潘紅祥

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430074)

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行政執(zhí)法過程中公民拍照行為的合法性及邊界

潘紅祥

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430074)

從“法不禁止則自由”這一自然法則層面分析，行政執(zhí)法人員阻止公民對其執(zhí)法活動進行拍照并無實定法依據(jù)；相反，從主權(quán)在民原則角度詮釋，公民對行政執(zhí)法過程進行拍照并上傳網(wǎng)絡(luò)的行為是公民行使監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，其行為具有天然的合法性。但是公民在對行政執(zhí)法活動進行拍照，尤其是將影像資料上傳網(wǎng)絡(luò)時，必須秉持公共理性，恪守法律底線，以避免造成或加劇政府和公民之間互信的消解，繼而誘發(fā)社會秩序紊亂。

行政執(zhí)法；知情權(quán)；監(jiān)督權(quán)行為邊界

隨著Web2.0時代的到來和智能電子產(chǎn)品的出現(xiàn)，公民隨時可以使用智能手機對公開可見的行政執(zhí)法現(xiàn)場進行拍照，并將拍攝的影像資料上傳至網(wǎng)絡(luò)，以此建構(gòu)公共議題，匯集公眾輿論，強化共意動員，并通過在線集體行動對行政機關(guān)制造輿論壓力，監(jiān)督行政機關(guān)改進工作態(tài)度和工作方法?？梢钥隙ǖ氖?，智能電子產(chǎn)品的出現(xiàn)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展為廣大網(wǎng)民提供了一個開放性、平等性和互動性的交往平臺，并促就了一個新的話語權(quán)空間的形成，公民的知情權(quán)、表達權(quán)、參與權(quán)獲得了一個有效的途徑并在很大程度上滿足了公民行使監(jiān)督權(quán)的需要，但是我們也關(guān)注到行政執(zhí)法過程中存在的另外一個問題——即大多數(shù)行政執(zhí)法人員非常反感公民對其執(zhí)法過程進行拍照，認為這是一種妨礙公務(wù)的行為,輕則搶奪拍照公民手機，刪除影像資料，重則對拍照公民拳打腳踢，甚至引發(fā)流血事件或群體性事件。*2008年1月7日，湖北省天門市市郊灣壩村部分村民因阻撓天門市環(huán)衛(wèi)局工作人員在該村填埋垃圾，與該市城市管理局執(zhí)法人員激烈沖突，多名村民被打傷。駕車途經(jīng)此處的天門市水利建筑工程公司總經(jīng)理魏文華拿出手機對城管執(zhí)法人員暴力執(zhí)法過程拍照錄像。城管人員發(fā)現(xiàn)后蜂擁而上，毆打魏文華。5分鐘后，魏文華倒地不省人事，送醫(yī)院后不幸死亡。參見《湖北天門男子拍攝城管村民沖突被打死》，新浪網(wǎng)：http://news.sina.com.cn/s/l/2008-01-08/050814689749.shtml。訪問時間：2015年5月6日。http://news.sohu.com/20160517/n449969938.shtml。訪問時間： 2016年6月5日。公民對行政機關(guān)的執(zhí)行過程可以拍照嗎？拍照是否構(gòu)成妨礙執(zhí)行公務(wù)？行政機關(guān)有權(quán)阻止公民對其執(zhí)法現(xiàn)場進行拍照嗎？更進一步追問，如果公民有權(quán)對行政機關(guān)的執(zhí)法活動進行拍照并通過網(wǎng)絡(luò)行使監(jiān)督權(quán)利，公民的拍照行為是否應(yīng)當遵循一定的法律邊界。本文即圍繞上述問題展開討論。

一、法不禁止即自由：拍照行為的規(guī)范分析

現(xiàn)代社會是法治社會。在法治社會中，公民權(quán)利與國家權(quán)力的運行機制有著明顯的區(qū)別：對于私權(quán)利而言，法不禁止即自由，只要法律沒有對公民的某一行為作出禁止性規(guī)定，公民即可自由地從事某項活動；對于公權(quán)力而言，法無授權(quán)即禁止。這是因為，民主政治意味著“人民是權(quán)力的唯一合法泉源”和“原始權(quán)威”[1]257，國家權(quán)力存在的目的就是為了保障公民的基本人權(quán)和增進人民的福祉。但是，幾千年的人類文明史使人們認識到，國家權(quán)力是一種必要的“惡”，它在促進社會進步和維護社會秩序的同時，也存在著擴張或濫用的危險。為了防止國家權(quán)力異化為個人或少數(shù)人謀取一己之私利的工具從而危及基本人權(quán)和民主政治的根基，人民不得不通過制定憲法來組織國家機關(guān)并明確授予各類國家機關(guān)的職權(quán)。但是，憲法的體量決定了它所確定的國家機關(guān)的職權(quán)內(nèi)容是抽象的、原則的，各級國家機關(guān)，主要是各級行政機關(guān)在運用和行使這些職權(quán)時，必須依賴下位階的法律、法規(guī)和規(guī)章來具體化這些職權(quán)的內(nèi)容和界域。可以說，行政機關(guān)所享有的職權(quán)來源于憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定和設(shè)定。行政機關(guān)在分配公共資源、提供公共產(chǎn)品和維護公共秩序的過程中，必須保證行政權(quán)力在憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的范圍內(nèi)行使和運行，不得法外設(shè)定權(quán)力。沒有憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章的明文規(guī)定和授權(quán)，行政機關(guān)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。否則，行政機關(guān)所享有的職權(quán)就沒有合法性基礎(chǔ)。2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》第五條就明確規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政管理時，應(yīng)當依照憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定進行；缺乏憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定作為依據(jù)時，行政機關(guān)不得作出影響公民合法權(quán)利的決定，也不得額外增加公民的義務(wù)?！?/p>

