陳業(yè)業(yè)

福建社會科學院，福建　福州　350001

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我國民間借貸的讓與擔保之法律規(guī)則

陳業(yè)業(yè)

福建社會科學院，福建福州350001

讓與擔保的初始形式是日耳曼法的信托制度和羅馬法的信托制度，之后才在各國逐步演變并得到認可的，無論英美法系還是大陸法系，都對讓與擔保制度的效力予以承認，并廣泛應用于司法實踐。尤其是民間借貸中，由于民間借貸的高風險性和難以察覺性，在公眾中信任度比較低，讓與擔保的適用也可以提高民間借貸的可控性。本文就結(jié)合讓與擔保制度，并對國內(nèi)外的相關規(guī)定加以分析，同時結(jié)合國內(nèi)部分讓與擔保的案例和最高院民間借貸司法解釋第24條的相關規(guī)定，對我國民間借貸的讓與擔保之法律規(guī)則展開討論。

民間借貸；讓與擔保制度；法律規(guī)則

隨著社會發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，法治社會不斷健全，公眾越來越適應通過法律手段維護個人利益，曾經(jīng)并不受法律保護的民間借貸制度，也隨著讓與擔保等相關制度的完善，呈現(xiàn)合法化趨勢，讓與擔保制度的重要性不言而喻。

一、關于讓與擔保制度的概述

(一)讓與擔保的概念

國外對于讓與擔保的概念規(guī)定各不相同，其中，日本對讓與擔保的定義是賣渡擔保，是廣義的讓與擔保，即買賣過程中，出賣人如果把標的物的價金返還給買受人，就會獲得請求買受人返還標的物的權(quán)利，需要指出的是，這個權(quán)利只有出賣人擁有，買受人并無此權(quán)利；德國作為大陸法系的代表之一，到現(xiàn)在也沒能對讓與擔保做出統(tǒng)一的概念表述，唯一能夠確定的是，讓與擔保的標的物必須是債券或者動產(chǎn)；而中國臺灣地區(qū)對讓與擔保的定義是，以擔保債權(quán)為目的，而依信托約款，將標的物的所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務履行時，返還于債務人，如不履行時，則就該標的物受償。①

我國大陸地區(qū)的學者同樣對讓與擔保制度的理解各不相同，大致分為兩種觀念，第一種是認為讓與擔保就是債務人自己或者第三人，把擔保標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，為債務人的債務做擔保，若債務按時償清，標的物返還于債務人自己或者做出擔保的第三人，若債務到期后無法履行或者出現(xiàn)履行不能，債權(quán)人可以就該標的物優(yōu)先受償；第二種是認為因為對擔保標的物財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人獲得請求返還融資資本的權(quán)利，如果債務人不能按時返還資本，則債權(quán)人可以對該標的物優(yōu)先受償。

通過上面的敘述，我們可以得知，讓與擔保實際就是根據(jù)當事人之間的約定，債務人為擔保債務履行和債權(quán)實現(xiàn)，而把標的物所有權(quán)或者其他權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當債務按時履行時，債務人可以贖回標的物的擔保形式。

(二)讓與擔保的特點

讓與擔保與一般擔保形式不同，屬于非典型擔保，也必然具備其特殊性，其特點主要表現(xiàn)在：

1.讓與擔保的目的是保障擔保債權(quán)實現(xiàn)

讓與擔保中，債權(quán)人并不是可以隨意處置擔保標的物，前提條件是債務人無法履行債務或者約定期限內(nèi)沒有按時履行債務時，債權(quán)人才能夠通過對擔保物的處置來獲得債權(quán)份額，從而實現(xiàn)債權(quán)的。這就可以體現(xiàn)出讓與擔保的目的性，因為債權(quán)人無法再債務人履行債務之前行使權(quán)利。

2.讓與擔保是當事人意思自治的顯著體現(xiàn)

