李光耀

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川　綿陽　621010

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對嫖宿幼女罪被廢除的幾點(diǎn)思考

李光耀

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川綿陽621010

嫖宿幼女罪在最新刑法修正案九中被廢止，雖然該罪已經(jīng)被廢止，但是理論界和實(shí)務(wù)界中對其議論并未停止。本文認(rèn)為，廢除嫖宿幼女罪被廢除的原因，主要在于其司法實(shí)踐中審判效果不佳，而許多學(xué)者認(rèn)為，其存在導(dǎo)致法律體系混亂，并且不利于對幼女的保護(hù)。世界上許多主要國家并沒有專門的嫖宿幼女罪，而是主要單獨(dú)對兒童的性侵犯行為進(jìn)行規(guī)制，對此，我國廢除嫖宿幼女罪符合目前的國際趨勢，有利于我國未來在對兒童的性侵犯和性行為方面建立專門的保護(hù)體系。

嫖宿幼女罪；強(qiáng)奸罪；幼女保護(hù)；兒童性侵犯保護(hù)

在最新刑法修正案九中，嫖宿幼女罪已經(jīng)被廢止，目前，在新刑法中只留下了第359條，引誘幼女賣淫罪，而將與幼女發(fā)生性行為一律放入到強(qiáng)奸罪中是否合適，在刑法修正案九出臺前后，理論界和實(shí)務(wù)界都對此有大量議論，本文意在重新觀照該罪，并談?wù)剛€人的幾點(diǎn)思考。

一、嫖宿幼女罪的設(shè)立與法律運(yùn)用

(一)嫖宿幼女罪的界定及內(nèi)涵

嫖宿幼女罪有什么樣的罪狀？根據(jù)該罪名及其規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，主要有兩個方面的表現(xiàn)，第一是嫖宿的行為，第二是嫖宿的對象為14周歲以下的女性。根據(jù)詞源學(xué)理論，嫖宿中的“嫖”指男子以金錢、財(cái)物或其他物質(zhì)為交換手段，與賣淫女之間發(fā)生不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系。“宿”則指共同過夜。當(dāng)然，如果只嫖不宿，同樣可以構(gòu)成該罪，因?yàn)樵撔袨榈暮诵脑谟阪危撬?。原因在于，分析嫖宿行為的傷害性時，是以行為是否傷害了幼女的身心健康權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，是否宿，并不影響。而不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，也即這里的嫖，它和強(qiáng)奸罪中男子對無辜女子強(qiáng)迫實(shí)施性行為的行為一致，但是在容納空間上毫無疑問更為廣闊，它雖然核心行為仍是和未成年女性發(fā)生性關(guān)系，但是這種性關(guān)系的形成，以及性關(guān)系的范圍，不僅僅包括性交，也包括其他類型的能引起性快感的服務(wù)，也不單單包括性行為的過程本身。嫖宿的過程也包括與行為對行為對象認(rèn)識、商談價格、支付報(bào)酬和發(fā)生性行為及后續(xù)過程等。

而該行為中另一個值得關(guān)注的是幼女。刑法中將幼女定義為不滿14周歲的女性。對于一般女性而言，嫖宿并不構(gòu)成刑法意義上的犯罪，唯有對于幼女，無論其是否出于自愿或脅迫，一旦發(fā)生嫖宿行為，即成立該罪。因?yàn)椋鶕?jù)心理學(xué)研究表明，處于十二三歲左右的女性，其性發(fā)育尚未成熟，對于性的認(rèn)識也是模糊的，缺乏全面的考慮，特別是對于性生理上的認(rèn)知，是欠缺的。①

對于嫖宿幼女罪另一個值得思考的地方是，行為人是否要有主觀上的故意，即知道對方的實(shí)際年齡，如果其與幼女發(fā)生性關(guān)系系出于相信對方在14周歲以上，則是否仍舊成立嫖宿幼女罪。對此，我國通說和人民檢察院的相關(guān)解釋中表明，主觀上的故意是一個必備要件，如果幼女偽裝為成年女子，并讓行為人有理由相信，則行為人不能被認(rèn)定為嫖宿幼女罪。

(二)嫖宿幼女罪在法律運(yùn)用中存在的爭議

該罪引起爭議的原因，主要在于學(xué)者們認(rèn)為，該罪在立法和司法中存在一些弊病，使得其存在意義已經(jīng)不大，甚至違背立法初衷。此外，大量嫖宿幼女罪案件事實(shí)上呈現(xiàn)出犯罪黑洞的狀態(tài)，或者導(dǎo)致受害人不愿意報(bào)案，或者是報(bào)案后未破案或立案追究等。

學(xué)者們認(rèn)為，司法實(shí)踐中屢有將強(qiáng)奸幼女的案件定義為嫖宿幼女罪的，比如貴州習(xí)水案，有學(xué)者認(rèn)為，從案情看，多數(shù)被害幼女參與賣淫行為是被挾持和哄騙的，其行為本身和意志是相違背的，幼女并不享有性自主權(quán)利，因?yàn)樗齻儾痪邆溥x擇是否發(fā)生性行為的能力。成年人哄騙利誘其發(fā)生性行為，應(yīng)當(dāng)是非常清楚的強(qiáng)奸罪。所謂的20元、50元的嫖資，不過是封口費(fèi)而已。

