王 淵（蘭州大學(xué)法學(xué)院，蘭州，730000）

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美國版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)演化研究

王 淵
（蘭州大學(xué)法學(xué)院，蘭州，730000）

[摘 要]美國法院按照以下兩個(gè)程序認(rèn)定被告是否侵權(quán)并在此過程中確定侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：首先，原告對(duì)作品是否擁有有效的版權(quán)；第二，被告是否侵犯了原告的版權(quán)?！氨桓媸欠袂址噶嗽娴陌鏅?quán)”認(rèn)定也有兩步：一是被告是否事實(shí)上抄襲了原告作品，二是被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護(hù)的表達(dá)部分并足以構(gòu)成侵權(quán)。而對(duì)于“抄襲是否足以構(gòu)成侵權(quán)”的判斷就是“實(shí)質(zhì)相似”判斷。在美國，隨著時(shí)間的變化、技術(shù)的發(fā)展和人們認(rèn)識(shí)的變化，不同的巡回法院在不同的階段對(duì)“實(shí)質(zhì)相似”判斷方法是不同的，依時(shí)間變化分別有專家證言與抽象測試法、一般觀察者的“整體判斷”測試法、“整體概念和感覺”測試法(后來改進(jìn)為“外在/內(nèi)在”測試法)、“作品所針對(duì)的對(duì)象”測試法、“更敏銳的觀察者”分析法和“抽象-過濾-比較”測試法。

[關(guān)鍵詞]版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定 過程 實(shí)質(zhì)相似 測試法

Evolution Study on Recognition Standard of Copyright Infringement in U.S.

Wang Yuan
（Law School， Lanzhou University， Lanzhou， 730000）

[Abstract] Recognition standard of copyright infringement is determined by courts in case. The courts judge whether the defendant violate the exclusive rights of copyright owner according two main procedures. First， the plaintiff must allege and prove ownership of a valid copyright. Second，the plaintiff must prove that the defendant violated one of the exclusive rights of copyright owner. Recognition to whether the defendant violates the exclusive rights of copyright owner has two main elements. One is whether the defendant copied from the plaintiff’s work in fact. The other is whether the defendant copied enough of plaintiff’s protected expression to constitute infringement. The second judgment is substantial similarity analysis. In different circuit courts the methods of substantial similarity analysis are different in different stages with time changing，the development of technology，and the change of people’s opinion. The methods of substantial similarity analysis have Expert Testimony and Abstractions Test， Summary Judgment Test of the Ordinary Observer，the Total Concept and Feel Test（It is improved by Extrinsic/Intrinsic Test），the Test of the Works Intended Audience， the test of the more Discerning Ordinary Observer， and “Abstract-Filtration-Comparison”Test.

[Key words] Recognition standard of copyright infringement Procedure Substantial similarity test

我國《著作權(quán)法》第47條以列舉加兜底的方式規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：……（5）剽竊他人作品的；……（11）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”[1]。凡是行為人實(shí)施了上述條款規(guī)定的行為，即構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但是具體怎么判斷著作權(quán)侵權(quán)行為，尤其是什么情況下才是“剽竊”，著作權(quán)法沒有規(guī)定，這就給司法帶來了難題。司法實(shí)踐中著作權(quán)侵權(quán)判斷也是一個(gè)困擾法官的問題[2]。我國司法實(shí)踐中在著作權(quán)侵權(quán)判斷的“相似性”方面往往采用的是“抽象-過濾-比較”三步法[3]，但是隨著網(wǎng)絡(luò)和一些新技術(shù)的出現(xiàn)，三步法判斷也存在許多問題[4]。他山之石，可以攻玉。美國是判例法國家，在版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方面，法官們已經(jīng)積累了許多經(jīng)驗(yàn)，有許多方面是值得我們借鑒的。因此，本文主要介紹美國版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的演化，尤其是在“實(shí)質(zhì)相似性”方面目前正在運(yùn)用的各種檢測方法，以期對(duì)我國在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方面有所助益。

1 美國版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的步驟

在美國司法實(shí)踐中，原告提出版權(quán)侵權(quán)需要從以下兩個(gè)方面提供證據(jù)進(jìn)行證明，一方面是原告需要證明自己對(duì)作品擁有有效的版權(quán)，另一方面是原告需要依據(jù)《蘭哈姆法典》第106條證明被告侵犯了版權(quán)人的某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)版權(quán)。實(shí)際上，法院在判定被告是否侵犯原告版權(quán)時(shí)也是從這兩個(gè)方面進(jìn)行的。這一版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定步驟是在1991年“菲斯特出版公司訴農(nóng)村電話服務(wù)公司”一案中正式確立的[5]。

