張保生 朱媛媛

以操縱證券市場的構(gòu)成要件解析操縱ETF是否成立
——以青島某公司涉嫌操縱180ETF案為例

張保生*朱媛媛**

近年來，國內(nèi)資本市場發(fā)生重大變化，一方面，資本市場創(chuàng)新潛能被釋放，全新的產(chǎn)品、業(yè)務(wù)和操作機(jī)制交織涌現(xiàn)；另一方面，證券違法違規(guī)行為也在證券市場運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)不斷發(fā)生和演變。在2015年下半年 “股災(zāi)”發(fā)生后，中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)部署開展了大規(guī)模的專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)，一大批涉嫌操縱證券市場的案件被立案調(diào)查，在重拳出擊的高壓態(tài)勢下，一些案件的定性受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，其中尤以 “操縱ETF”系列案件為典型。本文以青島某公司涉嫌操縱180ETF為例，以操縱證券市場的主客觀構(gòu)成要件為雙重標(biāo)尺，對(duì)ETF的基本特征和交易模式進(jìn)行匹配，以分析論證普通投資者操縱ETF是否成立。

操縱證券市場 構(gòu)成要件 ETF

2015年下半年，中國證券市場出現(xiàn)劇烈震蕩和連續(xù)暴跌，為穩(wěn)定資本市場、查處股價(jià)異常波動(dòng)原因，證監(jiān)會(huì)對(duì)各類型市場主體展開了廣泛而嚴(yán)厲的稽查行動(dòng)，重點(diǎn)在于涉嫌操縱市場、內(nèi)幕交易、非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)等方面。在證監(jiān)會(huì)披露的幾批稽查案件中，多宗涉嫌操縱ETF案，這引發(fā)了證券實(shí)務(wù)界和理論界的熱議甚至軒然大波。尤其是青島某資產(chǎn)管理公司涉嫌操縱180ETF案，作為我國乃至全球首例因操縱ETF擬被處罰的案件，引發(fā)了基金領(lǐng)域、證券法領(lǐng)域?qū)?“ETF能否被操縱”這一問題廣泛而深刻的討論。

在該案中，證監(jiān)會(huì)發(fā)布的信息稱，青島某資產(chǎn)管理公司在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行180ETF交易，影響180ETF交易量，變相進(jìn)行180ETF與相應(yīng)成分股日內(nèi)回轉(zhuǎn)交易套利，獲取非法利益。本文擬對(duì)操縱證券市場的構(gòu)成要件、ETF的基本特征、套利模式和證監(jiān)會(huì)的處罰邏輯進(jìn)行研究，以論證ETF是否可能被普通投資者操縱。

一、操縱證券市場的構(gòu)成要件

關(guān)于操縱證券市場的定義，法律上缺乏明確的界定。我國 《證券法》第77條規(guī)定禁止操縱證券市場行為，但并未對(duì) “操縱證券市場”進(jìn)行定義，而僅僅是采取不完全列舉方式，羅列了幾種典型的操縱證券市場行為。中國證監(jiān)會(huì)頒布的 《證券市場操縱行為認(rèn)定指引 （試行）》規(guī)定，證券市場操縱行為，是指行為人以不正當(dāng)手段，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。理論界一般認(rèn)為，“操縱市場，是指利用資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或者濫用職權(quán)，影響證券市場價(jià)格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為”?！?〕葉林：《證券法 （第四版）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第228頁。

根據(jù) 《證券法》《證券市場操縱行為認(rèn)定指引 （試行）》等法律、規(guī)范性文件的規(guī)定、立法解釋以及司法實(shí)踐，我們認(rèn)為，操縱證券市場的構(gòu)成要件主要包括以下兩個(gè)方面。

（一）主觀方面，行為人具有操縱證券市場的故意

盡管 《證券法》第77條未明確使用操縱證券市場的 “故意”或 “目的”等措辭，但是，根據(jù)對(duì)法條的解讀、相關(guān)釋義及行政處罰實(shí)踐，我們理解，操縱證券市場，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)有操縱的故意，并基于該故意在客觀上實(shí)施了操縱市場、欺詐其他投資者的行為。

