高銳玲西北師范大學(xué)，甘肅　　蘭州　730070

日本的違憲審查權(quán)

高銳玲
西北師范大學(xué)，甘肅蘭州730070

日本憲法在三權(quán)分立的原則下，為確保司法權(quán)的獨(dú)立地位，將司法權(quán)統(tǒng)一歸屬于法院。并賦予法院違憲審查權(quán)。文章論述了日本作為保障憲法的最高法規(guī)性、確保憲法的實(shí)效性制度的違憲審查權(quán)，特別是憲法第81條的解釋和“司法”概念的認(rèn)識(shí)。探討了憲法審查權(quán)的意義及性質(zhì)、違憲審查的對(duì)象、違憲判決的效力。以期對(duì)我國(guó)相關(guān)法律制度的完善有所助益。

違憲審查;日本;意義

一、問(wèn)題的提出

日本憲法在三權(quán)分立的原則下，為確保司法權(quán)的獨(dú)立地位，憲法第76條第一款規(guī)定“所有的司法權(quán)屬于最高法院以及根據(jù)法律規(guī)定設(shè)置的下級(jí)法院”司法權(quán)統(tǒng)一歸屬于法院。明治憲法下，司法權(quán)屬于天皇，法院是以天皇的名義行使司法權(quán)的機(jī)關(guān)(大日本帝國(guó)憲法第五十七條第一款)。與此相反，現(xiàn)行憲法下，憲法第七十六條第一款規(guī)定司法權(quán)屬于法院，法院是以自己的名義行使司法權(quán)的機(jī)關(guān)。

明治憲法之下，司法是裁判私法上爭(zhēng)訟的民事裁判和刑事裁判。司法權(quán)僅限于民事和刑事裁判權(quán)，屬于司法法院。行政裁判所管轄行政案件的裁判。(日本憲法第六十一條)現(xiàn)行憲法下，廢止行政法院(憲法第七十六條第二款)，法院除了民事，刑事案件也裁判行政案件，法院法第三條第一款“法院裁判除日本憲法中特別規(guī)定之外的所有法律上的爭(zhēng)訟”?，F(xiàn)行憲法下的司法觀念比明治憲法的司法觀念更寬泛。

本文在認(rèn)識(shí)司法觀念的基礎(chǔ)上從憲法保障的角度試著解釋?xiě)椃ǖ?1條。

二、憲法審查權(quán)的意義及性質(zhì)

根據(jù)憲法第98條第一款明確規(guī)定憲法的“最高法規(guī)性”憲法制約法律之下的國(guó)家行為，所有的國(guó)家機(jī)關(guān)必須尊重?fù)碜o(hù)憲法(憲法99條)但實(shí)際上，國(guó)家機(jī)關(guān)有違反憲法的行為。國(guó)家機(jī)關(guān)雖沒(méi)有明顯違反憲法的意思。但客觀上有違反憲法的情形。這種情形，有必要為了保障作為最高法規(guī)的憲法的通用，裁判國(guó)家機(jī)關(guān)的行為是否適用憲法決定其行為有效或無(wú)效。

但是，判斷國(guó)家作用是否合憲決定有效或無(wú)效的權(quán)限，賦予什么樣的機(jī)關(guān)是非常難的問(wèn)題，換言之，作為憲法保障制度的違憲審查，賦予什么樣的機(jī)關(guān)行使是適當(dāng)?shù)?。也就是所謂的什么樣的機(jī)關(guān)最適合“憲法守護(hù)人”的問(wèn)題，根據(jù)日本國(guó)憲法第81條規(guī)定“最高法院擁有決定一切法律，法令，規(guī)則或處分是否合憲的權(quán)限的終審法院”讓最高法院行使“憲法守護(hù)人”的職責(zé)。

作為違憲審查機(jī)關(guān)的法院分為普通司法法院和特別憲法法院。前者的違憲審查以具體的訴訟案件為前提，在必要的限度內(nèi)解決。因?yàn)槭歉鶕?jù)具體的事件附隨審查憲法上的爭(zhēng)議點(diǎn)，所以叫做附隨的違憲審查。后者的違憲審查是與具體的案件無(wú)關(guān)的一般的抽象的審查。根據(jù)憲法第81條承認(rèn)的最高法院的違憲審查權(quán)，是以具體的事件性、爭(zhēng)訟性為前提的司法法院型，還是可能進(jìn)行抽象的違憲審查的憲法法院型成為學(xué)說(shuō)上互相對(duì)立的問(wèn)題。

然而，憲法上沒(méi)有明確規(guī)定違憲審查權(quán)是只屬于最高法院，還是下級(jí)法院也擁有違憲審查權(quán)。但是，行使司法權(quán)時(shí)審查法令的合憲性，不具有與最高法院應(yīng)該區(qū)別的理由，廣大的下級(jí)法院也擁有審查權(quán)，實(shí)際上下級(jí)法院行使這項(xiàng)權(quán)利，最高法院也承認(rèn)下級(jí)法院的這項(xiàng)權(quán)利。

三、違憲審查的對(duì)象

(一)憲法第81條列舉的違憲審查對(duì)象

憲法第81條列舉了違憲審查的對(duì)象，“一切法律，命令，規(guī)則，或處分”

“法律”是形式意義的法律，是國(guó)會(huì)表決制定的一切法律形式，作為違憲審查的對(duì)象有很重要的意義。

“命令”廣義上指立法機(jī)關(guān)以外的國(guó)家機(jī)關(guān)制定的所有的法形式，狹義指行政機(jī)關(guān)制定的法律形式。“規(guī)則”也包括在廣義的“命令”中，憲法承認(rèn)自身特別的法形式。因此，包括政令，總理府令，省令。

