謝惠加

電子商務(wù)交易平臺負(fù)有義務(wù)對賣家的知識產(chǎn)權(quán)違法行為進(jìn)行處理。但是，現(xiàn)在的問題是，像亞馬遜這樣的電子商務(wù)交易平臺是否有權(quán)利自行認(rèn)定賣家的產(chǎn)品是否侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)？

2015年12月12日，在中國電商網(wǎng)站轟轟烈烈開展“雙十二”促銷活動、歐美電商網(wǎng)站發(fā)力沖刺圣誕年終銷售業(yè)績之時(shí)，我國國內(nèi)諸多在亞馬遜上電子銷售扭扭車的商家，卻遭遇“黑色星期六”。他們所銷售的扭扭車被亞馬遜強(qiáng)制下架，用戶再也無法在亞馬遜平臺上找到相關(guān)的產(chǎn)品信息。而且，亞馬遜還強(qiáng)制凍結(jié)賣家的賬戶資金。

亞馬遜之所以在銷售旺季的重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)對賣家采取上述的制裁措施，其主要原因之一是因?yàn)閬嗰R遜收到美國Razor公司的投訴，認(rèn)為諸多中國賣家銷售的產(chǎn)品侵犯其在美國享有的專利權(quán)。

實(shí)際上，近年來我國電子商務(wù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)糾紛日漸突出。據(jù)報(bào)道，根據(jù)國家工商總局的抽查，2014年我國網(wǎng)購正品率僅為58.7%。

諸多知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為了及時(shí)有效制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，紛紛拋開了傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政和司法救濟(jì)途徑，轉(zhuǎn)而向電子商務(wù)交易平臺施加壓力，要求其承擔(dān)更多的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)。電子商務(wù)平臺和網(wǎng)上賣家本是利益攸關(guān)方，但是面對潛在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，不得不采取相應(yīng)措施減少侵權(quán)行為的發(fā)生。

不可否認(rèn)，電子商務(wù)交易平臺應(yīng)對其網(wǎng)站的知識產(chǎn)權(quán)治理承擔(dān)一定的責(zé)任。在大力推動“互聯(lián)網(wǎng)+”的大背景下，電子商務(wù)交易平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)應(yīng)如何界定才是合適的，應(yīng)引起我們的審思。

電商執(zhí)法的依據(jù)和能力存在不足

電子商務(wù)交易服務(wù)平臺為規(guī)范第三方賣家的行為，應(yīng)對可能出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，基本都制定相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)政策，以為其介入相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的處理提供相應(yīng)的依據(jù)。亞馬遜本次大規(guī)模刪除扭扭車商品鏈接，所依據(jù)的就是其自己制定的以下知識產(chǎn)權(quán)政策：

“賣家所展示的商品如果侵犯知識產(chǎn)權(quán)，則本公司有權(quán)刪除相關(guān)商品信息，停止甚至取消賣家在本公司網(wǎng)上銷售商品的權(quán)利。賣家應(yīng)當(dāng)確保所銷售的產(chǎn)品是合法且獲得授權(quán)的。如果本公司認(rèn)為包含產(chǎn)品信息的網(wǎng)頁內(nèi)容或目錄清單為法律所禁止、或者存在違法嫌疑的或者其他不當(dāng)情形，我們不需要通知就可直接刪除或修改相關(guān)的產(chǎn)品信息。亞馬遜保留認(rèn)定相關(guān)產(chǎn)品信息的內(nèi)容合法與否的權(quán)利。”

電子商務(wù)交易平臺負(fù)有義務(wù)對賣家的知識產(chǎn)權(quán)違法行為進(jìn)行處理。但是，現(xiàn)在的問題是，像亞馬遜這樣的電子商務(wù)交易平臺是否有權(quán)利自行認(rèn)定賣家的產(chǎn)品是否侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)？

我們知道，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的判斷不僅是一個(gè)法律問題，通常還涉及到諸多技術(shù)因素。例如，審理發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠謾?quán)案件，需要對專利權(quán)利要求書所記載的必要技術(shù)特征與被訴產(chǎn)品或者方法做仔細(xì)的比較分析。除非被控產(chǎn)品或方法與專利權(quán)利要求書記載的完全一致，否則就需要仔細(xì)分析其技術(shù)構(gòu)成因素。法院審理此類案件通常還需要進(jìn)行技術(shù)鑒定。正因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)性較強(qiáng)，北京、廣州兩地的知識產(chǎn)權(quán)法院還專門成立技術(shù)室，由專門的技術(shù)調(diào)查官來協(xié)助法官認(rèn)定技術(shù)問題。

電子商務(wù)交易平臺盡管日常需要處理知識產(chǎn)權(quán)投訴，但畢竟不是專門執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)，因此不管在人員構(gòu)成還是業(yè)務(wù)素養(yǎng)方面，均難以有效勝任技術(shù)較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定工作。正是認(rèn)識到自身能力的局限性，我國電商平臺淘寶公司與浙江省知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心和知識產(chǎn)權(quán)局建立了聯(lián)動機(jī)制，尋求后者幫其認(rèn)定較為復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)案件。