首先，《證券法》第77條 “禁止任何人采用下列手段操縱證券市場”，可見，該條款是對(duì)操縱證券市場的手段進(jìn)行了列舉，旨在禁止任何人采用所列手段操縱證券市場，而并不是對(duì)單純操縱手段的禁止。從該條文字面意義理解，對(duì)不以操縱市場為目的的與該條款所列操縱手段吻合的行為，應(yīng)不屬該條款禁止之列。

其次，全國人大 《證券法》起草小組對(duì)1998年 《證券法》“禁止操縱證券市場”條款的釋義為：“所謂證券市場操縱行為，是指一個(gè)人或者一個(gè)組織，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)影響證券市場價(jià)格，誘使他人買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為?！薄?〕全國人大 《證券法》起草小組編：《〈中華人民共和國證券法〉釋義》，中國金融出版社1999年版，第132頁。對(duì)于證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的青島某公司 “在自己實(shí)際控制的賬戶之間交易ETF”的行為，即通常所稱的 “洗售”行為，中國民主法制出版社出版的《〈證券法〉釋義及實(shí)用指南》則認(rèn)為必須滿足兩個(gè)條件：“（1）行為人主觀上具有制造證券成交量，誘導(dǎo)公眾投資者盲目跟進(jìn)，從而達(dá)到操縱市場的目的；（2）洗售并沒有改變證券的所有人。”〔2〕《〈中華人民共和國證券法〉釋義及實(shí)用指南》編寫者編：《〈中華人民共和國證券法〉釋義及實(shí)用指南》，中國民主法制出版社2012年版，第201頁。通過上述釋義可以看出，操縱證券市場的基本特征之一，即為操縱者通過制造證券市場假象，“誘導(dǎo)或者致使”其他投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出錯(cuò)誤的投資判斷。

最后，在中國證監(jiān)會(huì)處罰的 “汪某操縱證券市場案”“葉志剛操縱證券市場案”“陳國生操縱證券市場案”等多起操縱證券市場案件中，執(zhí)法人員均認(rèn)為操縱證券市場是一種故意行為，行為人須具有誘使他人進(jìn)行證券交易的欺詐意圖〔3〕中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)稽查局編：《證券期貨稽查典型案例分析》 （2008卷），科學(xué)出版社2012版，第85頁。，“簡單機(jī)械地看交易本身或價(jià)量變化都是不可取的”〔4〕中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)稽查局編：《證券期貨稽查典型案例分析》 （2009卷），科學(xué)出版社2013版，第167頁。，“如果行為人不知道自己所實(shí)施的是操縱市場行為，或者雖然在客觀上實(shí)施了操縱市場行為，但行為不具有上述目的，則不構(gòu)成操縱市場”〔5〕中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)稽查局編：《證券期貨稽查典型案例分析》 （2009卷），科學(xué)出版社2013版，第177頁。。上述案例體現(xiàn)出證監(jiān)會(huì)在行政處罰實(shí)踐中對(duì)操縱證券市場構(gòu)成的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和統(tǒng)一把握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備操縱證券市場的故意。

綜上所述，我們認(rèn)為，構(gòu)成操縱證券市場要求行為人必須具有操縱證券市場的欺詐故意，即行為人在主觀上具有引誘其他投資者在不了解真相的情況下進(jìn)行證券交易的意圖。

（二）客觀方面，行為人實(shí)施了欺作其他投資者的行為，該欺作行為誘導(dǎo)或致使其他投資者改變了對(duì)某一證券的預(yù)期，投資者根據(jù)該改變后的預(yù)期實(shí)施了交易行為，從而影響了該證券交易價(jià)格或證券交易量

《證券法》第77條對(duì)操縱證券市場的客觀方面進(jìn)行了較為明確的界定，據(jù)此，相關(guān)行為是否構(gòu)成操縱證券市場在客觀上應(yīng)當(dāng)包括以下兩方面要素：（1）行為人存在不正當(dāng)?shù)牟倏v手段；（2）行為人的操縱證券市場行為客觀上已經(jīng)影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。

1.操縱手段的認(rèn)定

根據(jù) 《證券法》的規(guī)定，操縱手段主要有：（1）連續(xù)交易操縱，即單獨(dú)或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；（2）約定交易操縱，即與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（3）洗售操縱，即在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（4）以其他手段操縱證券市場。

