馬　群

西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川　成都　610041

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簡論涼山彝族地區(qū)德古調(diào)解參與刑事案件的現(xiàn)狀*

馬群

西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川成都610041

在如今的涼山彝族地區(qū)法治建設(shè)逐漸完善的狀態(tài)下，德古作為彝族民間糾紛的調(diào)解、審判者仍然在地方基層起著非常重要的治理和維穩(wěn)作用。但在刑事領(lǐng)域，德古調(diào)解的存在與刑法所規(guī)定的“罪刑法定”原則在根本上產(chǎn)生了沖突，出現(xiàn)了司法架空的尷尬局面，在一定程度上影響著國家法治的深入與完整。但是，德古調(diào)解又是民族的瑰寶，應(yīng)加以支持和保護，而且德古調(diào)解又順應(yīng)我國落實民族區(qū)域自治制度與“大調(diào)解”機制的潮流。本文將分析德古調(diào)解參與刑事案件的現(xiàn)狀，并根據(jù)實際情況提出解決的途徑與猜想。

刑法；德古；德古調(diào)解；刑事案件；刑事和解

一、德古調(diào)解參與刑事案件的現(xiàn)狀

德古調(diào)解是彝族地區(qū)千百年間逐漸發(fā)育完善的一種帶有民族地區(qū)特色的糾紛解決方式。德古作為一種特殊的職業(yè)群體不僅僅是家支的頭人，更是彝族習(xí)慣法的熟知者和使用者，在維系彝族社會穩(wěn)定和解決糾紛方面承擔著最主要的作用。與當代法律不同，彝族地區(qū)習(xí)慣法“節(jié)威”并未形成部門法體系。對于任何性質(zhì)的案件，德古都可以參與并進行調(diào)解。

(一)德古調(diào)解的刑事案件的類型單一

在彝族“老涼山”地區(qū)，由于經(jīng)濟發(fā)展水平和生活質(zhì)量水平較低，發(fā)生的犯罪類型也較為單一，其中絕大部分都是涉及毒品犯罪的案件，除此之外還有一些交通肇事、盜竊、故意傷害等單純犯罪類型的刑事案件，但也存在故意殺人、縱火等嚴重的刑事案件。對于涉及毒品的案件，因其危害本身就在于對國家公共秩序管理的危害，很少發(fā)生于自然人主體之間，除了涉及帶有人身傷害的案件，德古很少參與此種類型的案件。德古調(diào)解參與的更多是單純犯罪且危害情節(jié)較輕的案件。產(chǎn)生這一狀態(tài)的原因還包括彝族地區(qū)的法治是非觀念與當代國家刑法規(guī)定的是非存觀念在著部分出處。在彝族的是非觀念與法律觀念中，家支利益與尊嚴至高無尚，為維護家支利益的任何行為都是正義的，而且對于偷盜等個別侵犯他人財產(chǎn)利益的行為不認為是犯罪。

除了以上的存在的德古參與刑事案件的情形之外，筆者在走訪中了還解到，德古有時也存在著參與故意殺人等非自訴案件，不過這類非自訴案件都事發(fā)突然，如果不及時介入會導(dǎo)致家支械斗或者更大的社會損害出現(xiàn)，但這種介入僅僅是穩(wěn)妥局面的介入，并不會影響公檢法機關(guān)的公正審判，但德古調(diào)解的結(jié)果往往是會影響當事人的態(tài)度，有時會在量刑環(huán)節(jié)產(chǎn)生影響。

(二)德古調(diào)解的刑事案件來源途徑多元

在彝族地區(qū)，德古是整個彝族社會秩序的維持者，在千百年間形成了十分優(yōu)良的職業(yè)素養(yǎng)與社會責(zé)任心。在彝族地區(qū)凡是糾紛，無論大小，無論民事刑事，只要百姓自己無法解決就必然要請到德古從中調(diào)解。除了對于百姓尋求幫助和涉及自身家支利益的案件，德古也有著更強的主動性與自由，而非司法機關(guān)對于自訴案件的“不告不理”。對于一些突發(fā)緊急的案件，如故意傷害、搶劫、盜竊、或者交通肇事等案件，德古也會主動參與，以免事態(tài)的擴大。而且除了民間來源以外，筆者團隊在到至昭覺縣發(fā)現(xiàn)，昭覺地區(qū)人民法院存在著主動移交案件于德古受理的，并且此類情況在當?shù)厣鯙槠毡椤?/p>

