“協(xié)助”其配合警方作出有罪供述、指認拋尸現(xiàn)場就不足為怪了。

(二) 獄偵耳目制度濫用的偵查機關原因

1. 傳統(tǒng)法律文化中“打擊犯罪”的思想根深蒂固

獄偵耳目制度是一把雙刃劍，在程序上遵循嚴格規(guī)范的情況下，在特殊案件的偵查活動中發(fā)揮著不可替代的作用，其必要性和可行性是毋庸置疑的。而一旦偵查人員面對“破案率”、“破案立功大會”、“命案必破”等政治語境時，打擊犯罪的思想會成為思維定式，將可能會選擇濫用獄偵耳目、沆瀣一氣的非法偵查手段。這是由于“不放過一個壞人”和“打擊犯罪”的多年觀念熏陶，加之國家權力至上和刑法工具主義價值觀的影響。即使在倡導法治社會的今天也是如此。

2. 破案能力不足，高科技手段運用不當

我國當前處于社會轉型期，刑事案件高發(fā)且高科技手段作案比例增大，對于偵查機關的案件偵破能力的確是一個嚴峻的考驗。刑事訴訟法第一百五十一條雖專節(jié)規(guī)定了技術偵查措施，卻并非所有偵查機關工作人員都能了解并掌握。大多辦案人員在過去的偵查工作中，較少接觸高科技案件，對于新興科技的了解僅僅停留于書本上，其調查取證、突擊預審、形成證據鏈條更多是依靠過去積累的經驗和“師傅帶徒弟”時傳授的“辦案法則”。對于高科技手段既意圖嘗試使用，又未能掌握其精髓。正如本案中，偵查機關耗費大量人力、物力、財力進行了兩次既無意義又存在程序瑕疵的偵查實驗，卻未能進行一個簡單的DNA鑒定、道路監(jiān)控錄像調取和痕跡鑒定。

3. 偵查權力過大，監(jiān)督制約有限

“重配合、輕制約”一直是我國的刑事司法傳統(tǒng)，“公安機關獨大”的現(xiàn)象也并非個案現(xiàn)象。偵查機關對獄偵耳目的使用既缺乏本部門內部的有力監(jiān)督，又缺乏來自第三方國家司法機關的有效監(jiān)督。正是在監(jiān)管與監(jiān)督缺位的情況下，獄偵耳目熟悉了本案的案情要點，并不擇手段地迫使兩名犯罪嫌疑人按照他們知悉的案情進行有罪供述。雖然我國法律規(guī)定了檢察監(jiān)督，但某一地域的公、檢機關處于同一政法部門的領導之下，其人、財、物等事項也受制于同一地方黨委和政府。這種“近親”關系加之共同肩負的追訴職責，不可避免地造就了“公檢一家人”的局面。

(三) 獄偵耳目制度濫用的危害

1. 獄偵耳目制度的濫用極易異化為刑訊逼供

我國刑事訴訟法第五十條*《刑事訴訟法》第50條：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪?！泵髁罱沽诵逃嵄乒?。而偵查人員對獄偵耳目的操控和使用則部分規(guī)避了刑訊逼供造成的風險性后果。有罪推定的思想使得偵查人員主觀認定某一犯罪嫌疑人確系犯罪人，但由于證據不足或是偵破案件能力不夠無法對其定罪，只能訴諸刑訊逼供手段；然而刑事訴訟法的禁止性規(guī)定使得偵查人員不敢實施刑訊行為，便利用獄偵耳目以更加隱蔽、更加暴力的手段實施。這對于偵查人員來說好處有三：一是有效監(jiān)督的缺乏使得這種刑訊逼供難以被發(fā)現(xiàn)；二是這種“隱蔽戰(zhàn)線”行為往往更有力度，對犯罪嫌疑人從肉體和精神上都造成摧殘，更加“聽話”；三是一旦行為曝光，偵查人員完全可稱自己不知情。整個過程不涉及到任何偵查人員的違法行為，可謂“高效率，高水準”。