大部分學者認為，典型擔保是根據(jù)法律明確規(guī)定而產(chǎn)生的，但諸如讓與擔保之類的非典型擔保，是法律中并未明確規(guī)定，根據(jù)當事人的約定而產(chǎn)生的。因此，讓與擔保作為非典型擔保，大部分是根據(jù)法官的判例而產(chǎn)生的，不但具備開放性，而且突破了物權(quán)法定原則。綜上，讓與擔保的設立過程中，大部分內(nèi)容都是依據(jù)當事人的協(xié)商而定的，所以充分體現(xiàn)了當事人的意思自治原則。

3.讓與擔保的客體具備廣泛性

典型擔保中，無論質(zhì)押還是抵押，都對客體有所限制，而讓與擔保的客體不受任何條件的限制，非常廣泛，不但包括債權(quán)和所有權(quán)，還包括其他具備可轉(zhuǎn)讓性的財產(chǎn)權(quán)利。這也充分體現(xiàn)了讓與擔保作為非典型擔保的優(yōu)勢所在。

4.讓與擔保中的債務人在債務履行之后獲得回贖權(quán)

讓與擔保中，當債務人按時履行債務之后，會獲得擔保標的的回贖權(quán)，這也是為了解決債務人的后顧之憂，避免出現(xiàn)債權(quán)人在債務履行之后拒絕返還擔保標的物的情況。需要指出的是，回贖權(quán)是以債務履行為前提條件的，在到期清償前，債務人只擁有期待權(quán)。

(三)讓與擔保和其他相關法律概念的比較

將讓與擔保與其他相關法律概念對比辨析，可以加強對讓與擔保概念性的認知，也能充分體現(xiàn)讓與擔保在我國擔保體系中的重要性。

1.和物權(quán)法定原則的比較

物權(quán)法定原則在大陸法系國家中的地位非常高，核心精神是當事人必須依據(jù)法律規(guī)定來約定物權(quán)的內(nèi)容和種類，不得隨意創(chuàng)設。我國《物權(quán)法》中也明確規(guī)定了物權(quán)法定原則。筆者認為，讓與擔保作為非典型擔保，其主要強調(diào)當事人的意思自治，給當事人充分的自主決定權(quán)，也沒有限制擔保標的的內(nèi)容和種類，這比以物權(quán)法定原則為前提的典型擔保更加自由和靈活，不應當納入物權(quán)法體系，和物權(quán)法定原則更應該是不同的兩個概念，不存在違反之說。

2.和典型擔保的比較

典型擔保是指法律明確規(guī)定的擔保方式，包括抵押、留置和質(zhì)押三種方式。讓與擔保屬于非典型擔保，兩者區(qū)別主要包括以下四個方面：一是是否存在擔保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移；二是對擔保物的占有方式是否有所局限；三是當事人之間的權(quán)利義務關系是否有法律明確規(guī)定；四是是否需要公示。

3.和所有權(quán)保留的比較

所有權(quán)保留是合同法所規(guī)定的制度之一，它是指在買賣合同中，允許當事人約定在買受人未履行約定義務，或者沒有完全支付標的物價款前，出賣人依然享有標的物的所有權(quán)。讓與擔保與所有權(quán)保留不同之處主要表現(xiàn)在：一是讓與擔保適用多種合同，所有權(quán)保留只適用于租賃合同和買賣合同；二是讓與擔保不轉(zhuǎn)移標的物的占有權(quán)，所有權(quán)保留轉(zhuǎn)移占有標的物；三是讓與擔保的標的物可以由雙方約定，沒有限制，而所有權(quán)保留的標的物必須是合同中規(guī)定的標的物。

4.和流質(zhì)契約的比較

流質(zhì)契約在廣義上包括抵押權(quán)流質(zhì)與質(zhì)權(quán)留置，也就是當事人在約定擔保設定時，約定如果債務人無法按時履行債務，擔保物所有權(quán)歸擔保權(quán)人所有。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，我國明確禁止流質(zhì)契約。

讓與擔保與流質(zhì)契約不同，一方面兩者關于擔保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間不同；另一方面是兩者在實現(xiàn)方式上明顯不同，前者包括清算型和非清算型讓與擔保。