(三)德古調(diào)解刑事案件的方式有很強的民族地方特色

德古處理案件與普通的調(diào)解、仲裁和訴訟的處理方式大為不同。在處理案件的采取的形式上來看，德古調(diào)解采用并非“審判”的模式，而是解決矛盾，旨在使雙方當事人化解恩怨；從處理案件的手段上來看，德古調(diào)解并非是以案件的事實真相為邏輯前提，很多時候因為證據(jù)不充分但矛盾卻又迫在眉睫，而且捅破真相的“窗戶紙”往往適得其反，因此德古的調(diào)解采用的前提是解決雙方矛盾的利益平衡點，旨在摸索出雙方對于利益忍讓的限度，使雙方和平接受某種結(jié)果；在處理案件的核心上來看，德古調(diào)解的刑事案件重在對經(jīng)濟上的賠償，而輕于人身的懲罰。這種現(xiàn)象也并非一開始這般，而是民主法治思想進入涼山地區(qū)才逐漸形成的狀態(tài)，其實在彝族傳統(tǒng)的習(xí)慣法中存在著很多對于人身懲罰的規(guī)定，而且部分規(guī)定較為原始、殘忍，如“死給”、“割耳”等，但在如今早已廢止；在保障案件結(jié)果的效力方面，德古調(diào)解往往采用舉行“依查”(喝熱湯，表示結(jié)案并永不反悔)儀式結(jié)案。不僅如此，德古的調(diào)解還有“念雞”等神明裁判為協(xié)助手段，因為此類神明審判存在諸多不確定的因素，由于彝族人對神明的信仰非常虔誠，因此必將遵守執(zhí)行，所以會對糾紛雙方帶來壓力，以此使雙方積極尋求解決，不再是消極僵持。

二、德古調(diào)解參與刑事案件的尷尬境遇

文革結(jié)束后，隨著當代國家法治建設(shè)的完善與深入，德古調(diào)解迅速在涼山各地復(fù)蘇，逐漸形成了德古調(diào)解在廣大涼山彝族地區(qū)事實上的行政管轄和司法管轄的局面，但遲遲未有明確的法律法規(guī)將其規(guī)制，使得在部分法治建設(shè)起步不久的涼山彝族地區(qū)出現(xiàn)了德古調(diào)解與司法機關(guān)產(chǎn)生管轄沖突的尷尬情況，其結(jié)果不是德古調(diào)解將司法機關(guān)架空就是司法機關(guān)擠占德古的生存空間，而且對于案件往往造成“二次審判”的結(jié)果，不利于案件的實際解決。

三、德古調(diào)解參與刑事案件的新出路

(一)將德古納入人民調(diào)解員的行列

在昭覺地區(qū)，大約百分之八十的德古已經(jīng)被列為人們調(diào)解員的行列中，并且享受地區(qū)政府所發(fā)放的津貼。在“大調(diào)解”的背景下，基層人民自治與域民族區(qū)域自治相結(jié)合創(chuàng)造出極大的社會治理效果。德古作為正式具有編制的調(diào)解員，不僅方便當?shù)厮痉C關(guān)對犯罪情況的控制，而且定期組織法律培訓(xùn)，使得德古在解決糾紛時融入更多的當代法理，既使案件的調(diào)解結(jié)果更加公平公正，又對其他涼山偏遠地區(qū)德古調(diào)解機制改革起了很重要的借鑒和仿效作用。

(二)擴大彝族部分地區(qū)的刑事和解制度

刑事和解制度是指在犯罪發(fā)生后，加害方通過一定的形式與被害方認罪并賠償，受害方對其行為表示諒解后，向有關(guān)機關(guān)提出放棄追究其刑事責(zé)任，有關(guān)機關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任或者減輕刑事責(zé)任的制度。針對于的德古調(diào)解重視財產(chǎn)賠償?shù)奶攸c，在此類地區(qū)擴大刑事和解的范圍，從而解決因刑法和習(xí)慣法沖突而造成的“司法做不好，德古不敢做”的尷尬，以便更好的發(fā)揮德古在彝族社會中維持穩(wěn)定的作用，也是更好落實利用國家賦予與這類民族自治地方變通執(zhí)行權(quán)的權(quán)利。

[1]張晉藩.多元一體法文化：中華法系凝結(jié)少數(shù)民族的法律智慧[J].民族研究，2011(5).

[2]范愉.糾紛解決的理論與實務(wù)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：71.

[3]何真.從傳統(tǒng)德古調(diào)解到新型德古調(diào)解[J].西南民族大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2012(2)：78-82.

[4]郭金云，姜曉萍，衡霞.涼山彝族"德古"的特征、現(xiàn)狀與再造[J].西南民族大學(xué)學(xué)報：人文社科版，2005，26(5)：20-22.

[5]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起[J].中國法學(xué)，2007(05)：15-30.

D920.4

A

2095-4379-(2016)21-0049-02

馬群(1995-)，男，回族，河南焦作人，西南民族大學(xué)法學(xué)院。

*西南民族大學(xué)大學(xué)省級大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)項目：涼山彝族地區(qū)刑事案件解決的現(xiàn)狀與問題(S201510656028)階段性成果。