左帥丹

湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，湖南　婁底　417000

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利益平衡視角下的專利強制許可制度
——“陸勇假藥案”反思*

左帥丹

湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，湖南婁底417000

專利強制許可制度在我國處于有立法無實施的情況，去年發(fā)生的“陸勇假藥案”也表明這項制度如果實際運用能夠在一定程度上緩解某些救命藥在我國價格過于昂貴的局面。本文從對“陸勇假藥案”的分析入手，針對我國至今沒有一起專利強制許可實例的實際情況，通過分析現(xiàn)行專利強制許可制度在利益平衡方面的制度缺失，提出完善專利強制許可制度的建議，實現(xiàn)專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。

陸勇假藥案；專利強制許可制度；利益平衡

一、“陸勇假藥案”與專利強制許可制度

發(fā)生于去年年初的“陸勇假藥案”以陸勇的行為“不認為是犯罪”而免于起訴，陸勇重獲自由。但引發(fā)此案的“高價救命藥讓患者無力承擔(dān)”的社會現(xiàn)實并沒有改變，仍然會有患者出于經(jīng)濟壓力選擇自己家庭能夠承受的外來仿制藥。

陸勇假藥案出現(xiàn)的直接原因就在于用于救命的正品藥價格過于昂貴，普通家庭的患者難以承受。而這些正品藥價格之所以昂貴在一定程度上與其享有專利權(quán)、擁有一定的壟斷地位是分不開的。印度仿制藥的價格優(yōu)勢就源于制造者通過專利強制許可制度可以合法地模仿專利藥技術(shù)大規(guī)模生產(chǎn)，跳過研發(fā)環(huán)節(jié)降低了藥品的成本，售價自然就低了。

雖然此案中所涉藥品的正品藥在我國售價高昂不只是正品藥受專利法保護一個原因造成的，但也確實折射出我國現(xiàn)行專利強制許可制度在專利權(quán)人和社會公眾的利益之間沒有起到應(yīng)有的協(xié)調(diào)作用。

我國專利法制定于上個世紀八十年代，當(dāng)時的《專利法》文本中就含有專利強制許可制度的內(nèi)容。此后專利法歷經(jīng)三次修改，每次修改都有涉及專利強制許可的內(nèi)容，都是根據(jù)實際情況的變化對這一制度進行完善。現(xiàn)行專利法用了十一個條文專門規(guī)定專利強制許可制度，涉及十種可以進行專利強制許可的理由。但是從專利法于1985年實施至今已有三十個年頭，我國卻仍無一起實施專利強制許可的案件。

有學(xué)者將這一現(xiàn)象稱之為專利強制許可的虛擬化，或者認為專利強制許可制度在我國專利法律制度中威懾的效用更強于其實際發(fā)揮作用的效用。①

從制度設(shè)計本身來看，現(xiàn)行專利法中的專利強制許可制度與TRIPS協(xié)議的最新修訂內(nèi)容基本上保持了一致，那為何我國卻無專利強制許可的具體實施例，這仍是一個值得深入研究的問題。

二、利益平衡的失守與專利強制許可的缺陷

(一)利益平衡的失守

知識產(chǎn)權(quán)作為一種有限的排他性權(quán)利，絕對不是天生的上帝賦予的權(quán)利，而僅僅是一種人為的社會性設(shè)計。②這種權(quán)利不是出于人類生存的基本需求，而是對社會資源優(yōu)化配置的效率安排，其不屬于天賦人權(quán)的范疇。換句話說，知識產(chǎn)權(quán)制度本質(zhì)上是一種利益分配制度，在知識產(chǎn)權(quán)人、競爭對手、其他相關(guān)主體以及社會公眾之間進行一種利益分配。這種利益分配需要在上述人之間形成平衡態(tài)勢，才能將知識產(chǎn)權(quán)制度的效用發(fā)揮到最佳，否則這種制度必將被淘汰。

因此，自產(chǎn)生以來，知識產(chǎn)權(quán)制度一直在強調(diào)和堅持利益平衡原則，整個知識產(chǎn)權(quán)法就是一部平衡法。專利強制許可制度作為利益平衡的重要工具，沒有能夠從立法走進實踐，從側(cè)面反映了該制度在利益平衡上有所缺失。