1.1 原告對(duì)作品是否擁有有效的版權(quán)

對(duì)于原告對(duì)作品是否擁有有效的版權(quán)，美國法院一般考慮以下三方面：（1）原告是否為作品版權(quán)的適當(dāng)主體；（2）所謂被侵權(quán)的作品是否屬于版權(quán)客體；（3）所謂被侵權(quán)的作品哪些是應(yīng)該受到版權(quán)法保護(hù)的。這三個(gè)方面都是依據(jù)美國的版權(quán)法來進(jìn)行判斷的，囿于本篇主題，在此不一一陳述。

但是，依據(jù)美國版權(quán)法第410條（c）款的規(guī)定，在作品首次出版以前進(jìn)行登記的證明，或在作品首次出版以后5年內(nèi)進(jìn)行登記的證明均應(yīng)成為版權(quán)有效或證書中所述事實(shí)確實(shí)性的初步證據(jù)。依據(jù)這一規(guī)定就可以假定作品的版權(quán)屬于版權(quán)注冊(cè)人，而且該版權(quán)是有效的。這一規(guī)定使原告的證明變得非常簡單，只要原告能證明是被侵權(quán)作品的版權(quán)人，而被告又沒有證據(jù)克服這一假定，法院就可以認(rèn)定原告對(duì)所謂被侵權(quán)作品享有有效的版權(quán)，而不必圍繞上述三個(gè)方面再一一提供證據(jù)證明了。

1.2 被告是否侵犯了原告的版權(quán)

這里包括兩個(gè)方面，一是被告是否事實(shí)上抄襲了原告作品，二是被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護(hù)的表達(dá)部分并足以構(gòu)成侵權(quán)。

1.2.1 被告是否事實(shí)上抄襲了原告作品

被告作品如果與原告作品有相似之處時(shí)，被告是否事實(shí)上抄襲了原告的作品，美國法院一般從以下兩方面判斷：（1）被告是否接觸了原告的作品；（2）被告作品與原告作品類似程度有多大。這兩方面必須同時(shí)具備。這一判斷規(guī)則是由聯(lián)邦第二巡回法院在1946年的“安斯汀”案中確立的[6]。法院認(rèn)為，如果被告接觸過原告的作品，并且被告的作品與原告作品有“顯著的相似性”則說明被告事實(shí)上抄襲了原告的作品。

被告是否接觸了原告的作品，則需要原告舉證進(jìn)行證明的。一般來說，“接觸”的證據(jù)主要是被告“看到或者抄襲原告作品的機(jī)會(huì)”[7]，這里的“機(jī)會(huì)”和“看到”強(qiáng)調(diào)的是“合理的機(jī)會(huì)”及“看到原告作品的可能性”，當(dāng)然必須是由證據(jù)證明了的可能性，而不包括極小的可能性。由此，“接觸”不包括無端的“揣測之詞”。司法實(shí)踐中，判斷被告是否接觸原告的作品需要依據(jù)不同的作品的具體情形進(jìn)行考慮。一般來說，只要原告能夠證明以下兩方面中的任何一方面，就足以證明被告接觸了原告的作品：一是在原告作品與被告接觸原告作品之間建立特別的事實(shí)證據(jù)鏈，例如，被告與出版原告作品的出版社或者唱片公司有過接觸。二是原告的作品已經(jīng)廣泛地傳播。

但是，在司法實(shí)踐中，要證明被告接觸過原告的作品，對(duì)原告來說往往很難，為了公平起見，有些法院認(rèn)為原告若能證明被告作品與原告作品有“顯著相似性（Striking Similarity）”，也能說明被告可能接觸了原告的作品。但是，1984年的賽爾與吉勃案（Selle v.Gibb）案，第七巡回法院的法官認(rèn)為僅憑“顯著相似性”不足于證明被告接觸了原告的作品，很有可能是被告自己創(chuàng)作的[8]。由此，第七巡回法院再次強(qiáng)調(diào)了證明接觸必須兩方面具備的原則，即“顯著相似性”加“接觸”。該案要求原告不僅證明被告作品與自己作品的顯著相似，而且還要證明被告接觸原告作品的可能性。如上所述，在實(shí)踐中，原告證明被告接觸原告的作品往往是很難的，正因?yàn)槿绱?，才有一些法院在判定被告是否接觸原告作品時(shí)，采取“顯著相似性”來推導(dǎo)判定。許多學(xué)者和法官認(rèn)為“接觸”加“相似性”確立接觸與否太過于苛刻。正是在這種爭議的環(huán)境中，聯(lián)邦第二巡回法院在1988年“蓋斯特”案中確立了“顯著的相似性”加“證據(jù)排除被告獨(dú)立創(chuàng)作可能性”的判斷原則[9]。這一原則相對(duì)來說比較合理，一些案件原告以此案為依據(jù)，從這兩個(gè)方面證明被告接觸了自己的作品，管轄法院一般也認(rèn)可了原告從這兩方面進(jìn)行的證明。