根據(jù) 《證券市場操縱行為認(rèn)定指引 （試行）》的有關(guān)規(guī)定，上述第 （4）項(xiàng)所指的其他操縱證券市場的手段，主要指下列類型：蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、虛假申報(bào)操縱、特點(diǎn)時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱、尾市交易操縱以及中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他操縱證券市場的行為。

在青島某公司操縱180ETF案件中，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為相關(guān)行為違反了 《證券法》第77條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，即所謂 “洗售操縱”。

2.影響證券交易價(jià)格、證券交易量的認(rèn)定

根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量是指行為人的行為致使證券交易價(jià)格異常或形成虛擬的價(jià)格水平，或者行為人的行為致使證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平。具體而言，如果出現(xiàn)以下情形，則可以認(rèn)定構(gòu)成影響證券交易價(jià)格、交易量：（1）致使相關(guān)證券當(dāng)日價(jià)格達(dá)漲幅限制價(jià)位或跌幅限制價(jià)位或形成虛擬的價(jià)格水平，或者致使相關(guān)證券當(dāng)日交易量異常放大或萎縮或形成虛擬的交易量水平的；（2）致使相關(guān)證券的價(jià)格走勢明顯偏離可比指數(shù)的；（3）致使相關(guān)證券的價(jià)格走勢明顯偏離發(fā)行人基本面情況的；（4）證券交易所交易規(guī)則、中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的影響證券交易價(jià)格、交易量的其他情形。

二、ETF的基本特征和投資策略

ETF是 “交易型開放式指數(shù)基金”（Exchange Traded Fund）的簡稱，是一種將跟蹤指數(shù)證券化，并在證券交易所買賣，為投資者提供參與指數(shù)表現(xiàn)的開放式基金產(chǎn)品。作為一種指數(shù)投資工具，ETF通過復(fù)制標(biāo)的指數(shù)來構(gòu)建跟蹤指數(shù)變化的組合證券，投資者既可以在一級(jí)市場隨時(shí)以組合證券形式申購贖回ETF份額，也可以像買賣股票一樣以市價(jià)在二級(jí)市場買賣ETF份額。

（一）ETF基本特征和申贖機(jī)制對(duì)其價(jià)量可操縱性的限制

1.ETF具有可實(shí)時(shí)反映其價(jià)值變動(dòng)的 “基金份額參考凈值”，其特有的申贖功能和套利機(jī)制有效地將ETF折溢價(jià)保持在合理的范圍之內(nèi)，因此，ETF的交易價(jià)格難以被操縱。

不同于股票交易，ETF包括市值和凈值兩種價(jià)格。ETF凈值 （IOPV）即 “基金份額參考凈值”，是其跟蹤指數(shù)的千分之一，由于所跟蹤的指數(shù)由一籃子成分股的最新成交價(jià)格加權(quán)后形成，因此，ETF凈值取決于它對(duì)應(yīng)的一籃子成分股票的價(jià)值。ETF的交易每15秒就會(huì)更新其凈值供投資者參考，讓投資者能夠隨時(shí)掌握其價(jià)值變動(dòng)，并隨時(shí)以貼近其凈值的價(jià)格買賣。

ETF市值即ETF在二級(jí)市場的成交價(jià)，ETF所具有的一、二級(jí)市場折溢價(jià)套利機(jī)制使其價(jià)格通常會(huì)緊密圍繞其凈值波動(dòng)，不會(huì)出現(xiàn)過大偏離。當(dāng)ETF市價(jià)大于凈值時(shí)，瞬時(shí)套利者就會(huì)買入一籃子股票申購為ETF，然后賣出ETF獲利，ETF市價(jià)隨之下跌，趨近凈值；當(dāng)ETF市價(jià)小于凈值時(shí)，瞬時(shí)套利者就會(huì)買入ETF贖回為一籃子股票，然后賣出一籃子股票獲利，ETF市價(jià)隨之上升，回歸凈值。

從國內(nèi)外市場ETF實(shí)際運(yùn)行的實(shí)踐看，折溢價(jià)套利機(jī)制有效地保證了ETF的二級(jí)市場價(jià)格與一級(jí)市場凈值的較小誤差 （在絕大多數(shù)交易日中，兩者的差額不超過其凈值的0.5%）?！?〕上海證券交易所編：《ETF投資：從入門到精通》，上海遠(yuǎn)東出版社2014年版，第218頁。由于ETF價(jià)格在二級(jí)市場上對(duì)其凈值的任何過大偏離都將迅速被套利者在一級(jí)市場上的申贖交易抹平，因此，ETF特有的折溢價(jià)套利機(jī)制決定了其價(jià)格難以被操縱。