(二)專利強制許可的缺陷

1、專利強制許可制度規(guī)定的模糊性

現(xiàn)行專利法中的強制許可制度經(jīng)過立法修改與修改后的TRIPS協(xié)議保持了一致，但在制度的細節(jié)設(shè)計上仍然存在規(guī)定模糊的問題。例如在第四十八條里關(guān)于“具備實施條件的單位和個人”的具體認定條件沒有立法的明文規(guī)定；何種程度才稱之為“未充分實施其專利”。第四十九條中的“國家緊急狀態(tài)”、“非常情況”、“公共利益”等概念缺乏明確的內(nèi)涵界定，導(dǎo)致這些概念之間存在相互交叉的現(xiàn)象。③第五十四條中的“合理的條件”、“合理的時間”均為不確定概念。

這些規(guī)定的模糊不明確嚴重影響了專利強制許可制度的可操作性，不論是由有關(guān)單位或者個人申請強制許可還是由國務(wù)院專利行政部門依職權(quán)進行強制許可，都會因為規(guī)定的模糊而不敢輕易啟動專利強制許可程序。

不能實際運用的制度勢必難以實現(xiàn)制度設(shè)計的最終目的。專利強制許可制度作為對專利權(quán)進行限制的制度，是為平衡專利權(quán)人和社會公眾的利益而存在的，此種制度只有真正付諸施行才能起到利益平衡的作用。

2、專利強制許可制度的配套機制不完善

現(xiàn)行專利法規(guī)定的專利強制許可情形很多需要有其他相關(guān)部門的支持。比如第四十八條第二項關(guān)于壟斷的認定，國務(wù)院專利行政部門并不負責(zé)壟斷行為的認定。第四十九條的許可情形，國務(wù)院專利行政部門是根據(jù)有關(guān)部門的建議才啟動專利強制許可程序，不能自行啟動專利強制許可程序。第五十條關(guān)于出口藥品的許可，在我國藥品屬于特殊產(chǎn)品，還要接受藥品生產(chǎn)監(jiān)管部門的監(jiān)督。這些專利強制許可的具體實施需要這些相關(guān)部門在立法、執(zhí)法等方面與專利法、國務(wù)院專利行政部門相互配合。

此外，對專利強制許可的司法救濟依現(xiàn)行法之規(guī)定是僅限于專利權(quán)人的單方救濟，而沒有專利強制許可申請人的司法救濟途徑。申請人的權(quán)利難以獲得司法保護。

這些相應(yīng)的配套機制目前并不完善，也導(dǎo)致了專利強制許可制度從立法走向?qū)崉?wù)困難重重。

三、回歸利益平衡：專利強制許可制度的完善

成熟的專利法律制度應(yīng)該猶如一架天平，巧妙地平衡著專利權(quán)人和社會公眾之間的利益，既讓專利權(quán)人在合法的范圍內(nèi)實現(xiàn)專利權(quán)的利益最大化，同時又要保證這種私權(quán)的利益最大化并不以社會公眾的利益犧牲為代價。專利強制許可制度作為一個平衡工具必須在現(xiàn)實生活中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。其他國家成功的專利強制許可實例也充分證明專利強制許可制度是可以運用于實踐的。為了發(fā)揮專利強制許可制度的作用，避免“陸勇假藥案”再次發(fā)生，有必要對專利強制許可制度進行完善，使其符合實用的要求，實現(xiàn)專利權(quán)人和社會公眾的利益平衡。