在“被告作品與原告作品類似程度有多大”方面，法院往往要求原告能夠證明被告作品與原告作品存在“顯著的相似性（striking similarity）”。1946年的“安斯汀”案解釋了“顯著相似性”，即被告的作品與原告作品的相似程度非常大?！啊C明……相似性，是否達(dá)到了構(gòu)成復(fù)制的程度……”[10]。但是，由于這個(gè)“相似程度非常大”比較寬泛，給法官判斷帶來了困擾。1984年“塞拉”案中，聯(lián)邦第七巡回法院對(duì)“顯著相似性”進(jìn)行了限定性解釋。“準(zhǔn)確地為‘顯著相似性’確定一個(gè)有意義的明確的定義顯然不是一項(xiàng)簡單的任務(wù)，……‘顯著相似性’不僅僅是一個(gè)出現(xiàn)在兩個(gè)作品中完全相同表達(dá)的數(shù)目的問題，在分析兩個(gè)作品相似性程度時(shí)一個(gè)重要的事實(shí)是考慮被稱之為相似的那部分的獨(dú)特性。如果被訴作品如原告作品那樣存在一個(gè)意想不到的偏離正常結(jié)構(gòu)的安排或者包括了錯(cuò)誤部分并且重復(fù)了意想不到的成分或者錯(cuò)誤，那么，兩篇作品極有可能存在顯著相似性。最后，‘相似’應(yīng)該出現(xiàn)在一個(gè)足夠獨(dú)特的或復(fù)雜的環(huán)境部分，而兩個(gè)作品又不太可能都是從之前的一個(gè)共同的來源復(fù)制而來的”[11]。這一顯著性相似的界定明確地說明如果原告作品中一些具有特色的部分或者錯(cuò)誤之處在被告作品中也存在的話，那么足以說明被告作品與原告作品存在“顯著相似性”。但是由于在被告是否侵犯原告的版權(quán)判斷的第二個(gè)方面“被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護(hù)的表達(dá)部分并足以構(gòu)成侵權(quán)”中，法院還要再次以是否存在“實(shí)質(zhì)相似性”來判斷兩個(gè)作品，這樣一來，法院極容易混淆兩者，并且有重復(fù)判斷之嫌。所以，在1997年的“林戈?duì)柕隆卑钢校?lián)邦第二巡回法院在侵權(quán)判斷的第一步“被告是否抄襲了原告的作品”的分析中，不再使用“顯著相似性”概念，而采用了“初步相似性（probative similarity）”一詞[12]。“初步相似性”采用的假設(shè)判斷法，在一般情況下，兩個(gè)獨(dú)立創(chuàng)作的作品是不太可能出現(xiàn)相似的，但是，如果被告作品與原告作品有相似之處，并且這種相似的程度足以使人可以推斷被告事實(shí)上抄襲了原告的作品，如果有證據(jù)證明被告曾經(jīng)接觸過原告的作品，那么這種初步相似性的要求就滿足了。當(dāng)然，在進(jìn)行“初步相似性”判斷時(shí)，如果被告的作品同時(shí)存在有版權(quán)法保護(hù)與不保護(hù)的成分，判斷者既可以考慮作品受保護(hù)的成分，也可以考慮不受保護(hù)的成分。

1.2.2 被告是否抄襲了原告作品中受版權(quán)保護(hù)的表達(dá)部分并足以構(gòu)成侵權(quán)

這一步驟實(shí)際上就是判斷被告是否非法挪用了原告作品中受保護(hù)的原創(chuàng)成分，許多法院將此稱為“實(shí)質(zhì)相似”判斷。如果被告與原告的作品存在“實(shí)質(zhì)相似”，則被告非法挪用了原告作品中受保護(hù)的成分，即被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，除非被告的行為是法律授權(quán)或者存在其他抗辯理由。