2. 獄偵耳目制度的濫用極易產生錯案風險

袁連芳作為獄偵耳目參與的兩起案件都被平反成為冤案，并不是巧合。偵查人員破案心切，獄偵耳目減刑心切，二者配合想要制造清楚的事實確實、充分的證據、嚴密的證據鎖鏈并且排除合理懷疑并不難。且公安部出臺的《關于刑事偵查部門管轄案件的范圍、立案標準和管理制度的規(guī)定》中明確規(guī)定“耳目不得公開出庭作證”。這就意味著獄偵耳目的使用及其證據來源并不向檢察院和法院披露 ，[2]法官也無法在庭審中要求其出庭作證，無法對其進行詢問進而判斷其證人證言的證明力。這樣的制度下產生錯案的風險極大。

3. 獄偵耳目制度的濫用極易滋生司法腐敗

本案中，袁連芳是張輝號子里的“老大”，手下還掌握著不少“小弟”，對“不服管”的監(jiān)室內成員動輒打罵，可以說是在人身受限的環(huán)境中享受著極大的自由。更不必說“立功”后大規(guī)模、長時間的減刑。這對于所有犯罪人來說，都是一項極富誘惑力的“美差”。而偵查人員正是掌握這一“生殺大權”的人，所以很多在押人員在被定罪量刑后便想方設法留在看守所內，成為獄偵耳目。這其中包括行賄手段、權錢交易等骯臟的地下行為，很大程度滋生了司法腐敗。

六、構建完善的獄偵耳目制度

獄偵耳目的身份合法，其證人證言也具有證據能力，在司法實踐中，獄偵耳目制度也對案件的偵破起到過正向作用，是偵查機關在應對重大棘手案件時的“秘密武器”?？梢?，獄偵耳目制度本身并不“惡”。然而為何在張輝、張高平冤案中，獄偵耳目袁連芳造成了難以挽回的“惡”果呢？是對獄偵耳目制度的濫用造成的。筆者看來，之所以導致上述嚴重風險，根源在于缺乏相關法律制度的完善和工作機制的改進。應當確保有關部門對獄偵耳目的有效管理和監(jiān)督，才能充分保障犯罪嫌疑人的基本權利和刑事訴訟程序的正當性。本文不再探討立法層面的制度優(yōu)化問題，意在從理論角度提出以下四個方面建議，從而構建完善的獄偵耳目制度。

(一)明確監(jiān)管部門

依據《關于罪犯在看守所執(zhí)行刑罰以及監(jiān)外執(zhí)行的有關問題的通知》，部分原本應當移交監(jiān)獄服刑的犯罪人(余刑一年以上)因服務于重大案件的耳目工作，被允許留在看守所服刑。*詳見1987年2月12日由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于罪犯在看守所執(zhí)行刑罰以及監(jiān)外執(zhí)行的有關問題的通知》：“在看守所服刑的罪犯，必須是經人民法院判處有期徒刑一年以下和判決生效后經折抵刑期余刑不足一年的罪犯。個別余刑一年以上的罪犯，因偵破重大、疑難案件需要和極個別罪行輕微又確有監(jiān)視死刑犯、重大案犯需要暫時留作耳目的，應征得人民檢察院同意，公安局(處)長審查批準，并通知看守所?！逼渑c刑事訴訟法第二百五十三條*《刑事訴訟法》第253條第2款：“對被判處死刑緩期二年執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安機關依法將該罪犯送交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。對被判處有期徒刑的罪犯，在被交付執(zhí)行刑罰前，剩余刑期在三個月以下的，由看守所代為執(zhí)行。對被判處拘役的罪犯，由公安機關執(zhí)行?！标P于看守所服刑的犯罪人(剩余刑期三個月以下)規(guī)定產生了沖突。之所以新刑事訴訟法將1996年刑事訴訟法的“一年以下”修改為“三個月以下”，是考慮到保障刑罰執(zhí)行的嚴肅性、專門性和規(guī)范性，使罪犯得到更好的改造和矯治。*全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第292頁。相較于看守所，監(jiān)獄的管理機制更加嚴格，考核和獎懲標準相對而言也較為客觀。對于余刑一年以上的獄偵耳目，應當依然在監(jiān)獄服刑，接受監(jiān)獄的教育和改造，只有當被指派任務時才離開。這樣可以有效防止獄偵耳目在個別偵查人員的慫恿和唆使下采取非法手段展開耳目工作。