行政機關(guān)在運用和行使職權(quán)時除了必須遵循前述職權(quán)法定原則外，還需要謹守法律優(yōu)先原則。這是行政法治原則所包含的兩大子原則或者說兩大基本內(nèi)容。所謂法律優(yōu)先原則，即在法律體系的位階層次中，法律的地位優(yōu)于行政法規(guī)與規(guī)章，“下位階之行政法規(guī)與規(guī)章必須與上位階之法律相符合”[2]，禁止行政法規(guī)與規(guī)章偏離法律。一如日本學(xué)者南博方所言：“法律的優(yōu)先，即一切行政行為都不得違反法律，且行政措施不得在事實上廢止、變更法律。這一原理適用于權(quán)力性行為、非權(quán)力性行為，侵權(quán)行為、授益行為以及事實行為等一切行政活動。”[3]10法律優(yōu)先原則在實踐中的客觀價值就在于它“在強調(diào)國家立法權(quán)限與行政立法權(quán)限劃分的同時，側(cè)重于要求低位階的法律規(guī)范的制定必須以高位階的法律規(guī)范為依據(jù)，前者必須服從于后者并不得與之相抵觸”[4]177。2015年新修訂的《立法法》第八十七條、第八十八條和第八十九條就明確規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章。

依據(jù)行政職權(quán)法定原則，如果行政機關(guān)必須依據(jù)憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)來行使職權(quán)，那么我國現(xiàn)有的行政法規(guī)范是否有規(guī)定公民不得對行政執(zhí)法活動進行拍照的條款呢？

目前，法律層面的行政法規(guī)范主要有《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《治安管理處罰法》和《人民警察法》等，這些行政法規(guī)范對各領(lǐng)域的行政執(zhí)法所要遵循的實體和程序規(guī)則做了一般性的規(guī)定，但是我們通過閱讀或檢索相關(guān)文本，發(fā)現(xiàn)上述行政法規(guī)范中并無對行政執(zhí)法過程中公民拍照行為的禁止性或限制性規(guī)定。既然如此，那么法規(guī)和規(guī)章層面的行政法規(guī)范是否能禁止或限制公民對行政執(zhí)法過程進行拍照呢？

依據(jù)法律優(yōu)先原則，法律對行政職權(quán)已經(jīng)作出規(guī)定的，法規(guī)和規(guī)章等下位階的法律規(guī)范只能對其進行細化且不能與其規(guī)定相抵觸；而法律沒有明文規(guī)定的，法規(guī)和規(guī)章只能依據(jù)法律的規(guī)定和授權(quán)對某一事項作出具體規(guī)定，而不能擴大或者縮小制裁權(quán)限，減少、變更或者增加制裁手段、幅度；或擴大或縮小了承擔義務(wù)者的數(shù)量，性質(zhì)和范圍，增加減少變更特定對象的義務(wù)或改變義務(wù)的承擔條件；或擴大或縮小或改變權(quán)利的范圍，性質(zhì)和數(shù)量，相對人權(quán)利或享受權(quán)利條件予以增加、減少或變更。因此從法理層面而言，如果法律沒有對行政執(zhí)法過程中公民的拍照行為做出禁止性或限制性規(guī)定，也沒有授權(quán)法規(guī)和規(guī)章對行政執(zhí)法過程中公民行使監(jiān)督權(quán)的行為做出禁止性或限制性規(guī)定，那么法規(guī)和規(guī)章禁止或限制公民對行政執(zhí)法過程進行拍照就是下位法違反上位法。