但是，什么是“實(shí)質(zhì)相似”？如何判斷兩部作品是否存在“實(shí)質(zhì)相似”？這是侵權(quán)認(rèn)定中較難的一個(gè)內(nèi)容?？梢哉f，美國不同法院圍繞“實(shí)質(zhì)相似”發(fā)展出來不同的測試方法。到目前為止，在美國法院至少存在以下幾種測試法：（1）專家證言與抽象測試法；（2）一般觀察者的“整體判斷”測試法；（3）“整體概念和感覺”測試法；（4）“作品所針對(duì)的對(duì)象”測試法；（5）“更敏銳的觀察者”分析法；（6）“抽象—過濾—比較”測試法。以下分別介紹這幾種“實(shí)質(zhì)相似”測試法。

2 不同的“實(shí)質(zhì)相似”測試法

作品（尤其是文字作品）的表達(dá)有字面表達(dá)和非字面表達(dá)之分，同樣地，兩部作品之間的相似也有“字面相似”與“非字面相似”。被訴作品復(fù)制版權(quán)作品，與版權(quán)作品一模一樣或者稍加修改，這是“字面相似”，比較容易判斷，法院可采用“數(shù)量-質(zhì)量”判斷法進(jìn)行判斷?！皵?shù)量”判斷法很清楚是看被告復(fù)制了原告文字的多少，“質(zhì)量”判斷法是在被告抄襲原告作品很少的時(shí)候，就要判斷這很少的部分是否屬于原告作品的核心或者精華部分，如果是則仍然構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，在“尼克”案，勒尼德·漢德（Learned Hand）法官認(rèn)為，直接字面的抄襲逐漸減少，結(jié)構(gòu)性的抄襲逐漸增多[13]。這種結(jié)構(gòu)性的抄襲即是“非字面相似”，是一種更為隱蔽也更難判斷的抄襲形式。因此，隨著時(shí)間的推移，在美國逐漸發(fā)展的不同的“實(shí)質(zhì)相似”測試法都是針對(duì)“非字面相似”的測試方法。

2.1 專家證言與抽象測試法

聯(lián)邦第二巡回法院在1931年的“尼克”案中強(qiáng)調(diào)了在判斷“實(shí)質(zhì)相似”時(shí)決定原告作品中哪些因素是需要保護(hù)的，哪些成分是不受版權(quán)法保護(hù)的重要性[14]。被告如果只是使用了原告作品中不受保護(hù)的成分，那么他便不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)原告作品區(qū)分出受版權(quán)法保護(hù)成分與不受版權(quán)法保護(hù)成分之后，再去判斷被告使用原告受版權(quán)法保護(hù)成分“實(shí)質(zhì)相似”與否，此時(shí)，需要專家證言。在有專家證言的同時(shí)，還需要采用“抽象測試”方法（abstractions test）。該測試法由勒尼德·漢德法官提出，他說:“版權(quán)人的版權(quán)當(dāng)然不能僅僅局限在逐字逐句的文本上。否則，抄襲者就會(huì)因?yàn)樯约幼兓用撠?zé)任的承擔(dān)，這從來就不是法律所追求的。然而，當(dāng)在文字方面的挪用不再是檢測標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，則必然牽扯到概括的整部作品?！?dāng)抄襲者不是抄襲了原告作品中很具體的某一部分，而是概括地對(duì)原告作品整體的摘要進(jìn)行了抄襲，這時(shí)判斷就更為麻煩?！焙髞恚@種判斷“實(shí)質(zhì)相似”的測試方法被其他一些巡回法院采用。

2.2 一般觀察者的“整體判斷”測試法

“專家證言”及“抽象”的測試方法雖然具有一定的合理性，但是，這種方法在測試之前需要將作品進(jìn)行分解，而有的時(shí)候作品受保護(hù)的成分與不受保護(hù)的成分融合在一起，很難區(qū)分開來。對(duì)于“尼克”案確定的應(yīng)將版權(quán)作品分為不受版權(quán)保護(hù)與受版權(quán)保護(hù)的成分，然后將不受版權(quán)保護(hù)的成分剔除出去，只比較受保護(hù)的成分的做法，后來的許多聯(lián)邦法院之間是有分歧的。包括確定這一做法的聯(lián)邦第二巡回法院自己后來也改變了這種區(qū)分。

