王　偉

安徽大學法學院，安徽　合肥　230601

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涉外商標侵權案件中識別問題實證研究

王偉

安徽大學法學院，安徽合肥230601

本文取樣于2015年1月至6月OPENLAW公開的23則涉外商標侵權案件。23則涉外商標侵權案件中有1例案件識別為涉外商標合同(此案例與本文無關，下文將不予討論)；有3例案件識別為涉外一般侵權；19例案件識別為涉外商標侵權。雖然識別不同，但所有案件最終都以中國法作為準據法。為何會造成同一類型案件不同識別的現(xiàn)象，下文將集中就造成此類現(xiàn)象涉及到的識別概念、識別終點與起點、識別的偏差等問題進行集中探討。

識別；涉外商標侵權；一般侵權

一、識別的概念

關于識別的概念理論界并無統(tǒng)一的認識。李雙元教授認為“所謂國際私法中的識別，是指依據一定的法律觀點或法律概念，對案件有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。它包括密切相關的兩個方面：一是依據一定的法律正確地解釋某一法律概念，一是依據該法律概念正確判定特定事實的法律性質?！表n德培教授認為“識別是在適用沖突規(guī)范的過程中，依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出‘定性’或‘分類’將其歸入一定的范疇，從而確定應援用那一條沖突規(guī)范的認識過程?！惫P者認為，識別無非是qualification、characterization、classification、interpretation在法官頭腦中的遞推過程。法官首先要對案件進行主要事實和問題進行定性(qualification、characterization)，然后將其分類歸入特定的法律范疇(classification)，最后是對特定沖突規(guī)則、連接點、法律概念進行解釋(interpretation)。

二、識別的起點與終點

國內有部分學者從最廣義識別的角度出發(fā)將識別的起點擴展到管轄權識別，而將識別的終點擴展到準據法解釋。持反對意見的學者認為(1)識別最終目的是為了找到案件適用的實體法，而管轄權問題屬于程序法問題，與識別目的不相符合。(2)關于準據法的解釋，肖永平教授指出“所謂‘二級識別’，實質就是對準據法的解釋和適用問題，既然各國沖突法中都有外國法查明的制度，就不宜將識別的范圍擴展到這個階段，免得識別問題更加而不同容易解決?！惫P者認為是否需要將沖突法上的識別擴展到管轄權識別和準據法解釋，需要從識別的目的進行分析。通說認為，識別的目的是為了正確適用沖突規(guī)范以援引準據法?！皽蕮ㄊ侵附涍^沖突規(guī)范指引下能夠確定當事人權利義務關系的實體法”。識別的目的是在沖突規(guī)范指引下找到能夠確定當事人權利義務關系的實體法。因此，識別并不需拓展到管轄權識別。至于是否需要拓展到“準據法識別”階段，關鍵在于什么樣的實體法能夠確定當事人的權利義務關系。例如，經過沖突規(guī)范“侵權責任，適用侵權行為地法律”的指引，法官將案件事實正確識別為侵權問題，并將侵權行為地解釋為英國，將侵權行為地法律解釋為“英國實體法”。那么，根據“英國實體法”能夠確定當事人之間的權利義務關系，如果不能，則屬于“外國法無法查明”，一般直接適用“法院地法”；如果能，法官一定是在眾多“英國實體法”中找到適用侵權法律關系的實體法——英國侵權法。這里并不是說“英國實體法”無法確定當事人的權利義務關系，而是不如“英國侵權法”更加精確的確定當事人之間的權利義務關系。如果將“準據法解釋”納入識別范疇，就會出現(xiàn)因“外國法無法查明”而產生“識別不能”的困境，即識別進程無法順利進行。所以筆者贊同肖永平教授的觀點，“既然各國沖突法中都有外國法查明的制度，就不宜將識別的范圍擴展到這個階段，免得使識別問題更加不容易解決。”在實踐中，涉外商標侵權案件也全是依據《涉外民事關系法律適用法》四十四條或五十條的指引適用中華人民共和國的法律，并沒有進一步將“中華人民共和國的法律”識別為“中華人民共和國商標法”。

另外，我國《涉外民事關系法律適用法》部分識別終點的規(guī)定不盡妥當。例如，《涉外民事關系法律適用法》第四十四條“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！逼渲小扒謾嘭熑巍笔窃凇扒謾嗍聦崱敝蟮母拍睿聦嵟c責任之間還有責任阻卻事由。以“(2015)瓊知民終字第1號”案(以下簡稱1號案)為例，法律事實是被上訴人的侵權行為、上訴人的合法權益受損以及侵權行為與損害結果之間有因果關系。但侵權事實并不必然導致侵權責任，本案中法院就援引《中華人民共和國商標法》第四十三條第三款阻卻了本案被上訴人(原審被告)的責任，因而本案并不存在侵權責任。其次，“法律責任”應當是適用準據法的結果。筆者認為《涉外民事法律關系法律適用法》將定性的終點規(guī)定為“法律責任”不妥，應將定性的終點規(guī)定為法律事實較為妥當。