2.ETF作為開放式基金，其不固定的規(guī)模和巨大的基金份額決定了ETF交易量難以為一般市場投資者所操縱。而且，由于無法影響ETF交易價(jià)格，單純操縱ETF交易量對(duì)操縱者而言沒有任何意義，因此，投資者也不可能具有操縱ETF交易量的動(dòng)機(jī)。

首先，ETF是開放式基金，其規(guī)模是不固定的。如投資者需求增加，引發(fā)大量申購ETF，則ETF的規(guī)?？梢噪S之?dāng)U大；反之，則ETF基金的規(guī)模會(huì)隨之縮小。

其次，ETF基金份額龐大。以180ETF為例，截至2015年9月，180ETF規(guī)模大約為180億份，最大規(guī)模曾達(dá)到280億份。面對(duì)如此巨大的基金份額，只有匯金公司等 “國家資本”才有可能動(dòng)用足夠資金對(duì)其交易量產(chǎn)生一定影響，而對(duì)于普通的投資者而言，則根本不可能影響該ETF交易量。

最后，操縱者即使是對(duì)證券交易量進(jìn)行操縱，最終還是要通過證券價(jià)格的波動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)其獲利或減損的目的，單純操縱ETF交易量對(duì)操縱者而言沒有任何意義。由于ETF的價(jià)格不可能被操縱，任何普通投資者都無法通過操縱ETF交易量而影響ETF的交易價(jià)格，因此，普通投資者根本不可能具有操縱ETF交易量的動(dòng)機(jī)。

（二）證監(jiān)會(huì)擬處罰之 “操縱行為”的套利實(shí)質(zhì)

1.ETF的基本套利策略

ETF的基本套利策略包括瞬時(shí)套利策略 （又稱 “折溢價(jià)套利策略”）和延時(shí)套利策略 （又稱 “日內(nèi)波段套利策略”）。

瞬時(shí)套利包括折價(jià)套利和溢價(jià)套利。折價(jià)套利適用于ETF市價(jià)小于凈值時(shí)，具體操作方法為買入ETF，贖回ETF得到一籃子股票，然后賣出一籃子股票。溢價(jià)套利適用于ETF市值大于凈值時(shí)，具體操作方法為買入一籃子股票，申購ETF，然后賣出ETF。

從圖5可以看出，高水分小麥干燥過程中含水率變化曲線在干燥初期呈直線下降，在干燥時(shí)間為45～135min范圍內(nèi)變化曲線呈勻速下降趨勢，而在干燥結(jié)束階段曲線趨于平緩。高水分小麥薄層厚度在3.5～6.5cm范圍內(nèi)，薄層厚度越大，含水率變化曲線的凹凸性越小，其含水率的變化趨勢也越趨于平緩。當(dāng)物料干燥至安全儲(chǔ)存含水率時(shí)，薄層厚度為3.5，5，6.5cm的物料所需的干燥時(shí)間分別為210，270，300min。由此可知當(dāng)高水分小麥薄層厚度增大，干燥至安全儲(chǔ)存含水率的時(shí)間也隨之增加，但厚度的增加量與干燥時(shí)間的變化量之間并不成相同倍數(shù)增加的關(guān)系。

延時(shí)套利則是利用ETF獨(dú)特的一、二級(jí)市場聯(lián)動(dòng)機(jī)制，通過類似折溢價(jià)套利的原理來實(shí)現(xiàn)日內(nèi)ETF的回轉(zhuǎn)交易。理論上，無論市場上漲或下跌，投資者均可在日內(nèi)完成至少一輪回轉(zhuǎn)操作。由于目前我國市場絕大多數(shù)ETF尚未進(jìn)行融券標(biāo)的，且融券成本較高，因此市場上參與日內(nèi)看跌行情的套利操作較少。

在日內(nèi)看漲時(shí)，操作方法為在低點(diǎn)買入一籃子股票，申購成ETF基金份額，待指數(shù)上漲后拋出ETF基金份額；或在低點(diǎn)買入ETF基金份額，贖回獲得一籃子股票，待盤中反彈后賣出一籃子股票以獲利。