該法院在1946年“安斯汀”案中，依據(jù)案件嘗試了一種新的“實(shí)質(zhì)相似”測試方法。該法院法官認(rèn)為，大多數(shù)作品創(chuàng)作出來是給一般大眾欣賞的，不是為專家而創(chuàng)作，所以，在判定是否“非法挪用”時(shí)，既不需要把作品的受保護(hù)及不受保護(hù)的成分區(qū)分開，也不需要專家來證實(shí)是否存在非法挪用，陪審團(tuán)或者法官只需要站在一般觀察者的角度將被告的作品與原告的作品進(jìn)行整體判斷（summary judgment）即可。而且，陪審團(tuán)或法官在比對(duì)之后得出的結(jié)論，一般不會(huì)因?yàn)樵桓娴挠^點(diǎn)或?qū)＜业挠^點(diǎn)而有所改變[15]。該案確立了判斷時(shí)以一般觀察者角度采用“整體判斷”的測試方法。后來，勒尼德·漢德法官對(duì)這個(gè)測試法進(jìn)行了界定：當(dāng)普通的觀察者閱讀原被告的作品時(shí)，會(huì)忽視或看不出兩部作品之間的不同，而認(rèn)為兩部作品在藝術(shù)感染力方面是相同的，除非他們主動(dòng)地去尋找兩部作品之間的不同[16]。如果普通觀察者認(rèn)為兩部作品存在著實(shí)質(zhì)相似，則被告侵犯原告的版權(quán)；反之，如果認(rèn)為兩部作品之間不存在實(shí)質(zhì)相似，則侵權(quán)之訴不成立?，F(xiàn)在，聯(lián)邦第一、第三、第五和第七巡回法院也在采用這種測試法，但是，都有所改變。

2.3 “整體概念和感覺”測試法

第九巡回法院也一直采用一般觀察者的“整體判斷”測試法，到了1970年該法院在“羅斯”案中對(duì)“整體判斷”測試法進(jìn)行了細(xì)化，稱之為“整體概念和感覺” (the total concept and feel test)測試法[17]。這種測試法認(rèn)為雖然把版權(quán)作品中的各個(gè)要素分解開來判斷哪些是原創(chuàng)或者哪些是受保護(hù)的成分哪些不是原創(chuàng)或者受保護(hù)的成分很重要，但是侵權(quán)判斷不能簡單地將各要素孤立比較。因?yàn)楸桓鎸?duì)版權(quán)作品的抄襲有可能不是對(duì)其中某一部分的照抄，而是在于對(duì)某些設(shè)計(jì)整體或結(jié)構(gòu)或特性的模仿，這種抄襲，需要整體感覺才能判斷出來。因此，這種測試法強(qiáng)調(diào)判斷實(shí)質(zhì)相似時(shí)注重整體感覺是否相似。

對(duì)于“整體概念和感覺”法，受批評(píng)較多。如果把“整體概念與感覺”運(yùn)用在明信片、游戲或卡通片等簡單作品中，也許還可以，但如果將它運(yùn)用在需要專家進(jìn)行判斷的計(jì)算機(jī)程序領(lǐng)域，就不可以了[18]?！白鳛榍謾?quán)測試方法，整體概念與感覺法”本質(zhì)上是毫無意義的，除非涉嫌侵權(quán)作品與版權(quán)作品之間的比較顯示出被訴作品與被保護(hù)作品在表達(dá)方面的實(shí)質(zhì)類似。作為測試方法，它不能代替對(duì)版權(quán)作品中受保護(hù)成分的精密分析。一個(gè)侵權(quán)判定應(yīng)該依據(jù)相似性分析和這些相似處與版權(quán)作品受保護(hù)的元素相關(guān)的決定。僅僅比較作品的整體概念與感覺是太簡單并且沒有什么價(jià)值，那不過是猜測而已。一部作品的“概念”是不受著作權(quán)法102（b）保護(hù)的，而這個(gè)術(shù)語“感覺”太模糊太不確定而不能成為確定一個(gè)侵權(quán)判定的基礎(chǔ)[19]。確實(shí)，“感覺”是因人而異的，不同的人感覺是不一樣的，作為判定作品是否侵權(quán)方面以此不確定的感覺來進(jìn)行判斷應(yīng)該慎重。