為了論證的科學(xué)和邏輯起見，筆者還是通過北大法寶網(wǎng)查閱了相關(guān)法規(guī)和規(guī)章，試圖尋找或發(fā)現(xiàn)有關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章、地方規(guī)章有無對行政執(zhí)法過程中公民的拍照行為的禁止性或限制性規(guī)定？結(jié)果是預(yù)料之中的。例如，山西、河南、湖北、河南、吉林、福建等省人大常委會頒布的《行政執(zhí)法條例》和山東、四川、甘肅、安徽、云南、天津、廣西等省、自治區(qū)、直轄市人大常委會頒布的《行政執(zhí)法監(jiān)督條例》以及上海市人大常委會出臺的《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》與北京市人大常委會出臺的《北京市城市管理綜合執(zhí)法規(guī)范條例》都無相關(guān)的禁止性規(guī)定；湖北省人大常委會批準實施的《武漢市城市綜合管理條例》第四章規(guī)定了行政機關(guān)的“行政執(zhí)法和法律責任”，其中列舉了公民違反城市綜合管理規(guī)定時，執(zhí)法部門依法處理的情形，但是全文并無任何條款規(guī)定未經(jīng)執(zhí)法人員同意公民不得對行政執(zhí)法過程進行拍照的內(nèi)容。還有，公安部制定的《公安機關(guān)執(zhí)法細則》對公安機關(guān)行政執(zhí)法的管轄范圍、程序和案件執(zhí)行都作出了細致規(guī)定，全文也未見規(guī)定公安機關(guān)有權(quán)禁止或限制公民對行政執(zhí)法過程進行拍照的內(nèi)容。

既然沒有任何行政法規(guī)范對行政執(zhí)法過程中公民的拍照行為做出禁止性或限制性規(guī)定，那么依據(jù)“法不禁止即自由”的原則，只要公民的行為不違反法律、法規(guī)和規(guī)章的強制性規(guī)范或禁止性規(guī)范，行政機關(guān)及其執(zhí)法人員就無權(quán)禁止公民對其執(zhí)法過程進行拍照，更無權(quán)對拍照的公民采取行政強制措施，而公民也不必為此承擔任何法律責任。

二、拍照是公民行使監(jiān)督權(quán)的前置要素：拍照行為的學(xué)理分析

從法理和憲法層面分析，公民對行政執(zhí)法過程進行拍照是為了對行政機關(guān)進行監(jiān)督，屬于公民行使監(jiān)督權(quán)的行為。更準確地說，公民對行政執(zhí)法過程進行拍照，實質(zhì)上是公民行使監(jiān)督權(quán)的前置要素，是公民行使監(jiān)督權(quán)的一個環(huán)節(jié)或階段。

依據(jù)主權(quán)在民原則，國家權(quán)力來自于人民的授予，人民通過契約(憲法)和選舉程序把自己管理國家事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)力讓渡給國家機關(guān)及其工作人員。因此，國家機關(guān)職權(quán)的內(nèi)容和權(quán)力行使的范圍，完全取決于由人民制定且體現(xiàn)人民意志的憲法和法律的授權(quán)與規(guī)定，任何國家機關(guān)及其工作人員不能超越憲法和法律的授權(quán)與規(guī)定來行使權(quán)力。但是由于人性的幽暗意識，“當以國家形式存在的公共權(quán)力為深懷私有觀念的個人所掌握時，當這種‘特殊公共權(quán)力’缺乏應(yīng)有的規(guī)制時，公共權(quán)力便迅速背離服務(wù)公共利益的本意，成為私有產(chǎn)品，成為掌權(quán)者謀求一己私利的工具”。[4]因此，為了防范掌握公共權(quán)力的國家機關(guān)及其工作人員濫用權(quán)力，“追求自己的特殊利益，從社會的公仆變成了社會的主人”[6]12，反過來傷害“委托人”的權(quán)益，憲法和法律便做出了這樣的制度安排——賦予作為“委托人”的公民對政府運用和行使職權(quán)的活動進行監(jiān)督，促使國家權(quán)力在陽光下運行而不致于異化。