2.證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為 “操縱行為”的交易實(shí)質(zhì)

目前，國內(nèi)已經(jīng)上市的ETF產(chǎn)品大多數(shù)成交額并不很高，甚至有些產(chǎn)品日均成交金額不足百萬，這些ETF在二級(jí)市場的交投十分清淡，二級(jí)市場流動(dòng)性堪憂?！?〕上海證券交易所編：《ETF投資：從入門到精通》，上海遠(yuǎn)東出版社2014年版，第43頁。事實(shí)上，ETF作為基金，需要面對(duì)投資者的贖回需求，在發(fā)生巨額贖回時(shí)，自然可能產(chǎn)生倉位調(diào)整困難的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。

在延時(shí)套利交易時(shí)，如果ETF二級(jí)市場流動(dòng)性不足，掛出的ETF賣單就無法在預(yù)期內(nèi)成交，導(dǎo)致無法完成日內(nèi)套利。為了完成日內(nèi)套利，投資者需要在ETF二級(jí)市場上將掛出的ETF賣單買回，然后在ETF一級(jí)市場上再贖回成一籃子股票，繼而在股票二級(jí)市場上賣出一籃子股票，完成日內(nèi)套利。即在低點(diǎn)買入一籃子股票——申購成ETF——賣出ETF——買入ETF——贖回一籃子股票——在高點(diǎn)賣出一籃子股票。上述交易模式被證監(jiān)會(huì)擬認(rèn)定為構(gòu)成在自己賬戶間交易的 “操縱行為”。

但事實(shí)上，這種應(yīng)對(duì)ETF二級(jí)市場流動(dòng)性不足的 “日內(nèi)回轉(zhuǎn)延時(shí)套利交易”，實(shí)質(zhì)是投資者根據(jù)公開的大盤數(shù)據(jù)和交易經(jīng)驗(yàn)，研判交易日內(nèi)相關(guān)指數(shù)的升降趨勢，決定交易時(shí)機(jī)，利用ETF一級(jí)市場的申購贖回機(jī)制，獲取股票的盤中差價(jià)收益，實(shí)現(xiàn)日內(nèi)套利。這種延時(shí)套利交易能否成功，主要取決于投資者對(duì)于日內(nèi)行情能否作出正確的預(yù)測：在判斷正確時(shí)，將獲得剔除交易成本后的利潤；在判斷錯(cuò)誤時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生虧損。這種建立在對(duì)證券行情走勢判斷能力基礎(chǔ)之上的套利策略，與一般證券市場投資者的常見投資策略并無差異，屬于正常的套利行為。

操縱證券市場行為之所以應(yīng)當(dāng)被處罰，是因?yàn)樵撔袨槭沟米C券交易價(jià)格或交易量偏離了其基于供求關(guān)系和價(jià)值自然形成的走勢，誘導(dǎo)或誤導(dǎo)了其他不明真相的投資者，損害了其他投資者的合法權(quán)利，擾亂了市場秩序。但是，青島涉案公司基于對(duì)日內(nèi)波段升降的判斷所實(shí)施的投機(jī)套利行為，是在追隨指數(shù)升降走勢 “順勢而為”，恰好與扭曲走勢的操縱市場行為形成了對(duì)手盤。從這一角度而言，該行為也不應(yīng)認(rèn)定為操縱證券市場。

三、ETF套利行為主客觀表現(xiàn)與操縱證券市場構(gòu)成要件的差異分析

（一）青島涉案公司交易180ETF的根本目的是通過行為本身獲利，而非對(duì)不了解真相的投資者施以欺作

如前所述，根據(jù)ETF的特性，任何普通投資者都難以操縱ETF，難以通過操縱ETF獲利或止損。因此，涉案公司難以產(chǎn)生操縱ETF的動(dòng)機(jī)。

更為重要的是，被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的 “操縱行為”存在ETF自成交的情形，是由于ETF在二級(jí)市場上的交易不活躍、流動(dòng)性不足，青島涉案公司為了提高日內(nèi)ETF套利的周轉(zhuǎn)頻率，才被動(dòng)地使用了自成交的方式。這種追隨證券價(jià)格自然波動(dòng)而“低點(diǎn)買進(jìn)，高點(diǎn)賣出”的交易，符合普適性商業(yè)邏輯，其目的是通過 “低買高賣”的行為本身賺取所得扣除成本后的差價(jià)，而非通過自成交行為營造出 “交易活躍”、“需求旺盛”的市場假象，對(duì)不了解真相的投資者實(shí)施欺詐，從而誘導(dǎo)其他投資者作出錯(cuò)誤的投資判斷，以實(shí)現(xiàn)其操縱ETF市場的目的。