“規(guī)則”是指憲法承認(rèn)兩議院制定的議院規(guī)則，最高法院規(guī)則等之外的，會(huì)計(jì)檢查規(guī)則，人事院規(guī)則等也包含在“規(guī)則”里比較妥當(dāng)。還包括地方公共團(tuán)體的議會(huì)制定的條例及議會(huì)長(zhǎng)制定的規(guī)則。

“處分”是規(guī)定個(gè)別的，具體的法規(guī)范的法形式，不僅包括行政機(jī)關(guān)的行為，也包括立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的行為，法院裁判的裁判也是這里所講的“處分”，是違憲審查的對(duì)象。

(二)“條約”是否是違憲審查的對(duì)象

“條約”是否是違憲審查的對(duì)象，憲法第81條沒(méi)有明確列舉條約，關(guān)于條約是否是違憲審查的對(duì)象，學(xué)說(shuō)上存在爭(zhēng)議，根據(jù)憲法和條約的關(guān)系分為憲法優(yōu)位說(shuō)和條約優(yōu)位說(shuō)，從后者來(lái)看，憲法成為條約的下位規(guī)范，條約的違憲審查問(wèn)題不符合邏輯。

不過(guò)，條約是根據(jù)國(guó)家間合意成立的，與國(guó)家法令在性質(zhì)上不同，而且，含有較多的政治內(nèi)容，我認(rèn)為不成為違憲審查對(duì)象的說(shuō)法，比較妥當(dāng)。

四、違憲判決的效力

(一)違憲判決效力的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議

憲法是國(guó)家最高法，法院裁判為違憲的國(guó)家行為，從理論上講，當(dāng)然是無(wú)效的，因此，對(duì)提交違憲審查的法令，下達(dá)了違憲判決時(shí)，違憲判決對(duì)法令的效力帶來(lái)什么樣的影響

成為問(wèn)題。這種情況，問(wèn)題是確定最高法院的違憲判決而不是下級(jí)法院。對(duì)下級(jí)法院的違憲判決一般都上告到最高法院，大多不能成為確定的判決。即使暫時(shí)是確定的，該法令也只對(duì)該事件適用。但是最高法院的違憲判決的效力，學(xué)說(shuō)上有爭(zhēng)議，分為個(gè)別效力說(shuō)和一般效力說(shuō)。

1．個(gè)別效力說(shuō)。個(gè)別效力說(shuō)僅限于該事件，該法令不適用，作為論據(jù)。判斷法令違憲的判決要具有一般的效力，必須有明文的根據(jù)。另外，法令因違憲判決無(wú)效，是消極的立法作用，這違反了憲法第41條“國(guó)會(huì)是國(guó)家權(quán)力的最高機(jī)關(guān)，是國(guó)家唯一的立法機(jī)關(guān)”。另外，對(duì)某法令判決違憲時(shí)，同種事件同樣處理。立法者相應(yīng)的考慮對(duì)此法令的修改或廢除，這是憲法的期待。

2．一般效力說(shuō)。該法令應(yīng)認(rèn)為是一般的，客觀的無(wú)效，論據(jù)是憲法第98條第1項(xiàng)規(guī)定違憲的法令無(wú)效，既然法院裁判為違憲當(dāng)然是無(wú)效的。另外，僅承認(rèn)個(gè)別的效力，同一法令，根據(jù)場(chǎng)合不同違憲無(wú)效或有效，法令缺乏穩(wěn)定性，預(yù)見(jiàn)性，也與法律之下的平等相違背。

除了以上學(xué)說(shuō)，還有違憲判決的效力是別個(gè)的效力，還是一般的效力，從憲法第81條本身來(lái)看，不能根本上解決，到底采取哪種說(shuō)法根據(jù)法律的規(guī)定的法律委任說(shuō)。

(二)個(gè)別效力說(shuō)及其司法實(shí)踐

在這些學(xué)說(shuō)中，通常認(rèn)為的是個(gè)別效力說(shuō)。畢竟，違憲審查權(quán)是法院的本來(lái)作用，以解決具體的訴訟事件為前提確定的，因此，違憲判決的效果應(yīng)當(dāng)限定于該事件，而不涉及其他事件。也就是以司法法院型為前提的違憲判決，個(gè)別效力說(shuō)比較妥當(dāng)。當(dāng)然，下達(dá)違憲判決的時(shí)候，立法部門(mén)或行政部門(mén)根據(jù)判決的主旨，應(yīng)立即采取對(duì)法令的修改或廢止措施。為促進(jìn)這種措施，最高法院裁判事務(wù)處理規(guī)則第14條當(dāng)法令等違憲時(shí)，法院除在政府公報(bào)上公告其主要內(nèi)容外，要將法院的正本送交國(guó)會(huì)。但是實(shí)際現(xiàn)狀是法令部或行政部疏忽這樣的措施。

此外，既然采取個(gè)別的效力說(shuō)，就不承認(rèn)一般的溯及力。但是，在像人身自由的基本的人權(quán)保障成為問(wèn)題時(shí)，承認(rèn)溯及力合乎憲法的主旨期望，非常上告，再審，恩赫，根據(jù)其他適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧┢诖还健?/p>

［1］清宮四郎．憲法1［M］．昭和五四年，335．

［2］宮沢俊義「司法作用の概念」、憲法と裁判所収、昭和五二年、三一頁(yè)．

D931．3

A

2095－4379－(2016)04－0188－02

高銳玲(1978－)，女，陜西渭南人，研究生，西北師范大學(xué)。