(一)完善專利強制許可制度的立法規(guī)定

這里的規(guī)定是指現(xiàn)行專利法中關(guān)于專利強制許可的規(guī)定?，F(xiàn)行法中的規(guī)定是為求得與TRIPS協(xié)議一致而修改形成的。這些規(guī)定關(guān)于專利強制許可實施的條件甚至高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的條件，與我國的實際情況存在脫節(jié)。立法本來應(yīng)該立足國情，在具體規(guī)定上，明確界定法律條款中核心概念的含義，嚴格區(qū)分不同概念。對于第四十八條第一項中的“正當(dāng)理由”的解釋應(yīng)更多地是從社會公眾理由的角度從嚴把握，將其理解為一種不可抗力會更符合利益平衡的要求；此項中的“未充分實施”應(yīng)該從專利的社會和科技價值實現(xiàn)程度來考量。第四十九條是概念含混模糊比較集中的一個條款，根據(jù)《多哈宣言》“國家緊急狀態(tài)”可以理解為公共健康危機，而“公共利益”也可包含公共健康的內(nèi)容。“陸勇假藥案”中印度仿制藥的專利強制許可理由就是公共利益，印度專利法將公共利益的標準在藥品領(lǐng)域具體化為“具有很大社會需求”、“價格大大超出民眾可負擔(dān)能力范圍”兩個方面，④社會需求量和價格都是可以通過社會調(diào)查數(shù)據(jù)客觀化的。這種做法值得我國仿效。

總而言之，立法的完善應(yīng)以專利強制許可制度的可操作性為方向進行，做到有法可依。

(二)完善專利強制許可制度的配套機制

1.行政配套機制的完善

國務(wù)院專利行政部門作為專利強制許可的審查機關(guān)不能自主啟動專利強制許可，要基于社會公眾請求啟動或者根據(jù)國務(wù)院主管部門建議啟動。在后一種情形中，就需要國務(wù)院主管部門與國務(wù)院專利行政部門的工作配合。例如第四十八條第二項中壟斷行為的認定是由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其授權(quán)的省、直轄市、自治區(qū)人民政府相應(yīng)部門或司法機關(guān)負責(zé)。再比如第四十九條中國家緊急狀態(tài)、非常情況及公共利益的認定是國務(wù)院有關(guān)部門而不是國務(wù)院專利行政部門。那么在專利強制許可程序的啟動上，這些部門、機構(gòu)與國務(wù)院專利行政部門要形成工作的配合與銜接，這需要這些部門、機構(gòu)和國務(wù)院專利行政部門制定相應(yīng)的規(guī)章制度并且配備熟悉專利法特別是專利強制許可制度規(guī)定的工作人員。

2.司法救濟的完善

國務(wù)院專利行政部門作為的專利強制許可決定屬于行政裁決，應(yīng)該接受司法的監(jiān)督。專利法第五十八條規(guī)定的司法救濟只涉及專利權(quán)人一方的司法救濟，而2012年的《專利實施強制許可辦法》第四十一條的規(guī)定又可以理解為專利強制許可的申請人也能獲得司法救濟，這樣理解會導(dǎo)致《專利實施強制許可辦法》和專利法的不一致。所以必須對專利強制許可的司法救濟途徑進行完善。從平等和公平的角度來看，保證專利強制許可程序中的相關(guān)主體都能獲得司法救濟更符合法的基本價值理念，保障專利強制許可程序中各方主體的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

專利強制許可制度是平衡專利權(quán)人和社會公眾利益的專門制度，這項制度靈活有效的運用才能實現(xiàn)專利強制許可制度的應(yīng)有價值。我國至今仍無一起專利強制許可實例，我國公眾在面對疾病威脅時不得不冒法律的風(fēng)險去他國購買低價的仿制藥，這是值得我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界及實務(wù)界深思的問題。通過完善現(xiàn)行的專利強制許可制度增加制度的可操作性，讓專利權(quán)人和社會公眾之間的利益關(guān)系處于和諧的平衡狀態(tài)，專利法的興國利民的立法才會真正得以實現(xiàn)。

[注釋]

①陶鑫良.<專利法>第三次修改后的強制許可規(guī)范[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009(3)；鄭書前.論我國環(huán)境技術(shù)專利強制許可模式的立法選擇[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2012.

②郝敏.藥品專利強制許可制度在發(fā)展中國家的應(yīng)用——從“抗癌藥代購第一人”陸勇事件談起[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015(8)：96.

③毛琎.2012年新<專利實施強制許可辦法>解讀[J].中國發(fā)明與專利，2012(5).

④同上，第100頁.

D997.1；D913

A

2095-4379-(2016)21-0037-02

左帥丹(1981-)，女，湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，講師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法和國家私法。

*湖南人文科技學(xué)院校級青年課題《知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡機制研究》(2013QN11)研究成果。