電商平臺應(yīng)當(dāng)為被投訴人提供抗辯機(jī)會

電子商務(wù)環(huán)境下專利、商標(biāo)侵權(quán)案件盡管比版權(quán)侵權(quán)案件多，但是目前包括美國在內(nèi)的諸多國家，并沒有在專利法或者商標(biāo)法中規(guī)定電子商務(wù)交易平臺處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)遵循何種規(guī)范。

電子商務(wù)平臺斷開、刪除鏈接的行為在某種程度上相當(dāng)于法院所作出的停止侵權(quán)行為的判決。法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件需要聽取原被告雙方的控辯，需要考慮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的例外情形。然而，類似亞馬遜的知識產(chǎn)權(quán)政策卻沒有給賣家提供置辯的機(jī)會。

我國淘寶公司參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”程序，制定了有別于亞馬遜的知識產(chǎn)權(quán)投訴處理規(guī)則。

從實(shí)際運(yùn)作看，淘寶公司賦予被投訴賣家的置辯機(jī)會，有效解決了電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)曾經(jīng)碰到的權(quán)利人惡意投訴問題，有效保障了合法賣家的利益，取得了較好的社會效果。然而，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)投訴通知后就應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施，否則就需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。也就是說，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，淘寶公司應(yīng)該跟亞馬遜一樣直接將投訴產(chǎn)品下架，而不是給被投訴人提供置辯機(jī)會。從亞馬遜扭扭車案件所產(chǎn)生的社會反響，筆者認(rèn)為提供“反通知”的置辯機(jī)制似乎更能平衡電商平臺各方的利益。

遺憾的是，淘寶公司的實(shí)踐并沒有得到我國立法部門的回應(yīng)。我國正在修訂的《專利法修訂草案》（送審稿）第63條第2款直接參照《侵權(quán)責(zé)任法》，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到合格有效的通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者擔(dān)憂《專利法修訂草案》（送審稿）的上述規(guī)定如果獲得通過，淘寶公司所采取的被各方所接受的行之有效的實(shí)踐將可能會被認(rèn)定為違法。網(wǎng)上賣家可能因此而失去在電商平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理中的平等抗辯機(jī)會。

可為各方接受的電商平臺知識產(chǎn)權(quán)治理規(guī)則

隨著越來越多的商家到電子商務(wù)平臺開設(shè)網(wǎng)店，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)僅僅是通知平臺刪除侵權(quán)產(chǎn)品是不夠的，認(rèn)為電商平臺既然從產(chǎn)品交易中獲得相應(yīng)的收益，因此也就必須采取相關(guān)措施，積極防范知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)。然而，根據(jù)現(xiàn)行立法，電子商務(wù)交易平臺在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛處理中的權(quán)利和義務(wù)在立法上是不明晰的。

面對電子商務(wù)的快速發(fā)展以及與之相伴的專利侵權(quán)問題日漸突出，國務(wù)院法制辦2015年12月3日公布的《專利法修訂草案》（送審稿）第63條新增了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的專利侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《專利法修訂草案》（送審稿）第63條第1款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯專利權(quán)或者假冒專利，未及時(shí)采取刪除、屏蔽、斷開侵權(quán)產(chǎn)品鏈接等必要措施予以制止的，應(yīng)當(dāng)與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

上述規(guī)定意味著如果電子商務(wù)交易平臺存在主觀上的過錯(cuò)，就要對平臺上第三方賣家的專利侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，電子商務(wù)交易平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其主觀過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是存在較大爭議的。電子商務(wù)交易平臺為了避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所能做的可能就是檢查監(jiān)督其平臺上是否存在專利侵權(quán)行為。

但是我們知道，除非是外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)，實(shí)用新型和發(fā)明專利侵權(quán)的判斷通常不能僅看產(chǎn)品的外觀包裝，而是必須深入分析其內(nèi)部的技術(shù)構(gòu)造。電子商務(wù)交易平臺僅憑賣家的產(chǎn)品介紹和相關(guān)的圖片是無法知道是否構(gòu)成專利侵權(quán)的。因此，電子商務(wù)交易平臺即使想當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的“網(wǎng)絡(luò)警察”，嚴(yán)格檢查處理其平臺上的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，也面臨著“執(zhí)法”手段和能力的制約。我們的立法應(yīng)充分考慮到這些實(shí)際情況，而不應(yīng)簡單將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所規(guī)定的一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則搬到《專利法》中。

我國電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法應(yīng)充分考慮不同類型知識產(chǎn)權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)考慮電商平臺的權(quán)利和能力，不能將現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則、現(xiàn)有的一般知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則直接套到電商領(lǐng)域。電商平臺制定的知識產(chǎn)權(quán)政策也應(yīng)當(dāng)充分考慮網(wǎng)上賣家和權(quán)利人的利益，不能為了免除自己的責(zé)任而加重其中任何一方的負(fù)擔(dān)，這樣方可建構(gòu)一個(gè)可為各方接受的電商平臺知識產(chǎn)權(quán)治理規(guī)則。