既然國家機關(guān)的權(quán)力來源于公民的授權(quán)，國家權(quán)力存在的唯一目的就是為了保障公民的基本人權(quán)和增進人民的福祉，那么國家機關(guān)運用和行使職權(quán)的活動必須向公民公開，接受公民無處不在的監(jiān)督，這是毋容置疑的。盡管我國憲法沒有直接規(guī)定公民享有監(jiān)督權(quán)，但是憲法第四十一條規(guī)定的“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”應(yīng)看作為公民監(jiān)督權(quán)的題中之義。但是公民要行使監(jiān)督權(quán)，也就是行使憲法賦予的、對國家機關(guān)及其工作人員提出批評、建議、申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，其隱含的一個基本前提是公民必須事先知曉和了解國家機關(guān)工作的有關(guān)信息，然后才能對國家機關(guān)的工作情況做出肯定性或否定性的判斷。而公民要了解國家機關(guān)工作的有關(guān)信息，首要的任務(wù)是盡可能地通過一切可行的途徑——政務(wù)公開、媒體報道、公民申請，甚至包括互聯(lián)網(wǎng)等途徑獲取之。由此可見，信息的獲取和掌握是公民行使監(jiān)督權(quán)的前提條件，亦即公民的知情權(quán)是公民行使監(jiān)督權(quán)的前提和基礎(chǔ)。我們很難想象，如果公民對國家機關(guān)的職權(quán)范圍和權(quán)力運作程序以及執(zhí)法情況并不知悉，國家機關(guān)的所有工作都處于一種隱秘狀態(tài)之中，公民能夠?qū)覚C關(guān)行使公權(quán)力的行為進行評價進而實行監(jiān)督？公民對行政機關(guān)執(zhí)法過程進行拍照，能直接獲取較為客觀的行政機關(guān)執(zhí)法活動或者說工作情況的信息，然后拍照人再通過互聯(lián)網(wǎng)或其它媒介即時將這些信息傳播出去，使接受和收悉這些信息的公民知曉和了解事件過程，并通過公民對事件的評價，匯集公眾對這一事件的關(guān)注，從而產(chǎn)生吸引注意力與聚集輿論能量的“焦點效應(yīng)”，督促行政機關(guān)工作人員改進自身的工作態(tài)度和工作方法，使行政機關(guān)及其工作人員真正做到規(guī)范執(zhí)法和文明執(zhí)法。職是之故，在民主社會中，公民不僅需要清楚國家權(quán)力運作的結(jié)果，更要了解國家權(quán)力運行的過程以及與政府相關(guān)的某一公共事件產(chǎn)生的原因、真相、過程和政府處置措施。特別是在網(wǎng)絡(luò)公共事件中，公民全面、充分地了解事件全過程和事件真相尤為重要。只有讓公民充分的知情，他們才不會被激情和謠言所裹挾，才不會使主體之間不信任的情緒走向極化，公民的網(wǎng)絡(luò)言論才能變得自律和理性，才能保證公民正常、合法的行使對國家機關(guān)及其工作人員的監(jiān)督權(quán)。如果有害信息和情緒化言論，甚至謠言被網(wǎng)絡(luò)放大或被群體極化，網(wǎng)民原有的理性可能毀于一旦，甚至誘發(fā)非在線的集體行動，導(dǎo)致社會秩序紊亂。美國開國元勛托馬斯·杰斐遜在討論知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的關(guān)系時說：“防止人民繼續(xù)這些不正當干預(yù)的辦法，是通過報紙渠道讓他們充分了解國家大事，并努力使報紙進入千家萬戶?！盵7]389

從動態(tài)的過程角度而言，公民知情權(quán)的實現(xiàn)包括三個循序漸進的環(huán)節(jié)：收集信息；傳播信息；接受、知悉信息。公民對行政機關(guān)及其工作人員的執(zhí)法現(xiàn)場進行拍照，保留其執(zhí)法活動的信息，應(yīng)該看作是公民收集信息的行為，是知情權(quán)實現(xiàn)過程的第一個環(huán)節(jié)。拍照公民通過網(wǎng)絡(luò)等平臺將行政機關(guān)執(zhí)法活動的信息公開并進行傳播，是知情權(quán)實現(xiàn)過程的第二個環(huán)節(jié)。如果社會公眾通過這些平臺或媒介接收、并了解了這一事件的相關(guān)信息，利用互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)媒體表達自己的意見，提出對行政機關(guān)及其工作人員批評和建議，那么知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)就得到了完整的實現(xiàn)。綜上可見，公民對行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)法活動進行拍照，獲取、傳播執(zhí)法活動的具體信息，是實現(xiàn)公民知情權(quán)的必要條件和前置要素，而公民的知情權(quán)又是行使監(jiān)督權(quán)的前提和基礎(chǔ)。因此，從公民享有監(jiān)督權(quán)這一基本權(quán)利出發(fā)，在行政執(zhí)法過程中，只要公民的拍照行為沒有妨礙執(zhí)法活動的正常進行，那么這種行為就應(yīng)該是受法律保護的行為。