鑒于批評(píng)較多，1977年第九巡回法院在“麥當(dāng)勞”案中，法官對(duì)“整體概念與感覺”測試法進(jìn)行完善，進(jìn)一步細(xì)分為“內(nèi)在/外在”測試法（extrinsic/ intrinsic test）[20]。外在測試強(qiáng)調(diào)對(duì)兩個(gè)作品中的思想是否類似進(jìn)行的分析，這種對(duì)思想的判斷相對(duì)來說比較簡單。內(nèi)在測試是以一般觀察者身份對(duì)兩個(gè)作品中的表達(dá)是否類似進(jìn)行判斷。外在測試主要通過判斷作品所屬的類型、所使用的材料、作品的主題等確定作品的思想，既然是外在測試，專家證言是可以采用的。如果經(jīng)過判斷，思想上是實(shí)質(zhì)相似，那么，接著就要判斷在思想的表達(dá)方面是否相似。對(duì)兩個(gè)作品思想的表達(dá)方面是否相似的判斷法就是內(nèi)在測試。這個(gè)測試需要以一般合理的觀察者角度采用“整體概念與感覺”測試法對(duì)兩個(gè)作品思想的表達(dá)進(jìn)行判斷，因此，這個(gè)階段的測試不需要專家證言[21]。 可見，這種“內(nèi)在/外在”測試法強(qiáng)調(diào)只有外在與內(nèi)在兩方面都相似時(shí)，可認(rèn)定被告實(shí)質(zhì)非法挪用了原告的作品。后來，第九巡回法院對(duì)外在測試增加了內(nèi)容，包括了對(duì)思想和對(duì)表達(dá)的分析，法院認(rèn)為在外在測試階段對(duì)表達(dá)的分析對(duì)于判定內(nèi)在測試階段兩部作品的表達(dá)是否類似是必要的[22]。只不過，外在測試階段對(duì)表達(dá)的分析是圍繞思想較為概括的比較分析，不像內(nèi)在階段先把不是保護(hù)的成分去除而對(duì)作品表達(dá)的各個(gè)成分進(jìn)行仔細(xì)分析。

2.4 “作品所針對(duì)的對(duì)象”測試法

對(duì)于第二巡回法院從一般觀察者角度采用“整體判斷”的測試方法存在兩個(gè)主要缺陷，一個(gè)是一般的觀察者對(duì)一般的作品如兩部類似的小說或者戲劇等可以作出是否實(shí)質(zhì)相似的判斷，但是，對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的作品，一般的觀察者往往是“門外漢”，并且，作品創(chuàng)作是為了表達(dá)某一時(shí)代作者的思想情感，這種情感只有作品所針對(duì)的讀者才會(huì)引起共鳴，因而才會(huì)有一定的市場，所以，對(duì)被告作品是否實(shí)質(zhì)相似于原告作品，僅從一般觀察者角度判斷不是很合理，應(yīng)該由作品所針對(duì)的對(duì)象來進(jìn)行判斷。于是，在1990年“道森”案中，第四巡回法院確立了“作品所針對(duì)的對(duì)象”（the works intended audience）的測試方法[23]。在此案中，法官認(rèn)為，版權(quán)作品的版權(quán)人的利益來源于公眾對(duì)這部作品的認(rèn)可，正是對(duì)這部作品的認(rèn)可才使版權(quán)人有了經(jīng)濟(jì)利益的回報(bào)。如果一部作品采用了與版權(quán)作品相同或相似的表達(dá)，讀者感到這兩部作品實(shí)質(zhì)相似，就會(huì)轉(zhuǎn)而去買較為便宜的非版權(quán)作品，如此則會(huì)使版權(quán)作品的權(quán)利人失去一部分作者，“基于版權(quán)法保護(hù)創(chuàng)作者的市場的目的考慮，我們認(rèn)為……對(duì)于爭議的作品的最終比較，應(yīng)該由作品所針對(duì)的對(duì)象來進(jìn)行”[24]。這種測試方法是較為合理的，它強(qiáng)調(diào)作品針對(duì)的對(duì)象才能較好地判斷原告被告作品之間是否存在實(shí)質(zhì)相似。

