丁美玲安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽　　合肥　230601

淺析國(guó)際投資仲裁機(jī)制的透明度問(wèn)題

丁美玲
安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601

在國(guó)際投資領(lǐng)域，仲裁因其解決爭(zhēng)端的高效性、保密性等特點(diǎn)，而逐漸成為東道國(guó)政府與外國(guó)投資者較為青睞的爭(zhēng)端解決機(jī)制之一。然而，在優(yōu)點(diǎn)背后，國(guó)際投資仲裁機(jī)制也日益暴露出其諸多弊端，其中較為突出的一點(diǎn)便是投資仲裁程序缺乏透明度，導(dǎo)致投資仲裁裁決出現(xiàn)正當(dāng)性危機(jī)，因此增加透明度是當(dāng)前國(guó)際投資仲裁中需要解決的問(wèn)題之一。本文通過(guò)對(duì)增加透明度的利弊分析，得出要理性對(duì)待增加透明度，并需在二者之間尋求平衡點(diǎn)。

國(guó)際投資仲裁;透明度;平衡

國(guó)際投資仲裁，是指以仲裁的方式來(lái)解決國(guó)際投資爭(zhēng)議。國(guó)際投資爭(zhēng)議具體包括三方面內(nèi)容:一是不同國(guó)家的投資者之間因直接投資活動(dòng)而產(chǎn)生的爭(zhēng)議;二是不同國(guó)家之間因私人海外投資活動(dòng)而產(chǎn)生的爭(zhēng)議;三是外國(guó)投資者與東道國(guó)政府間因直接投資活動(dòng)而產(chǎn)生的爭(zhēng)議。本文所述透明度問(wèn)題則是建立在第三種情形下。

一、國(guó)際投資仲裁機(jī)制缺乏透明度

(一)透明度的內(nèi)涵

透明度一詞與公眾參與意思相近，但實(shí)際上這兩個(gè)詞既有聯(lián)系也有區(qū)別。聯(lián)系在于，公眾參與是實(shí)現(xiàn)透明度的方式之一。而兩者最大區(qū)別在于，公眾參與通常被視為一種個(gè)人權(quán)利，它強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，以期用公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，從而防止權(quán)力濫用;而關(guān)于透明度，有學(xué)者從國(guó)際商事仲裁的角度認(rèn)為，透明度是為利害關(guān)系人及時(shí)提供一個(gè)監(jiān)督仲裁決策過(guò)程的法律規(guī)則，透明度的主要目的是促進(jìn)對(duì)仲裁員的監(jiān)督。［1］在國(guó)際社會(huì)上，透明度的認(rèn)可度也遠(yuǎn)高于公眾參與。

(二)缺乏透明度的后果

缺乏透明度易引發(fā)國(guó)際投資仲裁機(jī)制的正當(dāng)性危機(jī)。具體而言，可從兩方面看出:一是偏袒投資者;二是忽視公共利益。

1．偏袒投資者

目前，在東道國(guó)政府與外國(guó)投資者間產(chǎn)生爭(zhēng)端時(shí)，將該爭(zhēng)端提交仲裁的發(fā)起人往往都是外國(guó)投資者。而仲裁員為了以后可以吸引更多投資者將仲裁作為解決爭(zhēng)端的首選機(jī)制，在裁決時(shí)，往往會(huì)更加偏向于作出有利于投資者的裁決。相反，由于目前仲裁上訴機(jī)制的不健全，東道國(guó)敗訴對(duì)仲裁員的利益并無(wú)較大影響。

2．忽視公共利益

與私人主體間發(fā)生的商事仲裁不同，東道國(guó)與投資者間的仲裁往往與東道國(guó)的公共利益聯(lián)系密切。而在仲裁過(guò)程中，爭(zhēng)端雙方可能出于經(jīng)濟(jì)成本或時(shí)間的考慮，放棄公共利益而選擇一定程度上的妥協(xié)，在此情形下，如一味遵循仲裁制度的保密性，忽視其透明度，則很難得到公眾對(duì)仲裁裁決的信任，從而引發(fā)國(guó)際投資仲裁機(jī)制的正當(dāng)性危機(jī)。