二、其他國家及地區(qū)關于讓與擔保制度的規(guī)定

(一)英美法系關于讓與擔保制度的規(guī)定

早在五世紀左右，英美法系國家就存在按揭制度，當然主要是不動產(chǎn)的讓與擔保，例如土地權(quán)利，但當時并未得到普通法系的認可。直至12世紀左右，為了適應經(jīng)濟發(fā)展和市場需求，讓與擔保制度逐步得到認可與實行。

1.英國關于讓與擔保制度的規(guī)定

1475年，英國法作出明確規(guī)定，允許通過土地權(quán)利來擔保債權(quán)實現(xiàn)，這也是英國首次對讓與擔保制度加以確定，不過這種規(guī)定使得債權(quán)人可以在債務人無法履行債務時直接獲得土地，當事人權(quán)利出現(xiàn)失衡，也致使衡平法對讓與擔保實施有所干預。

到17世紀左右，英國隊衡平法做出改變，通過設立衡平贖回權(quán)、賦予債務人取消贖回權(quán)之訴以及明確讓與擔保人利益范圍三種方式，對雙方利益做出均衡。

1925年，英國在《財產(chǎn)法》中正式確定了現(xiàn)代讓與擔保制度，對債權(quán)人的變價清償和清算義務的規(guī)則做出規(guī)定，同時取消了債務人取消回贖權(quán)之訴的權(quán)利，不但避免債權(quán)人獲取暴利，也維護了雙方當事人的利益。

當今，英國法將讓與擔保區(qū)分為衡平法的讓與擔保和普通法的讓與擔保，不同之處是前者規(guī)定擔保權(quán)人擁有用益所有權(quán)。

2.美國關于讓與擔保制度的規(guī)定

美國讓與擔保制度的制定，是以英國的讓與擔保制度為基礎的，并在此基礎上進行了繼承和發(fā)展。

1952年，美國的《統(tǒng)一商法典》中將擔保權(quán)制度的范圍界定為質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)以及動產(chǎn)讓與擔保，而對不動產(chǎn)的讓與擔保則是單獨由判例來規(guī)制的，這種分類體制廣泛適用于美國的各個大洲，并且成為美國商法的主要特色之一。

(二)大陸法系關于讓與擔保制度的規(guī)定

截至目前，大部分大陸法系國家都沒有將讓與擔保制度納入制定法之中，但是在學說和判例上，諸如日本、德國等國家，都持肯定態(tài)度。

1.德國關于讓與擔保制度的規(guī)定

德國的讓與擔保制度的發(fā)展是非常崎嶇的，基本經(jīng)歷了從全部否定，到部分肯定，再到全部肯定的過程。

在十八世紀至十九世紀八十年代期間，德國的法律明確規(guī)定了動產(chǎn)擔保必須以轉(zhuǎn)移占有的方式進行設定，雖然隨著經(jīng)濟的發(fā)展，一度出現(xiàn)了“附買回權(quán)的買賣契約”，也就是賦予了出賣人再買回已經(jīng)出賣的標的物的權(quán)利，這種契約雖然可以實現(xiàn)融資，符合市場需求，但是仍然沒有被德國法律所承認，也是因為德國法律認為這種契約的意思表示不真實。

1880年，德國法院的判例首次對為擔保目的而設立的買賣契約予以承認。這種部分肯定的態(tài)度也取決于為擔保目的，也就是準許出賣人在某種條件下可以買回標的物。并沒有得到德國法律的完全承認。

真正的轉(zhuǎn)折點出現(xiàn)于1904年德國法院的一個判決，這次判決真正對為擔保目的而訂立的擔保契約加以確定，并且引入羅馬法的信托制度，也正是這次判決，認定了當事人之間簽訂的約定是為了擔保債的履行，而不是買賣。隨后的一些判例中，也逐步指明了附買回權(quán)契約的當事人之間是為了擔保債權(quán)實現(xiàn)才發(fā)生的擔保法律關系。與此同時，讓與擔保制度的規(guī)定也彌補了德國沒有動產(chǎn)抵押規(guī)定的漏洞。