三、識別的偏差

分析三則涉外商標侵權案件中適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條的案件。這三則案例的法院說理部分：(1)本院認為：原告公司的注冊地在文萊，本案屬于侵害商標權的涉外民事糾紛。因被告公司的被控侵權侵權行為發(fā)生地在武漢市，本院作為上述地區(qū)審理商標民事案件的人民法院，對本院依法享有管轄權?！吨腥A人民共和國涉外民事法律關系使用法》第四十四條規(guī)定“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！币蛟媾c兩被告并無共同經常居所地，且侵權行為發(fā)生后，雙方并未就選擇適用的法律進行約定，故本案裁判應適用侵權行為地法律，即中華人民共和國的法律。(案件索引號：(2014)鄂武漢中知初字第00002號)(2)本院認為：原告的公司注冊地在法國，本案屬于涉外民事糾紛。兩被告住所地以及被控侵權行為地均為本院轄區(qū)，本院對本案依法享有管轄權，本案應依照民事訴訟涉外程序進行審理?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條規(guī)定，“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居住地的，適用共同經常居住地。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！币蛟媾c兩被告并無共同經常居住地，且侵權行為發(fā)生后，雙方并未就選擇適用的法律進行約定，故本案應適用侵權行為地法律，即中華人民共和國的法律。原告在241012號注冊商標的有效期內享有商標專用權依法應受保護。(案件索引號：(2014)鄂武漢中知初字第01536號)(3)本院認為：首先，關于本案的管轄權及法律適用問題。涉案第三人公司系在香港注冊成立的公司，應參照適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百五十九條規(guī)定，在中華人民共和國領域內進行的涉外民事訴訟，適用該編規(guī)定。該編沒有規(guī)定的，適用該法其他有關規(guī)定。該法第二十八條規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，本案的侵權行為地及被告所在地均在海南省三亞市，故一審法院對本案有管轄權。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條的規(guī)定，“侵權責任，適用侵權行為地法律”。在本案中，侵權行為及結果發(fā)生地均在海南省三亞市，故本案應適用我國內地法律。一審判決遺漏表述本案的管轄權與法律適用問題，在此指正。(案件索引號：(2015)瓊知民終字第1號)

基于上述三則案例的法院說理部分，可以得出在“(2014)鄂武漢中知初字第00002號”(以下簡稱00002號案)和“(2014)鄂武漢中知初字第01536號”(以下簡稱01536號案)案件中，法官均將案件識別為“涉外商標侵權案件”?！?0002號案”基本案情是：涉案商標是案外人某電子有限公司(以下簡稱電子有限公司)于1994年申請，1996年獲準注冊。但電子有限公司并未取得商標原始所有人美國公司的同意，也未將涉案商標在在中國注冊，后經美國公司異議，商標經過兩次轉讓，最終由原告公司執(zhí)行董事鄒某受讓取得。被告未經原告公司同意擅自銷售帶有涉案商標的商品。另外從法院的說理部分，也可以得出原告公司是涉案商標專有權人。故本案識別為涉外商標侵權案件無誤?！?1536號案”基本案情是：被告未經原告同意擅自銷售帶有原告注冊商標的商品。故法院將案件識別為涉外商標侵權行為也沒有錯誤。但是為何兩起案件的法院會選擇適用《涉外民事關系法律適用法》第四十四條而非第五十條？筆者認為造成上述“同案不同識別”現(xiàn)象的原因既有客觀原因也有主觀原因。(1)客觀原因是《涉外民事關系法律適用法》第八條采用了定性而沒有采用識別?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第八條規(guī)定“涉外民事關系的定性，適用法院地法律?！崩碚撋险J為，識別與定性的內涵并不一致。定性僅涉及對案件事實的定性；而識別不僅包括對案件事實的定性，還包括對沖突規(guī)范的解釋。結合第00002號案和01536號案，當法院將案件定性為“涉外商標侵權案件”時，定性即告結束，適用沖突規(guī)范時，就會發(fā)現(xiàn)并沒有“涉外商標侵權”的沖突規(guī)范。因而，退而求其次選擇《涉外民事關系法律適用法》第四十四條之“一般侵權”。(2)主觀原因是《涉外民事關系法律適用法》第五十條和第四十四條存在特殊條款和普通條款的關系。將“涉外商標侵權”識別為“一般侵權”并不算識別錯誤。因而法官可以根據案件具體情況在五十條和四十四條之間自由決定使用哪條沖突規(guī)范，適用哪一準據法。這也間接擴大了連接點的范圍，增加沖突規(guī)范的靈活性。不過這也將給法律適用結果帶來很大的不確定性。因此，筆者認為雖然將“涉外商標侵權”識別為“涉外一般侵權”并不構成識別錯誤，但確實因識別不到位而產生“識別偏差”。其次，再分析“1號”案件，可以發(fā)現(xiàn)上訴人(原審原告)并非是涉案注冊商標權人，故不存在侵犯其商標權一說，但因為上訴公司和涉案第三人公司之間確實存在特許經營合同，故被上訴人(原審被告)確實侵犯上訴公司特許經營權，致使上訴公司權益受損。故將本案定性為涉外一般侵權行為，適用《涉外民事關系法律適用法》第四十四條“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！?/p>

[1]肖永平.法理學視野下的沖突法[M].北京：高等教育出版社，2008.

[2]李雙元，歐福永.國際私法(第四版)[M].北京：北京大學出版社，2015.

[3]肖永平.法理學視野下的沖突法[M].北京：高等教育出版社，2008.

[4]韓德培，肖永平.國際私法(第二版)[M].北京：高等教育出版社北京大學出版社，2007.

[5]閆衛(wèi)軍.論沖突法上的識別與識別沖突——兼及沖突法制度本身的不足[J].政治與法律，2009(07).

D923.43

A

2095-4379-(2016)21-0090-02

王偉(1990-)，男，合肥人，安徽大學法學院，碩士研究生，研究方向：國際法。