美國聯(lián)邦法院在處理類似案件時也表達了本文所持的立場和觀點。2007年，西蒙·格里克在麻薩諸塞州波士頓公園看到警察正在逮捕一名年輕人，而且看上去警察對年輕人過份使用了武力。于是，格里克拿出自己帶有攝像功能的手機，站在10英尺之外，對警察的執(zhí)法過程進行錄音錄像。警察轉(zhuǎn)過身來以違反該州監(jiān)聽法和擾亂治安為由把格里克抓了起來，而且沒收了他的手機和電腦閃存卡。事后，格里克以警方違反美國憲法第一條修正案和第四條修正案賦予他的權(quán)利為由向聯(lián)邦法庭提出控訴。聯(lián)邦第一巡回上訴法院于2011年8月對格里克一案作出判決。利佩茲法官在判決中指出，公民拍攝政府官員，包括在公共場所履行公務(wù)的執(zhí)法人員錄像的權(quán)利，是受到憲法第一條修正案*該修正案規(guī)定，禁止美國國會制訂任何法律以確立國教；妨礙宗教信仰自由；剝奪言論自由；侵犯新聞自由與集會自由；干擾或禁止向政府請愿的權(quán)利。保護的一項基本的、至關(guān)重要的、已經(jīng)確立的自由權(quán)，況且格里克是以和平方式拍攝的，而且地點是最傳統(tǒng)的公共場所——公園。法官還進一步指出，收集新聞的權(quán)利不僅新聞媒體有，公民個人也有。確保公眾收集官員信息的權(quán)利不僅有助于揭露職權(quán)濫用，還有可能對政府運作產(chǎn)生有益的影響。不過，裁決也談到了法益衡量這一問題的重要性，認為一方面要對濫用職權(quán)的官員實行監(jiān)督和問責，另一方面也要確保官員在正常履行公務(wù)時免于騷擾、分心和司法責任。*《美一聯(lián)邦法庭判決公民拍攝警察執(zhí)法錄像合法》，載新浪網(wǎng)：http://blog.sina.com.cn/s/blog_67f297b00102dt0k.html。訪問時間：2015年5月18日。

三、公民拍照行使監(jiān)督權(quán)的行為邊界

在法治社會，公民的行為需要有確定的規(guī)范依據(jù)，這個規(guī)范依據(jù)就是公民所享有的法定權(quán)利。作為一種行為資格，公民權(quán)利為公民為一定行為提供了合法性依據(jù)和基準。既然如此，那么公民對行政執(zhí)法現(xiàn)場進行拍照并將影像資料傳送至互聯(lián)網(wǎng)等媒介的行為是一種什么樣性質(zhì)的行為呢？從行為的目角度來說，該行為是為了便利公民行使對行政機關(guān)及其工作人員的監(jiān)督權(quán)；從行為方式層面而言，該行為可以被看作是公民行使言論自由的一種行為。因為言論自由不僅僅表現(xiàn)為以語言、文字的形式，同時還可以圖畫、照片、影像資料和行為藝術(shù)方式來表達自己的意愿或見解。英國《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion of Law)就把言論自由界定為“公民在任何問題上均有以口頭、書面、出版、廣播或其他方法發(fā)表意見或看法的自由?！盵8]354聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十九條第二款也肯認了言論自由的各種形式。該款規(guī)定：“人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利；此項權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介”。因此，無論是從行為的目的，還是從行為的方式來說，公民對行政執(zhí)法現(xiàn)場進行拍照并將影像資料傳送至互聯(lián)網(wǎng)等媒介的行為是一種合乎權(quán)利規(guī)范的行為。

雖然說自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利，但是權(quán)利從來不是絕對的，它必須附加責任和義務(wù)。如聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十九條第三款規(guī)定：“本條第二款所規(guī)定的權(quán)利(指自由發(fā)表意見的權(quán)利)的形式帶有特殊的義務(wù)和責任，因此得受某些限制，但這些限制只應(yīng)由法律規(guī)定并為下列條件所必須：尊重他人的權(quán)利或名譽；保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德”。我國《憲法》第五十一條也規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”2002年國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第十四條明確規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位和上網(wǎng)消費者不得利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所制作、下載、復(fù)制、查閱、發(fā)布、傳播或者以其他方式使用含有下列內(nèi)容的信息：(1)反對憲法確定的基本原則的；(2)危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；(3)泄露國家秘密，危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；(4)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)，或者侵害民族風俗、習(xí)慣的；(5)破壞國家宗教政策，宣揚邪教、迷信的；(6)散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；(7)宣傳淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；(8)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；(9)危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；(10)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的?！惫蚀?，公民在行使言論自由權(quán)利的時候，必須秉承一種公共的善的宗旨，堅守自律和理性的立場，使其個人訴愿與公共利益或他人合法權(quán)益維持在一種的平衡狀態(tài)之中。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，公民將收集到的行政執(zhí)法活動信息通過網(wǎng)絡(luò)論壇、博客、聊天室以及互聯(lián)網(wǎng)新聞報道等信息平臺進行傳播，并對執(zhí)法行為的性質(zhì)和執(zhí)法過程進行評價，表達自己的意見，是公民在網(wǎng)絡(luò)公共空間行使言論自由或表達自由權(quán)利的表現(xiàn)，但是由于拍照者個人或網(wǎng)民所處的生活環(huán)境、社會閱歷和文化素養(yǎng)的差異，難免會對相關(guān)事件作出迥然不同，甚至是偏離日常知識或異乎常人的判斷；或基于對行政機關(guān)的偏見，故意選擇性地在網(wǎng)上傳送部分信息資料，使信息接受者形成片面的認知或錯誤的判斷?；蛐姓C關(guān)本身的不規(guī)范和不文明執(zhí)法使網(wǎng)民產(chǎn)生一種人身得不到安全保護的焦慮、恐懼情緒，一些不理性的網(wǎng)民則通過謾罵、話語圍攻、人肉搜索等網(wǎng)絡(luò)暴力行為推波助瀾地將這種情緒放大到極致，使原本較為客觀、公正的民意喪失理智，致使網(wǎng)絡(luò)輿論朝著更極端的方向發(fā)展。由是觀之，如果公民在行使言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)時，不秉持一種理性的態(tài)度和自律的立場，不恪守一定的規(guī)范底線，不僅會損害國家機關(guān)與公民之間的互信關(guān)系，導(dǎo)致國家權(quán)力的合法性流失，而且還會給整個社會群體傳達負面的、消極的情緒或思想，影響整個社會秩序的穩(wěn)定。所以，在網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域進行話語互動時，網(wǎng)民持守公共理性是各方話語主體形成“重疊共識”的底線。[9]225-226