2.日本關于讓與擔保制度的規(guī)定

1989年，日本在民法典中就已經(jīng)提出了“讓渡擔?！?，也就是讓與擔保制度，但是，因為日本在法律規(guī)定上主要借鑒的德國的法律體系，所以在讓與擔保制度的發(fā)展中，也同樣經(jīng)歷了從全部否定，到全部肯定的過程。

在對讓與擔保研究的初期，日本的學者和判例都普遍認為擔保是虛偽的意思表示，所以是無效的法律行為。但是，隨著德國引入羅馬法的信托理論，日本也開始學習這種制度，明確的肯定了當事人設立擔保的意思表示，同時對讓與擔保的合法性進行了明確。唯一不同的是，日本學者認為讓與擔保的性質(zhì)是擔保權(quán)說理論，而不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

1918年開始，日本學者多次要求將讓與擔保制度納入制定法之中，但是源于傳統(tǒng)理論和法制體系，始終沒能獲得成功，到現(xiàn)在也只能依靠學說和判例的形式存在。

3.我國臺灣地區(qū)關于讓與擔保制度的規(guī)定

我國臺灣地區(qū)在讓與擔保制度的規(guī)定上，主要以德國和日本的理論為依據(jù)，同樣經(jīng)歷了從否定到肯定的過程，對讓與擔保制度的規(guī)定方式和內(nèi)容也比較相似，但是，我國臺灣地區(qū)在規(guī)定了抵押權(quán)的基礎上，進一步承認了讓與擔保所具備的優(yōu)勢，包括擔保標的物范圍更為廣泛，以及費用更為節(jié)省等。

三、我國民間借貸讓與擔保的相關立法實踐

為了進一步對民間借貸的讓與擔保加深理解，筆者例舉了我國最高院及各級法院關于民間借貸讓與擔保的案例實踐，并進行簡要分析。

(一)某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊某民間借貸糾紛案件

案件主要案情為：2007年某日，楊某與某公司簽訂商品房買賣合同，約定楊某以340元價款購買某公司的53間商鋪。楊某應當于當日付清所有價款，某公司應于兩個月后將商鋪驗收合格并交付使用，同時在交付使用后360日內(nèi)，根據(jù)某公司提供的資料，將辦理權(quán)屬登記報產(chǎn)權(quán)登記機關備案。楊某不得擅自改變商鋪的建筑主體結(jié)構(gòu)、用途和承重結(jié)構(gòu)。簽訂合同當日，楊某向某公司支付340萬元，某公司向楊某開具了銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，但發(fā)票原件由某公司持有。雙方于簽訂合同的第二日對案涉商鋪進行了備案登記，并由房產(chǎn)管理局出具了商品房備案證明。2010年4月，楊某狀告某公司并請求判令：1.確認商品房買賣合同有效；2.某公司交付案涉商鋪，支付372300元違約金；3.某公司承擔本案訴訟費用。二審法院另查明：楊某是根據(jù)某公司的指示將340萬元價款匯入嚴某等5名某公司債權(quán)人的賬戶。2007年下半年，某公司分九次共向楊某匯款61.1萬元。最高人民法院再審查明：2007年，某公司先后與嚴某等五人簽訂三份借款合同，借款金額共計340萬元，利率2.3%，并就案涉商鋪以銷售方式辦理了備案登記。某公司在與楊某簽訂合同當日，將嚴某等5人的備案登記撤銷，并于次日將楊某作為購房者登記備案。此外，某公司已于2008年1月在稅務機關繳銷了銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票原件。