（二）ETF特殊的瞬時(shí)套利機(jī)制保證其交易價(jià)格能夠穩(wěn)定地在凈值附近波動(dòng)，而不會(huì)形成虛擬的價(jià)格水平對(duì)投資者產(chǎn)生誤導(dǎo)，涉案公司在客觀上未誘使其他投資者在不了解真相的情況下參與到ETF的交易中

如前所述，一旦出現(xiàn)ETF交易價(jià)格被人為抬高或打壓以致其偏離凈值時(shí)，市場投資者會(huì)立即通過瞬時(shí)套利交易使市場價(jià)格回歸ETF凈值的合理區(qū)間內(nèi)，從而保證ETF市值與凈值高度趨近。因此，ETF的凈值披露機(jī)制和瞬時(shí)套利機(jī)制決定了其交易本身的透明化，參考凈值的存在不僅使 “虛擬的價(jià)格水平”難以形成，更使得“操縱行為人”難以通過該虛假的價(jià)格對(duì)他人實(shí)施欺詐。

因此，雖然證監(jiān)會(huì)擬認(rèn)定的 “操縱行為”在客觀上出現(xiàn)了 “在自己賬戶之間交易”的表征，但是，該行為既未扭曲ETF交易價(jià)量，也未誤導(dǎo)其他投資者作出錯(cuò)誤判斷。因此，青島涉案公司在客觀上未誘使其他投資者在不了解真相的情況下參與到ETF的交易中。

（三）涉案公司賣出和買入180ETF的自成交，是為了贖回一籃子成分股在股票市場交易的真實(shí)的交易行為，不是為了操縱ETF交易量。該交易行為本身在ETF交易量的客觀占比，不屬于 《證券法》規(guī)定的對(duì)證券交易量的影響

第一，涉案公司延時(shí)套利交易中對(duì)ETF的自成交，是在ETF二級(jí)市場流動(dòng)性不足的情況下，為了跟隨指數(shù)走勢實(shí)現(xiàn)日內(nèi)套利而進(jìn)行的真實(shí)交易行為，并非為了操縱180ETF交易量。

第二，該自成交行為本身在整個(gè)ETF交易量的占比，不屬于 《證券法》第77條所規(guī)定的通過自成交行為 “影響”證券交易量。證券市場中，任何一筆交易都屬于市場實(shí)時(shí)交易量的一部分，任何一筆交易都會(huì)在整個(gè)交易中占一定比例。而 《證券法》第77條所稱的 “影響”，并非指當(dāng)事人交易行為本身使證券交易量發(fā)生的“變動(dòng)”（即占比），而是指該種交易引誘或誤導(dǎo)其他投資者參與交易，從而對(duì)證券交易量產(chǎn)生的影響。這也是操縱證券市場的根本特征之一。

（四）涉案公司延時(shí)套利中 “賣出ETF——買入ETF”的行為，不違反上海證券交易所ETF交易規(guī)則和 “T+1”的股票交易規(guī)則，更不屬于 “操縱證券市場”的行為

1.“賣出ETF——買入ETF”的行為不違反ETF交易規(guī)則

根據(jù) 《上海證券交易所交易型開放式指數(shù)基金業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則》第22條的規(guī)定，當(dāng)日申購的基金份額，同日可以賣出，但不得贖回；當(dāng)日買入的基金份額，同日可以贖回，但不得賣出；當(dāng)日贖回的證券，同日可以賣出，但不得用于申購基金份額；當(dāng)日買入的證券，同日可以用于申購基金份額，但不得賣出。

根據(jù)上述規(guī)定，ETF的交易規(guī)則并不禁止當(dāng)日賣出基金份額后同日買入。因此，我們理解，證監(jiān)會(huì)擬處罰交易模式中的 “賣出ETF——買入ETF”行為并不違反現(xiàn)有的ETF交易規(guī)則的禁止性規(guī)定。