基于公共理性原則，筆者認為，公民對行政執(zhí)法過程進行拍照收集執(zhí)法信息以及發(fā)布相關(guān)信息時，應(yīng)當遵循以下幾個界限：

(一)不干擾行政執(zhí)法

行政執(zhí)法是行政機關(guān)以國家的名義實施的一種分配社會資源、協(xié)調(diào)利益關(guān)系、維護社會秩序的、具有公共利益屬性的行為。作為執(zhí)行國家法律法規(guī)的基本方式，它直接關(guān)系著公共利益與個人利益的整體化和均衡化實現(xiàn)程度以及社會善治的效果。因此，公民作為個人進入公共領(lǐng)域的時候，必須以共同體的善的實現(xiàn)為目標，并遵守公共領(lǐng)域的交往規(guī)則，在行使個人權(quán)利和自由的同時將公共利益放在優(yōu)先考慮的地位，在法律規(guī)定的權(quán)利和自由范圍內(nèi)為一定行為。具體到本文的探討，就是公民在對行政執(zhí)法過程進行拍照時，必須以不干擾行政執(zhí)法為前提，不能以犧牲行政執(zhí)法效率為代價。如果公民的拍照行為超越了必要的界限，其行為就會損害公共利益和遲緩行政執(zhí)法效率。具言之，公民在對行政執(zhí)法過程拍照時，不得隨意進入或破壞行政執(zhí)法現(xiàn)場，不得干涉或阻撓行政執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，更不能以散播照片、網(wǎng)上曝光為借口威脅行政執(zhí)法人員。只有當公民的拍照行為不對行政執(zhí)法人員正常工作造成不合理干預(yù)，當公民的拍照行為不影響行政執(zhí)法人員的執(zhí)法活動時，行政執(zhí)法人員對公民拍照監(jiān)督的行為的容忍和接納程度也會相應(yīng)的得到提升。

(二)立場的中立性

立場的中立，既包括公民拍照時立場的中立，也包括公民上網(wǎng)發(fā)布影像資料時立場的中立。公民依法對行政執(zhí)法過程進行拍照時，不能依靠個人感覺和好惡去判斷孰是孰非，不應(yīng)當認為行政執(zhí)法人員強勢而有所厭惡，也不能感覺行政相對人處于弱勢而有所偏護，從而僅僅選擇一些不利于行政執(zhí)法人員的鏡頭進行拍攝；公民上網(wǎng)傳播影像資料時，也不能斷章取義、拼貼剪輯，應(yīng)盡量客觀真實地還原行政執(zhí)法現(xiàn)場和過程，而且不能憑借自己的喜惡就事件發(fā)表自己的主觀意見，從而誤導(dǎo)輿論。拍照監(jiān)督的公民應(yīng)當明白，行政執(zhí)法的目的是社會公益，這必然會損害或克減相對人的部分利益。因此，秉持公正的原則，保持中立的立場對拍照監(jiān)督的公民來說尤為重要。但是現(xiàn)實中，部分公民在拍照或傳播影像資料時往往不能保持中立立場，甚至故意選取或摘取部分不利行政執(zhí)法人員的影像進行拍照或傳播，從而有意誤導(dǎo)社會公眾的判斷。許多受眾在不了解事件整體真實情況和不熟知法律的前提下，僅僅依據(jù)網(wǎng)絡(luò)媒介提供的支離破碎的信息，就在互聯(lián)網(wǎng)公共空間中對行政機關(guān)的執(zhí)法行為進行議論或評判。而這種“虛擬公共領(lǐng)域”的議論或評判，往往會在較短時間內(nèi)匯集大量對行政執(zhí)法人員不利的輿論。這股洶涌而來的輿論力量由于沒有經(jīng)過理性的過濾，從而給行政機關(guān)的執(zhí)法活動帶來了不能承受之重的社會壓力。這種群氓行為，最終的結(jié)果是法治的崩潰和對人權(quán)更大的無視與踐踏。