最高人民法院民事判決書中，首先，撤銷一審和二審判決；然后駁回了楊某的訴訟請求。

關于本案的評析：

筆者認為，本案的主要爭議點在于當事人之間存在的是商品房買賣關系還是借貸關系。本案帶給我們的學習點主要有兩個：

一是如何認定借貸關系，尤其是意思與表示不一致時。

1.根據(jù)對當事人真實意思的探究表明，某公司在簽訂商品房買賣合同時并不具有出售商鋪的內(nèi)心意思，與楊某未就商品房買賣達成合意。而楊某在與某公司簽訂商品房買賣合同時應知曉某公司原向嚴某等5人借款340萬元并以簽訂商品房買賣合同、辦理商品房備案登記方式進行擔保的事實。雙方之間并沒有產(chǎn)生商品房買賣關系成立的法律效果。

2.不能以信賴和交易安全為由保護權(quán)利上的漠不關心者。本案中，楊某在合同履行過程中，漠不關心自己的權(quán)利，也就沒有必要再適用以信賴原理和交易安全為理論基礎的表示主義。

3.若商品房買賣關系成立，將導致雙方利益嚴重失衡。

綜上，應當根據(jù)當事人的真實意思和合同的實質(zhì)內(nèi)容來決定法律關系的性質(zhì)界定，而不是取決于簽訂合同的外觀和名稱。本案中，某公司的真實意思是借款并非出售，楊某向某公司支付340萬元并收取利息的行為，表明雙方就借貸達成了合意并成立借貸關系。

二是商品房買賣合同及備案登記證明的性質(zhì)認定。

前面，我們已經(jīng)將雙方當事人之間的法律關系認定為借貸關系，那么就衍生出一個值得研究的問題，即如何界定案涉商品房買賣合同以及商品房備案證明的性質(zhì)和效力。某公司從楊某處取得340萬元的真實意思是融資還債，而簽訂商品房買賣合同和辦理商品房備案登記是為了擔保債務的履行。這種擔保沒有辦理抵押登記，其約定也不符合擔保法規(guī)定的擔保方式，因此屬于非典型的擔保。本案再審判決雖以禁止流質(zhì)原則為由，駁回了楊某要求直接取得商鋪所有權(quán)的訴訟請求，但仍肯定了楊某的擔保權(quán)，明確其在某公司不能按時歸還340萬元的情況下，可通過變賣或者拍賣等適當方式實現(xiàn)債權(quán)。筆者認為，本案雙方當事人簽訂商品房買賣合同、辦理備案登記的行為，是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為手段實現(xiàn)債權(quán)擔保之目的，符合讓與擔保這一權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保的要件，構(gòu)成讓與擔保。

(二)吳某訴陳某、王某及某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案

案件主要案情：2008年11月，雙方當事人簽訂借款協(xié)議，被告陳某共向原告吳某借款人民幣200萬元，借款期限為2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王某和被告某某公司提供連帶責任擔保，當日吳某履行了出借義務，之后陳某因拖欠其他債權(quán)人款項并且數(shù)額較大，無力歸還借款。2008年12月陳某因涉嫌合同詐騙和非法吸收公眾存款罪被公安機關立案偵查。

法院判決：

1.被告陳某限在判決生效后十日內(nèi)歸還原告吳某200萬元的借款。

2.被告王某、某某公司對上述債務承擔連帶清償責任。

本案比上一個案件要簡單一些，焦點主要在于涉案民間借貸合同和擔保合同的效力認定。

本案雙方當事人之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。本案中，單個的借款行為只能引起民間借貸的民事法律事實，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數(shù)個“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質(zhì)變?！逗贤ā返?2條規(guī)定：如果“違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定”或者“以合法形式掩蓋非法目的”，則買賣合同無效。當事人在訂立民間借貸合同時，主觀上可能確實基于借貸的真實意思表示，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的。但是，非法吸收公眾存款的犯罪行為與單個民間借貸行為不同，因為民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會公共利益，兩者之間的行為極有可能呈現(xiàn)為一種正當?shù)拿耖g借貸關系。根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，法律保護建立在真實意思基礎上的民間借款合同。因此，被告陳某向原告吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因，陳某應承擔本案的全部民事責任。