事實(shí)上，長期以來，上海交易所和180ETF基金公司對(duì)包括青島涉案公司在內(nèi)的ETF投資者的日內(nèi)回轉(zhuǎn)延時(shí)套利交易是明知的，卻未予以制止。如果交易所真的認(rèn)為這種ETF自成交行為違反交易規(guī)則，完全可以通過系統(tǒng)設(shè)置 “禁止自成交ETF的功能”，使得自成交ETF成為不可能，尤其是使得同一賬戶內(nèi)自成交ETF根本不可能實(shí)現(xiàn)。就像在股票市場上，交易所通過系統(tǒng)設(shè)置安排使得在同一賬戶內(nèi)根本不可能賣出當(dāng)日買入的股票。

2.通過ETF申贖機(jī)制變相實(shí)現(xiàn)成分股的 “T+0”，不違反上海證券交易所股票交易 “T+1”交易規(guī)則

我國股票市場禁止 “T+0”的交易規(guī)則，是通過交易系統(tǒng)，根據(jù)股票的品種、數(shù)量和交易時(shí)間等特征對(duì)股票進(jìn)行特定化的標(biāo)定，對(duì)構(gòu)成 “T+0”的交易自動(dòng)禁絕。

從證監(jiān)會(huì)擬處罰的交易模式來看，雖然賣出的一籃子股票可能會(huì)與當(dāng)日買入的一籃子股票的品種和數(shù)量相同，但由于經(jīng)過了ETF的申購和贖回，賣出的股票已經(jīng)不是當(dāng)天買入的特定化的股票，也不會(huì)被交易系統(tǒng)禁止交易，因此，通過ETF申贖機(jī)制變相實(shí)現(xiàn)成分股的 “T+0”（即日內(nèi)回轉(zhuǎn)），也并不違反股票市場 “T+1”交易規(guī)則。

據(jù)此，涉案公司延時(shí)套利中 “賣出ETF——買入ETF”的行為，既符合ETF交易規(guī)則，也未違反 “T+1”的股票交易規(guī)則。退一步講，即使認(rèn)定ETF的自成交以及對(duì)成分股的日內(nèi)回轉(zhuǎn)交易違反 《上海證券交易所交易規(guī)則》“T+1”的交易規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)根據(jù) 《上海證券交易所交易規(guī)則》第10章的規(guī)定，責(zé)令改正，并視情節(jié)輕重處以通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、暫停或者限制交易權(quán)限等紀(jì)律處分，而不應(yīng)被認(rèn)定為操縱證券市場。

綜上所述，就證監(jiān)會(huì)擬處罰的日內(nèi)回轉(zhuǎn)延時(shí)套利交易，從行為動(dòng)機(jī)而言，該行為目的在于跟隨證券價(jià)格走勢、通過 “低買高賣”賺取差價(jià)，而非制造虛假交易水平，欺詐其他投資者；從行為后果而言，由于ETF的交易價(jià)格和交易量客觀上無法為普通投資者所影響，因此，該行為沒有也不可能對(duì)其他投資者產(chǎn)生 “誤導(dǎo)”，使其他投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出錯(cuò)誤的投資判斷?？梢姡C監(jiān)會(huì)擬處罰的日內(nèi)回轉(zhuǎn)延時(shí)套利交易的主客觀兩方面均不符合操縱證券市場的構(gòu)成要件。如割裂行為起因、后果，不考察有無操縱動(dòng)機(jī)和主觀故意，而僅因 “自成交”行為即認(rèn)定其為 “洗售操縱”，不免有錯(cuò)誤、僵化適用法律之嫌。

四、結(jié)語

本文以操縱證券市場的構(gòu)成要件為視角，將ETF的套利交易排除在 “操縱行為”之外，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)的一次初步嘗試。在我國證券市場日漸活躍、蓬勃的當(dāng)下，越來越多的證券產(chǎn)品和交易方式進(jìn)入了監(jiān)管者的視野。面對(duì)處于金融資本前沿地帶的創(chuàng)新型交易模式，監(jiān)管口徑應(yīng)盡可能保持審慎、克制的態(tài)度，透過表象厘清正常交易行為與證券欺詐之間的界限。

*張保生，金杜律師事務(wù)所合伙人，中國證券法學(xué)研究會(huì)理事，全國律協(xié)公司法專業(yè)委員會(huì)秘書長。

**朱媛媛，金杜律師事務(wù)所律師。