(二)強化獎懲機制

實踐中對于獄偵耳目的激勵主要是減刑和一些監(jiān)所內的“特權”，缺乏明確的獎勵標準和懲罰機制，極易導致獄偵耳目為達到減刑目的不擇手段的行為，從而引發(fā)上述危害后果。應當將這種特殊偵查行為作為監(jiān)所內日?？己梭w系的一部分，制定明確的獎勵標準，且不應只對套取到有罪供述的獄偵耳目進行獎勵，對于協(xié)助偵查機關證明犯罪嫌疑人確系無罪結果的獄偵耳目也應當予以獎勵。同時，對于采取暴力、威脅等非法手段得到犯罪嫌疑人有罪供述的獄偵耳目，應當明確懲罰機制。在這樣的獎懲機制下，特殊偵查行為不僅也具有了教育和感化功能，在監(jiān)獄的管理下還可以有效規(guī)制獄偵耳目及個別偵查人員的非法取證行為。

(三)加強檢察監(jiān)督

由于獄偵耳目多為未受過專業(yè)法律訓練的犯罪人，不僅法律意識單薄，而且道德品質上可能存在瑕疵，如果缺乏相應的嚴格監(jiān)督機制，必然導致濫用權力。因此，公安機關在決定采用特殊偵查手段的同時，應當就這一特殊偵查手段報同級檢察機關備案，接受其監(jiān)督。對于檢察機關來說，不僅應當對獄偵耳目的身份、行為方式進行監(jiān)督，還應當審查案件是否有必要采取此特殊偵查手段。畢竟獄偵耳目是在取得犯罪嫌疑人信任的基礎上以欺騙、套取的方式獲得供述和核實證據的，應當盡量少用、慎用。在此基礎上，駐監(jiān)所檢察官還應當加強對采取特殊偵查手段的偵查人員的日常監(jiān)督，以免其為破案目的授意獄偵耳目非法暴力取證等。

(四)嚴格法庭審查機制

濫用獄偵耳目制度的消極影響貫穿刑事訴訟進程始末。獄偵耳目在偵查階段所開展的取證工作固然有保密的必要性，但被告人的基本訴訟權利以及無辜者不被錯誤定罪的權利更應當被保障?？梢酝ㄟ^確保法庭對獄偵耳目身份的知情，同時保障被告人的對質權，嚴格法庭審查機制。

1.明確獄偵耳目身份，確保法庭知情

本案一審階段中，袁連芳曾以證人的身份在庭外接受過杭州市中級人民法院審判人員的詢問，他聲稱張輝“曾主動告訴過他強奸殺人的行為”，這對于法官心證的形成發(fā)揮了重要的影響。然而，審判人員甚至連袁連芳系獄偵耳目這一事實都不知情。盡管張輝在上訴理由中提出了“證人袁連芳身份特殊、證言內容不實”的辯解，二審法院最終在判決書中仍然作出了“袁連芳身份明確，證言真實有效的”的認定。對不具有證據能力的非法證據進行采信，直接導致了錯案的形成。所以，應當明確偵查人員對法庭的告知和披露義務，以便審判人員在了解相關背景的情況下對獄偵耳目的證言進行全面的審查和判斷。

2.保障被告人的對質權

對質權是一項國際社會公認的被告人基本人權，其基本內涵體現(xiàn)在《公民權利與政治權利國際公約》的第十四條 。*《公民權利與政治權利國際公約》第14條：被告人有權“詢問對他不利的證人或者讓對他不利的證人接受詢問，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和接受詢問”。為了保障被告人的對質權，應當要求獄偵耳目出庭作證。 刑事訴訟法第一百五十二條對技術偵查措施所得到的證人證言進行了規(guī)定：“如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。”由此，如果應當出庭作證的獄偵耳目的這一行為可能危及有關人員的人身安全或產生其他嚴重后果，應當考慮采取“不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施”，如在法庭上不披露其真實身份，以及通過視聽傳輸?shù)仁侄谓邮芸剞q雙方交叉詢問等，盡量保證證人的出庭作證。而在實踐中，法庭經常作出類似本案的“庭外證據核實”決定。實際上，庭外證據核實只應當是在“必要的時候”的一個例外選擇，而不應當成為審查、采信獄偵耳目證言的常態(tài)行為方式。本案就是由于一審中證人袁連芳未能出庭作證、接受控辯雙方的交叉詢問和法庭詢問，加之二審的不開庭審理，錯誤從一審階段延續(xù)到了二審階段，加大了案件形成錯案的可能性。