(三)資料的完整性

資料的完整性是指公民通過網(wǎng)絡(luò)等媒介向社會公眾傳送有關(guān)影像資料時，應(yīng)盡量保證傳送資料的全面和完整。公民如果只將部分有損行政執(zhí)法人員形象或執(zhí)法過程的部分資料上傳至網(wǎng)絡(luò)等媒介，受眾就會失去對整個事件的全景式的了解，從而做出對執(zhí)法機關(guān)及其工作人員不利的誤判。*例如，2013年6月14日，湖南省邵陽市城管局的執(zhí)法人員在對商家占道經(jīng)營整治過程中，發(fā)現(xiàn)某汽修店將一玻璃推車放置在人行道上販賣車載CD。執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件后，要求商戶將CD推車抬進店內(nèi)，停止違法占道經(jīng)營的行為。該商戶拒絕執(zhí)行執(zhí)法人員的合法要求，并強行阻撓行政執(zhí)法人員的執(zhí)法行為。有公民將此執(zhí)法情景拍攝下來并上傳至網(wǎng)絡(luò)，從照片來看，行政執(zhí)法人員不僅使用棍棒、大斧等兇器進行執(zhí)法，還肆意暴力毀壞商戶的財物。如果僅依據(jù)上述照片，這又是一起行政執(zhí)法人員暴力執(zhí)法、踐踏法律與人權(quán)的事例。然而，事情的真相是商家拿斧頭威脅行政執(zhí)法人員，卻被行政執(zhí)法人員及時奪下，而并非行政執(zhí)法隊員拿著斧頭、木棍等兇器執(zhí)法。另外，一張圖片顯示行政執(zhí)法人員手持木棍與磚頭，系商家用菜刀將執(zhí)法人員砍傷后，執(zhí)法人員出于本能自衛(wèi)進行的對峙?！逗仙坳柍枪芑貞?yīng)持斧砸店：系自衛(wèi)奪商戶斧頭》，載鳳凰網(wǎng)：http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_06/19/26541995_0.shtml。訪問時間：2015年7月8日。因此，公民將影像資料通過網(wǎng)絡(luò)媒介傳輸給社會公眾時，應(yīng)當盡可能保證影像資料的完整性并做到使其能還原整個行政執(zhí)法過程，從而完整地反映行政執(zhí)法活動的開始、過程和結(jié)束；如果拍攝的影像資料無法再現(xiàn)整個執(zhí)法情況，公民就應(yīng)當書面說明影像資料的拍攝時間或地點以及來源。這是公民保持立場中立性的應(yīng)有之義。當然，拍照者由于未能參與整個事件的全過程，或者由于拍攝視角的原因，要想上傳網(wǎng)絡(luò)的影像資料做到完整無缺幾乎是不可能的，這時候，官方即時的回應(yīng)在輿情表達的話語結(jié)構(gòu)中就不可或缺。執(zhí)法部門可通過自身攜帶的視頻記錄儀再現(xiàn)整個事件全過程，政府新聞部門可通過相關(guān)信息平臺發(fā)布有關(guān)事件的人身傷亡、財產(chǎn)損失狀況、事件起因調(diào)查及處理結(jié)果等消息來形成官方話語，以使網(wǎng)民能夠了解事件真相，形成網(wǎng)民話語和官方話語的契合一致。對大多數(shù)網(wǎng)民而言，如果自己通過網(wǎng)絡(luò)上獲得的影像資料信息是不完整的，此時，最為理智的做法是靜觀事態(tài)發(fā)展，等待網(wǎng)絡(luò)話語結(jié)構(gòu)中各方主體的到場和言說，并通過獲得全面信息后做出自己的判斷和參與公共議題的探討，而不是對網(wǎng)上事件添油加醋，以情緒替代理性，夸大或扭曲事實進行情感煽動。