二、嫖宿幼女罪被廢除的原因

嫖宿幼女罪的性質(zhì)雖然和強(qiáng)奸罪相比更為嚴(yán)重，但是它相比于后者給人們強(qiáng)奸犯印象而言，則更多是為了保護(hù)幼女的需求。行為人的主觀惡性上并不如后者。因此，在司法實(shí)踐中，它容易成為行為人避免強(qiáng)奸罪成立的借口，特別是容易成為司法實(shí)踐不公正的工具。第二個廢處理由，則是嫖宿幼女罪的存在，是對幼女進(jìn)行了二元化處理。即嫖宿幼女罪成立后，受害人往往會被定為參與賣淫了的幼女，導(dǎo)致其被社會公眾歧視，這樣人們會對賣淫幼女產(chǎn)生錯誤觀念，使得法律對受害人造成二次傷害。有學(xué)者也認(rèn)為，用賣淫女的概念出發(fā)，制定了嫖宿幼女罪，實(shí)際上預(yù)先設(shè)定了賣淫幼女是主動的、自愿的，這和學(xué)理上幼女沒有性自主權(quán)的理論相違背。而且，這種二元化也導(dǎo)致了兩種罪名下，幼女受保護(hù)程度不同。雖然，對被害人的保護(hù)，更多時候也不僅僅依賴于法律和司法，也需要社會輿論和社會民眾的共同努力。但是立法中不能將一些本不

太分明的二元化進(jìn)行擴(kuò)大處理，或使其進(jìn)一步明顯化，而是應(yīng)當(dāng)通過立法對社會大眾中存在的一些不正確論調(diào)和觀念進(jìn)行引導(dǎo)。

三、嫖宿幼女罪廢除后如何更好保護(hù)幼女

目前，嫖宿幼女罪已經(jīng)被廢除，對幼女的性行為也將被直接認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。從上述分析中，我們也可知，嫖宿幼女罪的廢除，有其合理的廢除理由，并且其也并非不可替代。從國際趨勢來講，單獨(dú)成立兒童性犯罪的刑罰體系，是未來趨勢，也是我國廢除嫖宿幼女罪以后新的起點(diǎn)。

我們不能否認(rèn)，當(dāng)初嫖宿幼女罪的設(shè)立，是因?yàn)樯鐣F(xiàn)實(shí)的需要。而之后，社會一直在發(fā)展，我們越來越重視對兒童的保護(hù)，這也符合時代潮流和立法未來的趨勢。比如聯(lián)合國早在2000年的《兒童權(quán)利公約》的基礎(chǔ)框架上就通過了《關(guān)于販賣兒童、兒童賣淫和兒童色情的任擇議定書》，其中明確要求各締約國應(yīng)在本國法律中做出相應(yīng)規(guī)定以遏制愈演愈烈的利用兒童賣淫的犯罪活動。而為了回應(yīng)該要求，很多國家在刑法中格外增加了對未成年人賣淫引誘、脅迫和嫖宿的情形及處理方式。其范圍也不僅僅局限于幼女，也擴(kuò)大到了男童。

而在我國，強(qiáng)奸罪的犯罪對象始終局限于女性，男性尚未被納入到強(qiáng)奸對象的范圍內(nèi)，男童遭受到性侵犯當(dāng)然更不可能受到保護(hù)。嫖宿幼女罪由于罪名本身的限制，導(dǎo)致其擴(kuò)充性受阻，不能將整個兒童群體容納進(jìn)來，并進(jìn)一步擴(kuò)充保護(hù)情形，從而發(fā)展成為一個能夠周延保護(hù)兒童遠(yuǎn)離性侵犯和性行為的條款。而對其的去除，則使得我國未來在對兒童的性侵犯和性行為的保護(hù)上，可以重新建立一個新的基礎(chǔ)，不受舊有條文的約束和影響。在司法實(shí)踐中，確實(shí)也存在一種幼女參與賣淫的情形，但是其賣淫到底能有多大程度上是自愿的，而非受脅迫、誘惑等，有多大程度上能夠真正明白這種賣淫對自己的傷害，值得懷疑。針對這一專門情形，最好的做法是去掉嫖宿幼女罪，而將其歸類于強(qiáng)奸罪門下，或者建立專門的兒童性侵犯懲治條款，使其能更好地在司法實(shí)踐中被運(yùn)用，提升其社會效果與法律效果。

[注釋]

①屈學(xué)武.關(guān)于取消嫖宿幼女罪的立法反思[J].法治研究，2012(8).

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007.

[2]陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.

[3]牛魏東.駁嫖宿幼女罪取消論[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(4).

[4]劉艷梅，徐紅.嫖宿幼女罪中“幼女”概念研究[J].中國性科學(xué)，2012.5.

[5]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系[J].法學(xué)專論，2009(9).

[6]屈學(xué)武.關(guān)于取消嫖宿幼女罪的立法反思[J].法治研究，2012(8).

D924.34

A

2095-4379-(2016)25-0176-02

李光耀(1987-)，男，漢族，吉林長春人，西南科技大學(xué)法學(xué)院，碩士在讀，研究方向：刑事法。