二、國(guó)際投資仲裁機(jī)制增強(qiáng)透明度的利弊分析

(一)利

1．有利于提高仲裁裁決的質(zhì)量。一方面，仲裁員可能因缺乏某些專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)導(dǎo)致對(duì)案件事實(shí)認(rèn)識(shí)不足，難以做出最合理的仲裁裁決;另一方面，一些涉及公共利益的案件較為復(fù)雜，涉及面廣泛且影響力較大，如有關(guān)環(huán)境保護(hù)問(wèn)題，僅靠東道國(guó)政府和投資者雙方難以提供足夠的證據(jù)。在投資仲裁領(lǐng)域引入法庭之友意見，讓專業(yè)人士參與其中，發(fā)揮各自在其領(lǐng)域的特長(zhǎng)，可以大大提高仲裁裁決的質(zhì)量。

2．有助于提高公眾信任度。仲裁因其高度保密性的特點(diǎn)長(zhǎng)期將非爭(zhēng)端方拒之門外，嚴(yán)重缺乏透明度已使投資仲裁裁決遭遇正當(dāng)性危機(jī)。此時(shí)，在投資仲裁時(shí)引入非爭(zhēng)端第三方加入，一定程度上能起到對(duì)仲裁程序的監(jiān)督作用，從而提供公眾對(duì)仲裁裁決的信任度，緩解投資仲裁裁決的正當(dāng)性危機(jī)。

3．有助于完善國(guó)際投資仲裁機(jī)制。通過(guò)增強(qiáng)投資仲裁的透明度，更多公眾參與到仲裁之中，一方面，可以提高公眾的參與意識(shí)，發(fā)揮公眾對(duì)投資仲裁機(jī)制的監(jiān)督作用，尤其是吸引更多媒體廣泛關(guān)注，多角度多方位的呈現(xiàn)出投資仲裁中存在的問(wèn)題，一定程度上有助于投資仲裁機(jī)制的完善。

(二)弊

1．損害了仲裁的保密性。目前，國(guó)際投資領(lǐng)域的爭(zhēng)端日益增多，而愿意選擇仲裁作為爭(zhēng)端解決方式的爭(zhēng)端當(dāng)事人也越來(lái)越多，原因之一便是看中仲裁的高度保密性。然而，增強(qiáng)投資仲裁的透明度是與仲裁的保密性背道而馳的，透明度增強(qiáng)即意味著保密性在一定程度上的喪失。而當(dāng)仲裁的保密性喪失到某一個(gè)臨界點(diǎn)時(shí)，仲裁方式在投資爭(zhēng)端領(lǐng)域便不會(huì)再如此受爭(zhēng)端方待見，爭(zhēng)端雙方很可能會(huì)因擔(dān)心透明度的增加而使商業(yè)秘密泄露或聲譽(yù)受損而放棄選擇仲裁，因此，透明度應(yīng)在一個(gè)理性的程度之內(nèi)，要保證在不忽視仲裁的保密性的前提下，在一定程度上增強(qiáng)其透明度。

2．法庭之友意見有局限性。在投資仲裁之中引入法庭之友意見是增強(qiáng)透明度的一個(gè)較為合理的方式，可以充分利用專家優(yōu)勢(shì)解決投資仲裁中的專業(yè)問(wèn)題。但是，法庭之友意見作為非爭(zhēng)端第三方，其加入投資仲裁無(wú)疑會(huì)造成仲裁程序的拖延以及仲裁成本的提高。另外，在國(guó)際社會(huì)上，法庭之友意見并未得到普遍認(rèn)可，目前，也只有少數(shù)國(guó)家在其國(guó)內(nèi)法律制度中承認(rèn)法庭之友意見。在此背景下，如果國(guó)際投資仲裁中，仲裁庭強(qiáng)行要求爭(zhēng)端雙方接受法庭之友意見，結(jié)果可能會(huì)如一些學(xué)者所言，認(rèn)為這是:“普通法系超

越大陸法系的勝利，發(fā)達(dá)國(guó)家超越發(fā)展中國(guó)家的勝利”。［2］

三、國(guó)際投資仲裁機(jī)制透明度改革

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于2013年7月11日通過(guò)了《透明度規(guī)則》，并已于2014年4月1日起生效。通過(guò)對(duì)《透明度規(guī)則》具體內(nèi)容的研究，筆者認(rèn)為國(guó)際投資仲裁機(jī)制透明度改革主要可以從以下幾方面著手:

