張子君西北大學(xué)國際文化交流學(xué)院，陜西　　西安　710069

淺論知識產(chǎn)權(quán)行為保全的構(gòu)成要件和法律適用

張子君
西北大學(xué)國際文化交流學(xué)院，陜西西安710069

知識產(chǎn)權(quán)行為保全是人民法院在裁判之前根據(jù)當(dāng)事人的申請，對侵權(quán)行為作出的禁止令狀，允許被申請人為或者不為某種行為的強制措施。本文通過論證了知識產(chǎn)權(quán)行為保全的構(gòu)成要件，探討了其法律適用的問題，為科學(xué)適用知識產(chǎn)權(quán)行為保全提供了理論依據(jù)。最后，在完善制度方面創(chuàng)新性的提出完善行為保全制度的本質(zhì)是完善程序構(gòu)建。

知識產(chǎn)權(quán);行為保全;要件;適用

一、知識產(chǎn)權(quán)行為保全的概念及構(gòu)成要件

知識產(chǎn)權(quán)具有傳播廣泛、容易受到侵害、被侵害后很難再恢復(fù)原狀的特點，我國《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》建立了禁令制度，有知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的形態(tài)，為扭轉(zhuǎn)知識產(chǎn)權(quán)司法救濟滯后的局面提供了法律保障。

(一)申請人有較大的勝訴可能

“勝訴可能性”是根據(jù)申請人提供的證據(jù)材料判斷的，能在遵守表面證據(jù)的條件下證明侵權(quán)行為即可。第一，知識產(chǎn)權(quán)訴訟本身專業(yè)性較強，法官短期內(nèi)難以做出準確判斷。第二，行為保全的初衷是及時制止或者預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，對證據(jù)的嚴格要求會加重當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

(二)被申請人的行為損害了對方的合法權(quán)益

知識產(chǎn)權(quán)具有時間性、無形性、專有性以及易傳播性使得行為保全的使用率很高。而申請主體只能是權(quán)益受到侵犯的一方當(dāng)事人，一般來說，對濫用申請權(quán)的主體通常不采用行為保全救濟措施，但法官要聽取原被告雙方的意見，根據(jù)案情判斷來決定是否準許使用行為保全制度。

(三)不采取保全措施會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害

難以彌補損失是知識產(chǎn)權(quán)行為保全的邏輯起點和正當(dāng)性基礎(chǔ)，包括以下幾個方面:第一，被申請保全行為的發(fā)生，將會侵犯申請人人身性質(zhì)的權(quán)利，給權(quán)利人帶來極大的精神痛苦或長期、巨大的商譽損失。第二，被申請人侵權(quán)行為的發(fā)生有持續(xù)性，這將顯著損害申請人的權(quán)益和社會公共利益，增加了執(zhí)行的難度。

(四)平衡公共利益及當(dāng)事人雙方利益

行為保全措施使用不當(dāng)會給公共利益造成負面影響，如果行為保全的內(nèi)容或者爭議的利益損害第三方的權(quán)益，即使申請人的訴求符合其他要件，法院也不應(yīng)該采取行為保全措施。

(五)申請人一般應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中行為保全以案情為依據(jù)來決定是否提供擔(dān)保，在擔(dān)保的形式上可以采取多樣的態(tài)度。①在擔(dān)保范圍方面，應(yīng)與行為保全錯誤的虧損相當(dāng)。在確定擔(dān)保數(shù)額時沒有統(tǒng)一的標準。綜上所述，適用行為保全措施時擔(dān)保是必要的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人、被申請人的主張和必要證據(jù)確定擔(dān)保金額，以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限。

二、知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度存在的問題

現(xiàn)階段如何妥善、有效的在知識產(chǎn)權(quán)類案件中適用行為保全制度是新課題。如上海市人民法院至2012年底共受理相關(guān)案件22件且涉外案件占9件，比例較高，支持行為保全只有8件。行為保全的司法救濟就是為權(quán)利的行使提供更有效的保障，法院要謹慎的適用，為知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展提供良好的司法環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的法律適用

在知識產(chǎn)權(quán)類案件中對事實比較清楚、侵權(quán)較易判斷的案件適用訴前行為保全更為合適，特別對于商標和著作權(quán)類的假冒和盜版等顯性侵權(quán)和故意侵權(quán)類，應(yīng)當(dāng)采取積極行為保全措施。

(一)知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請人主體資格

我國民事訴訟法卻規(guī)定可以根據(jù)一方當(dāng)事人的申請責(zé)令另一方當(dāng)事人作出或者禁止作出一定行為。因此，知識產(chǎn)權(quán)案件的當(dāng)事人雙方在判決或仲裁生效前均有權(quán)向人民法院申請采取行為保全措施，成為知識產(chǎn)權(quán)行為保全的申請人。

(二)知識產(chǎn)權(quán)行為保全管轄的法院

知識產(chǎn)權(quán)行為保全管轄法院，指的是當(dāng)事人因知識產(chǎn)權(quán)糾紛提起訴訟，請求人民法院或者仲裁機關(guān)對案件作出裁判。在一審法院做出判決后、二審法院受理上訴前，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向原第一審人民法院提出行為保全申請。有沖突時以最先受理的人民法院為管轄法院，或者協(xié)調(diào)處理管轄權(quán)爭議。

(三)知識產(chǎn)權(quán)行為保全的解除

在知識產(chǎn)權(quán)案件中，通過法院的裁定所采取的法律措施通常比較穩(wěn)定，不會因被申請人提供擔(dān)保而解除。在實踐中，采取行為保全措施后又解除的情況非常少，因為在采取禁令措施時就進行過嚴格的把關(guān)，當(dāng)事人很難通過復(fù)議推翻裁判機關(guān)謹慎考慮過后采取的措施。

(四)知識產(chǎn)權(quán)行為保全的救濟

行為保全制度屬于程序性救濟，權(quán)利救濟制度是特殊救濟模式，從源頭上遏制了損害行為的發(fā)生和擴大，行為保全制度的這一項功能對保護知產(chǎn)權(quán)的權(quán)利起到了重要作

用。筆者認為，人民法院做出知識產(chǎn)行為保全的裁定前，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)設(shè)置詢問、聽證程序，當(dāng)事人在裁定后有提出異議、申請復(fù)議、擔(dān)保的權(quán)利，這些程序設(shè)置可以在知識產(chǎn)權(quán)類案件行為保全的裁定中發(fā)揮緩沖、保護的作用，從幾個方面綜合完善知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度，構(gòu)建起有中國特色的法律體系。

［注釋］

①韓天嵐．知識產(chǎn)權(quán)訴訟中訴前禁令的適用［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2004 (4)．

［1］徐雁．知識產(chǎn)權(quán)“三合一”訴訟制度研究［M］．廈門:廈門大學(xué)出版社，2014．

［2］孔俊祥．知識產(chǎn)權(quán)保護的新思維——知識產(chǎn)權(quán)司法前沿問題［M］．北京:中國法制出版社，2013．11．

［3］趙春蘭．知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟疑難問題研究［M］．北京:法律出版社，2013．

［4］湯維建．新民事訴訟法適用疑難問題新釋新解［M］．北京:中國檢察出版社，2013．

［5］鄒彩霞．中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的困境和出路——法理學(xué)視角的理論反思與現(xiàn)實研究［M］．上海:上海社會科學(xué)院出版社，2013．

D971．2;DD913

A

2095－4379－(2016)04－0225－02

張子君，女，現(xiàn)供職于西北大學(xué)國際文化交流學(xué)院。