被告王某和被告某某公司沒有根據(jù)借款協(xié)議而承擔擔保義務，根據(jù)《擔保法》的相關規(guī)定，如果債權(quán)人與債務人之間存在惡意串通，或者債權(quán)人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任。現(xiàn)王某和某某公司無法提供相關證據(jù)來證明原告吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，或者可以證明吳某知道或應當知道陳某采取欺詐手段騙取王某和某某公司提供擔保的證據(jù)，所以其免責的辯稱沒有依據(jù)。借款合同作為主合同有效，那么擔保合同作為從合同，如果本身無瑕疵，民間借貸中的擔保合同也屬有效。從公平原則和維護誠信原則的法理上分析，將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認定為無效會造成實質(zhì)意義上的不公，造成擔保人以無效為由抗辯其擔保責任，即把自己的擔保錯誤作為自己不承擔責任的抗辯理由，這更不利于保護不知情的債權(quán)人，維護誠信、公平也無從體現(xiàn)。涉嫌非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人進行民間借貸時。往往由第三者提供擔保，且多為連帶保證擔保。債權(quán)人要求債務人提供擔保人，這是降低貸款風險的一種辦法。保證人同意提供擔保，應當推定為充分了解行為的后果。若因債務人涉嫌非法吸收公眾存款而認定借貸合同無效，根據(jù)《擔保法》，主合同無效前提下的擔保合同也應當無效，保證人可以免除擔保責任。債權(quán)人旨在降低貸款風險的努力沒有產(chǎn)生任何效果，造成事實上的不公。因此，對于王某和某某公司的抗辯理由，法院不予支持。

四、關于最高院民間借貸司法解釋第24的分析與評判及其適用

正是基于上述典型案例的判決難度，我國最高院為了統(tǒng)一司法裁判，對雙方當事人的權(quán)益加以平衡，于2015年9月1日頒布實施了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中第24條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴(第1款)。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務，就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償(第2款)。但是，大部分學者都認為這條司法解釋只是從程序上加以規(guī)定，并未在實體上明確此類買賣合同，這也導致了對法條理解的差異性?！?/p>

對24條規(guī)定的理解主要有兩種觀點：

其中一種觀點認為，最高院的司法解釋的這條規(guī)定，把該類合同視為讓與擔保。也就是根據(jù)買賣合同標的物的所有權(quán)是否發(fā)生同時轉(zhuǎn)移的外觀，分別構(gòu)成讓與擔保和后讓與擔保。同時，被擔保的借貸債權(quán)屬于有擔保的債券，不能當做一般債券，因為其享有優(yōu)先受償性。

另一種觀點認為，最高院的司法解釋的這條規(guī)定，把該類合同視為無效合同。也就是解釋中的“買賣合同”，被認為是通謀虛偽表示而無效，這類的糾紛也被認定為單純的民間借貸合同，重申了當事人之間買賣合同的無效性。細化而言，就是出借人沒有權(quán)利根據(jù)合同取得標的物來抵償債務，只能通過法律規(guī)定的執(zhí)行程序，將標的物作為債務人的一般責任財產(chǎn)來清償債務。同時因為債權(quán)人沒有對合同標的物約定擔保物權(quán)，所以針對該標的物，債權(quán)人沒有優(yōu)先受償權(quán)。

筆者認為，第二種觀點更具合理性。因為在最高院的司法解釋中，從未出現(xiàn)“優(yōu)先受償”以及“讓與擔?！钡仍~匯，除此之外，根據(jù)《解釋》中第24條規(guī)定的程序，即債權(quán)人必須首先通過訴訟的方式獲得勝訴判決，待債務人無法履行判決時，才能夠申請強制執(zhí)行的方式來實現(xiàn)債權(quán)，這和普通的無擔保債權(quán)的實現(xiàn)形式完全一樣。由此可見，最高院司法解釋中第24條的規(guī)定，不但沒有創(chuàng)設新的擔保形式，而且通過第2款的規(guī)定對該類合同的擔保效力予以否認，規(guī)定債權(quán)人只能通過一般的強制程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。