2.5 “更敏銳的觀察者”分析法

從一般觀察者角度采用“整體判斷”的測試方法存在的另一缺陷是：這種測試方法由于一般觀察者對(duì)版權(quán)法了解很少，他們?cè)谶M(jìn)行比較時(shí)往往忽視了原告作品中不受版權(quán)法保護(hù)的方面，不考慮版權(quán)作品中版權(quán)法不保護(hù)的成分對(duì)被告來說是不利的，無疑限制了新作品的創(chuàng)作[25]。于是，聯(lián)邦第二巡回法院1992年在“勞倫森（Laureyssens）”案中提出了對(duì)這個(gè)測試的修改，代之以“更敏銳的觀察者”（the more discerning ordinary observer）分析法[26]。這種分析法首先挑選出版權(quán)作品中任何不受保護(hù)的成分，把這些放在一邊，將剩下的受版權(quán)法保護(hù)的原創(chuàng)部分同被告的作品進(jìn)行比較，這時(shí)仍采用一般觀察者視角進(jìn)行比較，進(jìn)而判斷兩部作品是否存在實(shí)質(zhì)相似的侵權(quán)[27]。盡管“更敏銳的觀察者”分析法與“整體判斷”測試法差別不大，但是，這種測試方法強(qiáng)調(diào)比較“原創(chuàng)性部分”。該方法被一些巡回法院采用并沿用至今，當(dāng)然，有的巡回法院針對(duì)不同背景的案件稍加修改地運(yùn)用。

2.6 “抽象-過濾-比較”測試法

對(duì)于軟件作品之間是否實(shí)質(zhì)相似，聯(lián)邦第二巡回法院在對(duì)第三巡回法院運(yùn)用于軟件侵權(quán)判斷中的“結(jié)構(gòu)-順序-組織”（ructure，sequence and organization）測試法[28]進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上，1992年采用了“抽象-過濾-比較（Abstract-Fittration-Comparison）”測試法進(jìn)行判案[29]。第一步，抽象提取，把觀點(diǎn)從觀點(diǎn)的表達(dá)中分離出來，這是堅(jiān)持的“思想—表達(dá)”二分法，思想不受版權(quán)法保護(hù)，所以先把屬于思想范疇的觀點(diǎn)分離出去。第二步，把不受保護(hù)的元素過濾掉，如屬于公共領(lǐng)域的材料或者不是作者原創(chuàng)的材料。在美國，《蘭哈姆法》的第102條規(guī)定了不受保護(hù)的情況：“在任何情況下，對(duì)作者的獨(dú)創(chuàng)作品的版權(quán)保護(hù)，決不擴(kuò)大到任何思想、程序、方法、體系、操作方法、概念或原理、發(fā)現(xiàn)。不論在這種作品中這些是以什么形式描述、說明、圖示或體現(xiàn)的。”[30]后來，判例法將一些事實(shí)、食譜、簡單的短語、標(biāo)語、標(biāo)題、構(gòu)思等也納入不受版權(quán)法保護(hù)的范圍[31]。第三步，將原告作品中剩下的受保護(hù)的部分同被告作品進(jìn)行比較，從而判斷兩部作品是否存在實(shí)質(zhì)相似。在最后一步的比較中，仍采用一般觀察者的角度。

如今在美國，不同的巡回法院對(duì)“實(shí)質(zhì)相似”的測試方法不一樣，但是都采用第二巡回法院的“一般觀察者”測試法、“抽象-過濾-比較”測試法與第九巡回法院創(chuàng)造的“外在/內(nèi)在”測試法?，F(xiàn)在，聯(lián)邦第一、第三、第五和第七巡回法院采用“一般觀察者”測試法。聯(lián)邦第四、第八巡回法院經(jīng)常使用“外在/內(nèi)在”測試法。聯(lián)邦第六巡回法院、第十巡回法院及華盛頓特區(qū)巡回法院采用“抽象-過濾-比較”測試法。當(dāng)然，這些巡回法院對(duì)這些測試方法都有所改變[32]。

隨著時(shí)間的變化、技術(shù)的發(fā)展和人們認(rèn)識(shí)的變化，美國不同的巡回法院在不同的階段對(duì)“實(shí)質(zhì)相似”判斷方法雖然不太一樣，但是這些判斷方法的演化過程及每種判斷方法的側(cè)重點(diǎn)是值得我們了解及學(xué)習(xí)的，尤其是我國司法部門在涉及版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定時(shí)可以綜合考慮運(yùn)用其中某一種方法。