(一)找準(zhǔn)保密性與透明度之間的平衡點(diǎn)

東道國(guó)政府和外國(guó)投資者之間的爭(zhēng)端往往與重大公共利益聯(lián)系緊密，在此類爭(zhēng)端中，奉行絕對(duì)保密性原則作出的裁決難以得到受影響的公眾的信任;同樣，投資仲裁程序中的透明度過(guò)度，將會(huì)造成仲裁程序混亂，仲裁過(guò)程變得冗長(zhǎng)拖沓，顯然這是與爭(zhēng)端雙方合意選擇經(jīng)濟(jì)高效的仲裁方式解決爭(zhēng)端的初衷背道而馳的。如前文所述，增強(qiáng)投資仲裁的透明度是一把雙刃劍，要用理性的態(tài)度對(duì)待增加透明度這一問(wèn)題，在不喪失仲裁保密性特點(diǎn)的前提下，一定程度上增強(qiáng)其透明度，要在兩者之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，對(duì)其進(jìn)行正確定位。正如有學(xué)者所言:“在仲裁信息的保密與公開兩者之間來(lái)選擇，無(wú)疑保密應(yīng)該是常態(tài)，公開應(yīng)該是例外?！保?］保密性作為仲裁最為核心的特點(diǎn)，其與透明度二者之間，只可能前者是原則，后者是例外。

(二)制定透明度相關(guān)規(guī)范

目前，國(guó)際上較為認(rèn)可的增強(qiáng)透明度的措施就是引入非爭(zhēng)端第三方參與仲裁，或者說(shuō)是引入法庭之友意見。而引入法庭之友意見有一整套環(huán)節(jié)貫穿始終，任一環(huán)節(jié)的疏忽可能造成仲裁成本提高、仲裁效率低下、仲裁裁決信任度低，更會(huì)給爭(zhēng)端雙方帶來(lái)極大利益損失。因此，制定一套完善的相關(guān)規(guī)范，保證法庭之友意見能夠高質(zhì)高效的提交到仲裁庭，這是對(duì)增強(qiáng)透明度大有益處的措施。

具體而言，引入法庭之友意見需要明確法庭之友意見的接受條件:第一，引入法庭之友意見的前提是爭(zhēng)端涉及公共利益，因此在決定是否向仲裁庭提交意見之前需要對(duì)案件進(jìn)行公共利益審查，通過(guò)審查排除掉對(duì)案件無(wú)實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的意見，減輕仲裁程序負(fù)擔(dān)，提高仲裁效率;第二，明確法庭之友意見書的相關(guān)要求，例如意見書的篇幅要限制在一定范圍內(nèi)，意見書的內(nèi)容要與爭(zhēng)議事實(shí)密切相關(guān)，且是爭(zhēng)端雙方通過(guò)一般途徑無(wú)法提供的重要內(nèi)容等，通過(guò)對(duì)法庭之友意見書形式和內(nèi)容等方面的具體規(guī)定，在提高投資仲裁裁決的效率的同時(shí)也可以保證裁決的公正性。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)投資仲裁領(lǐng)域的透明度改革，能夠使東道國(guó)政府與外國(guó)投資者間的利益得到更好地平衡;在投資仲裁的保密性得到保障的同時(shí)，一定程度上增加其透明度，也使得投資仲裁裁決的公信力大大增強(qiáng)。只有正確的處理好保密性與透明度的關(guān)系，國(guó)際投資仲裁機(jī)制才能得到更加健康、長(zhǎng)足的發(fā)展。

［1］林其敏．國(guó)際商事仲裁的透明度問(wèn)題研究［J］．河北法學(xué)，2015(6)．

［2］Andrea K．Bjorklund，TheEmerging Civilizationof Investment Arbitration，Penn State Law Review，Vol．113，2009:1293．

［3］郭玉軍，梅秋玲．仲裁的保密性問(wèn)題研究［J］．法學(xué)評(píng)論，2004(2)．

D996．4

A

2095－4379－(2016)04－0221－02

丁美玲(1991－)，女，安徽蕪湖人，安徽大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向:國(guó)際法。