當然，如果說最高院的這條司法解釋完全否定了該類買賣合同的效力，也有所欠缺，主要有六個方面的原因：

一是雖然前面講到該類合同因為通謀虛偽表示而表面無效，但不能否認其隱藏行為的有效性。

二是如果認定該類合同完全無效，那就極其不尊重當事人的意思自治原則，并且可能進一步導致債務人違反誠信的行為出現(xiàn)。

三是如果認定該類合同完全無效，那當債權(quán)人要求按照合同要求履行時，法院應當直接否定合同效力而判決駁回訴訟請求，那么，司法解釋中規(guī)定的“當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”就不具備合理性。

四是如果認定該類合同完全無效，那么債權(quán)人在勝訴后便可以直接申請執(zhí)行債務人的一般財產(chǎn)，則解釋的第2款規(guī)定就可有可無。

五是如果認定該類合同完全無效，那么債權(quán)人費勁力氣簽訂合同并預告登記后，還要通過普通債權(quán)的方式實現(xiàn)權(quán)利，對債權(quán)人相當不利，有失公平。

六是如果債務人到期仍無法履行合同，并按照合同要求自愿將房屋交付于債權(quán)人，那么債權(quán)人所依據(jù)的合同將歸于無效。

其實上述分析都存在不妥之處，最為合理有據(jù)的分析，筆者認為，可以從代物清償預約的角度入手。原因主要包括三個方面：一是該類合同雖然名義上是買賣合同，但實際上是代物清償預約的性質(zhì)，而代物清償預約具備一定的擔保機能，具備從屬性，也就是說，最高院司法解釋第24條中規(guī)定的“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理”，實質(zhì)上是將糾紛按照民間借貸關系進行審理；二是因為該類買賣合同中隱藏代物清償預約，如果直接判決駁回訴訟請求，那么對當事人其他的法律救濟方式也造成影響，按照司法解釋中第24條規(guī)定的駁回起訴，原告可以重新按照符合的條件起訴，人民法院仍應該受理，保障了債權(quán)人的訴訟權(quán)；三是因為流禁令控制著代物清償預約，所以需要清算標的物，最高院司法解釋中第24條規(guī)定的申請拍賣標的物，也是將標的物作為代物清償預約標的物的表現(xiàn)。由此可見，最高院司法解釋第24條的規(guī)定中，第一款是指明該合同按照民間借貸糾紛處理，第二款主要表明合同中隱藏的代物清償預約部分有效，兩款的配合也平衡了債權(quán)人和債務人之間的利益。

除此之外，這種代物清償預約角度的解釋方法，也符合我國法律關于流押條款的強制規(guī)定。即當債務人無法完成債務履行時，按照雙方約定自愿轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)，代物清償完成，雙方的借貸關系也就此破裂，債權(quán)人所取得的所有權(quán)也符合法律依據(jù)。但是，如果雙方當事人簽訂了擔保性的買賣合同，并且進行了預告登記，這種代物清償預約是具備對抗效力的，而且這種對抗效力是因為預告登記而獲得的，債權(quán)人依然只享有合同債權(quán)?？偠灾?，代物清償預約的對象依然是債權(quán)行為，雖然可以在一定程度上保障債權(quán)，但是必須在預告登記后才會產(chǎn)生對抗效力。

五、結(jié)語

民間借貸作為一種風險性較大的行為，如果采用讓與擔保的形式，將大大提高民間借貸的安全性，也有助于保護債權(quán)人的利益，根據(jù)最高院相關司法解釋第24條的規(guī)定，可以看出我國目前與其他大陸法系國家一樣，對讓與擔保還沒有真正從制度法中加以承認，但是24條的規(guī)定也從代物清償預約上基本承認了讓與擔保，因此，讓與擔保制度的發(fā)展還需要一個過程。

[注釋]

①王澤鑒.動產(chǎn)擔保交易法三十年[M].北京：中國政法大學出版社，2003(1)：334.

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D923.2

A

2095-4379-(2016)25-0001-05

陳業(yè)業(yè)(1973-)，男，福建福州人，法學本科，福建社會科學院，副研究員，研究方向：民商法。