注 釋

[1]《中華人民共和國著作權(quán)法》第47條。

[2]筆者在2012年至2013年走訪了陜西省中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭、甘肅省高級(jí)人民法院、廣州中級(jí)人民法院，了解到著作權(quán)侵權(quán)的判斷尤其是“相似性”判斷是法官們面臨的難題。另見:仇榮榮. 著作權(quán)侵權(quán)的司法判定標(biāo)準(zhǔn)研究：以作品獨(dú)創(chuàng)性為中心[EB/OL].[2014-09-20]. http://www.gzhzcourt.gov.cn/display.jsp？lsh=HZFYDYWJ201303210008&type=

[3]鄭志柱.論著作權(quán)侵權(quán)的判定路徑[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（5）：20；陳錦川.如何保護(hù)建筑作品的著作權(quán)[J/OL].[2014-09-20]. http://www.hezhenda.com.cn/show.asp?id=2697

[4]仇榮榮. 著作權(quán)侵權(quán)的司法判定標(biāo)準(zhǔn)研究:以作品獨(dú)創(chuàng)性為中心[EB/OL].[2014-09-20]. http://www.gzhzcourt.gov.cn/ display.jsp？lsh=HZFYDYWJ201303210008&type=

[5]Julie E.Cohen，Lydia Pallas Loren.copyright in a global information economy[M].aspen publisher，2010:290

[6]Arnstein v.Porter，154 F.2d 464(2d cir.1946)，cert.denied，330 U.S.851(1947)

[7]Julie E.Cohen，Lydia Pallas Loren.copyright in a global information economy[M].aspen publisher，2010:292

[8][11]Selle v.Gibb，741 F.2d 896(7th Cir.1984)

[9]Gaste v. Kaiserman，863 F.2d 1061 (2d Cir.1988)

[10]Arnstein v.Porter，154 F.2d 464(2d cir.1946)，cert.denied，330 U.S.851(1947)

[12]Ringgold v. Black Entertainment Television，126 F.3d 70 (2d Cir. 1997)

[13][14]Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119(2d Cir.1930)，cert.denied，282 U.S.902(1931)

[15]Arnstein v.Porter，154 F.2d 464(2d cir.1946)，cert.denied，330 U.S.851(1947)

[16]Peter Pan Fabrics， Inc. v. Martin Weiner Corp.， 274 F.2d 487， 489 (2d Cir. 1960)

[17]Roth Greeting Cards v. United Card Co.，429 F.2d 1106，1110(9th Cir.1970.

[18]Melville B. Nimmer，David Nimmer，3 Nimmer on Copyright§13.03[a][1][c] . matthew bender & company，2003

[19]Neil boorstyn ed. the copyright law journal， vol. xvii， no. 1 (jan.-feb. 2003)， p. 12

[20][21]Sid & Marty Krofft Television Productions， Inc. v. McDonald’s Corp.， 970 F.2d 106 (9th Cir.， 1977)

[22]Brown Bag Software v. Symantec Corp.， U.S. 960 F.2d 1465 (1992)

[23][24]Dawson v. Hinsaw Music inc.，905 F 2d 731 15 U.S.P.Q. 1132(4th Cir. 1990)

[25]Osterberg & Osterberg， supra note 48，§ 3:1.1

[26]Laureyssens v. IDEA Grp.， Inc.， 964 F.2d 131， 141 (2d Cir. 1992)

[27]Eric Rogers.Substancially unfair:an empirical examination of copyright substancial similarity analysis among the federal circuits.Michigan State Law Review，2013:893

[28]Whelan Associates Inc. v. Jaslow Dental Laboratory， Inc.， 797 F.2d 1222 (3d Cir. 1986)

[29]Computer Associates International， Inc. v. Altai， Inc.， 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992)

[30]Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in T?tle 17 of the United States Code， 102

[31]E.Leonard Rubin，Katherine C.Spelman.Understanding Copyright Law 2010.Practising Law Institute，2010:94-95

[32]Katherine Lippman. Ical study of copyright substantial similarity opinions in the U.S.circuit courts the beginning of the end: preliminary results of an empir[J].Michigan State Law Review，2013(513)

收稿日期：（2015- 05-17 ）

[作者簡介]王淵，法學(xué)博士，蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授。

[基金項(xiàng)目]本文系2015年國家社會(huì)科學(xué)基金年度項(xiàng)目“新媒體時(shí)代版權(quán)豁免與版權(quán)許可合同的沖突及協(xié)調(diào)研究”（15BFX142）階段性成果之一，中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題研究（15LZUJBWZY107）的研究成果。

[中圖分類號(hào)]G239

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1009- 5853 (2016) 01- 0024- 06