(四)敘事的客觀性

敘事的客觀性要求公民在網(wǎng)絡(luò)上或其他媒介中傳送行政執(zhí)法過程的影像并發(fā)表個人意見時，保持內(nèi)心的公正和冷靜，平等地對待行政執(zhí)法的雙方當事人，將事件的真實情況客觀地呈現(xiàn)給社會大眾，并客觀理性地評論該事件。這意味著，公民雖然依法享有對行政執(zhí)法過程進行拍照或?qū)⒂跋褓Y料進行傳播的權(quán)利，但是絕不意味著公民在傳播這些影像資料并對事件進行評議時，可以置客觀事實而不顧，甚至捏造事實或歪曲事實，隨意地發(fā)表不符合客觀事實、嘩眾取寵的言論。他必須遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，履行一個公民應(yīng)盡的社會責任，從而避免消極情緒的蔓延和社會信任的深度撕裂。從這個意義來說，公民對事件的評論，應(yīng)不附加個人偏見的進行——他不僅要保證拍攝的影像資料全面、真實，而且更應(yīng)當給影像資料附上客觀的文字介紹，避免引起受眾誤解，進而誘發(fā)群體性沖突。當然，由于社會經(jīng)歷與體驗、主觀立場與情感的差異，要想每一個公民完全做到中立，客觀公正地敘事和表達意見是一件非常困難的事。但是，只要公民不是出于故意或惡意、歪曲事實或扭曲事實來表達評論意見，政府唯一能做的就是允許或適度容忍并作出理性的回應(yīng)?！皩彩聞?wù)的辯論應(yīng)當是不受阻礙的、強有力的、廣泛而公開的；它包括涵蓋熱情的，刻薄的，有時甚至包括對政府和公共關(guān)于的毫不客氣的尖銳攻擊”*New York Times Co. v. Sullivan， 376 U.S. 254 (1964)。，“容許空氣中充滿不和諧的聲音，不是軟弱的表現(xiàn)，而是力量的象征?！盵10]1169

四、結(jié)語

不論公民采取何種方式行使監(jiān)督權(quán)，只要該種方式不是法律法規(guī)所禁止的方式，亦未侵犯其他主體的合法權(quán)益或者社會公共利益，那么此種行為便是受法律保護的行為，行政機關(guān)及其工作人員就有義務(wù)提供或創(chuàng)造一切可能的條件來幫助公民實現(xiàn)這一權(quán)利，而不是采取非法手段或假借公權(quán)力來加以阻撓。即使公民對執(zhí)法過程的拍照行為在一定程度上可能妨礙或干預(yù)了行政執(zhí)法的正常進行，也不當然意味著執(zhí)法人員能夠?qū)ε恼展襁M行毆打或采取行政強制措施。盡管我們希望每一個公民是一個理性守法的公民，希望他在虛擬公共空間傳播信息、發(fā)表評論時秉持不偏不倚的中立立場，努力做到傳送資料完整、敘事評論客觀，但是在現(xiàn)實中，不完整的信息或錯誤的陳述是不可避免的。正如布倫南大法官在沙利文訴《紐約時報》一案中所說的那樣：“在自由辯論中，表述錯誤在所難免。為使表達自由擁有其存在所必須的”呼吸空間“，這種錯誤也就必須得到保護。”*New York Times Co. v. Sullivan， 376 U.S. 254 (1964)。面對情緒化和群體極化的公共理性困境，政府應(yīng)該做的事不是遮遮掩掩，甚至打擊報復(fù)，而是應(yīng)該對事件進行及時、積極的回應(yīng)，特別是提供一些原本網(wǎng)民不知道或無法了解的的信息，全面迅速地呈現(xiàn)事件的全部過程或事實真相，促使社會公眾關(guān)注、討論的焦點轉(zhuǎn)向，引導(dǎo)網(wǎng)民對事件的認識漸趨于客觀和理性，促進公共理性的回歸和提升。

[1]漢密爾頓，杰伊，麥迪遜．聯(lián)邦黨人文集[M] ．程逢如，等，譯．北京：商務(wù)印書館，1980．

[2]于安．德國的依法行政原則及其憲法基礎(chǔ)[J] ．外國法譯評，1999，(3)．

[3]南博方．日本行政法[M] ．楊建順，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，1988．

[4]周佑勇．行政法基本原則研究[M] ．武漢：武漢大學(xué)出版社，2005 ．

[5]朱哲，張波．馬克思主義視閾中的公共權(quán)力異化問題初探[J] ．學(xué)習(xí)與探索，2010，(2)．

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[10]小哈里·卡爾文．美國的言論自由[M]．李忠，等．譯．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2009．

責任編輯：林 衍

On the Legality and Boundary of Photo-taking Behavior of Citizens in the Process of Law Enforcement

Pan Hong-xiang

(School of Law, South-central University for Nationalities, Wuhan 430074, China)

Analyzing form the natural law of "Absence of Legal Prohibition Means Freedom", we can find that the law enforcement personnel have no concrete legal basis to prevent citizens from taking photos. On the contrary, judging from the interpretation of people's sovereignty principle, we can see that citizens' behavior of taking photos and uploading them to the Internet is the refection of citizens' executing the right of supervision and is naturally legal. However, when citizens take photos in the process of law enforcement and upload the recorded materials to the Internet, they shall follow the principle of publicity and rationality and adhere to the deadline of law in order not to cause the contradictions between government and citizens and not to trigger social disorder.

administrative law enforcement; right to know the truth; boundary of supervision behavior

2016-06-15

潘紅祥(1970-)，男，湖北天門市人，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，從事憲法學(xué)基礎(chǔ)理論和行政法治研究。

DF314

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1009-3745(2016)04-0115-08