七、結語

本文對張輝、張高平案進行了反思，選取了釀成冤案的因素之一——獄偵耳目制度的濫用這一角度，結合對獄偵耳目的身份合法性及證人證言證據能力兩項證據法問題的分析，進一步剖析了制度的濫用原因及其可能帶來的危害性后果。在此基礎上，提出了構建完善的獄偵耳目制度的建議。然而本案所反應出的我國司法體制中亟待完善的問題遠不止于此。如偵查行為中存在的非法取證問題，包括刑訊逼供、“疲勞戰(zhàn)術”、威脅恐嚇以及誘供等，都是我國刑事司法實踐中比較常見的。其主要原因在于我國是以口供為中心的偵查模式，在這一模式下，偵查工作對口供的依賴性不可避免地驅使偵查人員想方設法地讓犯罪嫌疑人“開口”。而刑訊逼供等非法取證方式也正是反應了在我國現(xiàn)實條件下，查明真相的迫切需要與偵查能力的有限性之間的矛盾。所以從長遠來看，提高偵查人員的業(yè)務素質，改進偵查技術和裝備，提升偵查的科技含量，是解決非法取證問題的根本出路。再如刑事司法的糾錯機制欠完善，包括審前階段、一審、二審以及再審階段。我國刑事訴訟立法設立的糾錯機制就是為了最大限度保證偵查階段的錯誤不必然延續(xù)到審判階段，進而導致冤假錯案。但本案直到二審階段依然采取了疑罪從輕的妥協(xié)辦法。究其原因，偵查階段的偵查人員證據意識不強，審查起訴階段檢察機關的追訴傾向，以及法院的追訴傾向、“先定后審”的裁判生成機制、二審的不開庭審理及疑罪從輕慣例都是造成這一冤案的重大原因。

然而，司法證明活動是一個從未知到已知的艱難探索過程，我們用現(xiàn)在的視角看當時的冤案總是免不了產生一種“事后諸葛”的心情。司法人員在面對錯綜復雜的案情時，其承受的壓力之大，其所受到的各種體制性的局限之嚴重，都是我們難以想象的。所以在面對冤案時，我們不應將司法人員“妖魔化”。從這個層次上講，無論是功不可沒的再審，還是“刀下留人”的二審，甚至一錯到底的一審及之前的偵查和審查起訴，都對法治進程的發(fā)展有著深遠意義。本文所分析的獄偵耳目制度問題僅僅是張輝、張高平案中的冰山一角，釀成冤案的原因復雜，如疑罪從有、疑罪從輕的觀念應當被徹底摒除；刑事糾錯機制的失靈問題應當正視并解決；“情況說明”的證據能力應當被排除等。對于“司法的最高境界是無冤”，我們還有很長的路要走。

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責任編輯：馬 睿

Problem Analysis on Evidence Law and System Improvement of Prison Informers-Reflections on Unjust Cases of Zhang Hui and Zhang Gaoping

Wu Xiao-yi

(School of Law, Peking University, Beijing 100871,China)

Unjust cases of Zhang Hui and Zhang Gaoping reflect many universally existing problems in the operation of Chinese criminal justice. And the abuse of the system of prison informers is one of the most important causes of such unjust cases. From a legal perspective, the identity of prison informers is of legality and the witness testimony is of credibility, but the abuse of this system leads to the occurrence of unjust cases. Therefore, it is necessary to improve the system of prison informers by confirming the administrative department, strengthening reward and punishment mechanism, reinforcing multiple supervision and restriction as well as intensifying court review, which will be of great benefit to accelerating the legalization and normalization of investigation procedure, truly restoring case reality, further preventing and eliminating wrongful convictions, as well as promoting judicial fairness and justice.

prison informers; analysis of Evidence Law; abuse risk; system improvement

2016-06-20

武曉藝(1993-)，女，北京人，北京大學法學院法學碩士研究生,從事刑事訴訟法學研究。

DF713

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1009-3745(2016)04-0040-09