劉利莎　于波爾

敘永縣人民法院，四川　瀘州　646400

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統(tǒng)一規(guī)則和標準：我國醫(yī)療損害鑒定的問題與對策分析

劉利莎于波爾

敘永縣人民法院，四川瀘州646400

近年來，醫(yī)療損害賠償糾紛數(shù)量急劇上升。然而因醫(yī)療損害糾紛案件的特殊性，審判實踐中的大多數(shù)法官往往都不具有判斷醫(yī)療過程中有無過錯以及診療行為與損害后果之間有沒有因果關(guān)系的能力，故此只能依靠醫(yī)療損害鑒定。這樣醫(yī)療損害鑒定就成了辦理醫(yī)療損害責任糾紛案件的關(guān)鍵證據(jù)，成為制約此類案件審判的瓶頸。本文就當前醫(yī)療損害鑒定存在的問題與對策做一些探討。

醫(yī)療鑒定；醫(yī)療事故鑒定；醫(yī)療過錯司法鑒定

一、當前醫(yī)療損害鑒定過程中存在的主要問題

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中規(guī)定了相應(yīng)的醫(yī)療損害責任。統(tǒng)一要求適用醫(yī)療損害責任案由，并且統(tǒng)一了賠償標準，一般的人身損害賠償和醫(yī)療事故賠償并存的賠償模式便不再實行。但是《侵權(quán)責任法》實施的這幾年來，因為不具備與實體法相匹配的醫(yī)療損害鑒定規(guī)則，以至于醫(yī)療損害鑒定的程序和標準缺失，鑒定機構(gòu)不一，醫(yī)療損害鑒定二元化等問題依然存在。

(一)醫(yī)療損害鑒定違反經(jīng)濟訴訟原則

1.與程序法不符

一些案情簡單、事實清楚的醫(yī)療損害案件，完全可以通過直接行使審判權(quán)判定醫(yī)療機構(gòu)承擔過錯責任。但實踐中往往都對醫(yī)療損害一概進行鑒定。不僅浪費司法資源，延長審理期限，而且違反經(jīng)濟訴訟原則，甚者很有可能會使案件的不確定因素和審理過程的復(fù)雜性增加，進而使醫(yī)患雙方的矛盾更加。

2.與實體法不符

根據(jù)上位法高于下位法以及新法優(yōu)于舊法原理，在《侵權(quán)責任法》實行之后《醫(yī)療事故處理條例》將不再具有法律適用效力。以往《醫(yī)療事故處理條例》所規(guī)定的醫(yī)療損害賠償糾紛必須經(jīng)過醫(yī)學會的鑒定，只有鑒定構(gòu)成了醫(yī)療事故才支持賠償?shù)闹贫缺弧肚謾?quán)責任法》確立的醫(yī)療損害責任賠償制度所代替；為了明確醫(yī)患雙方的責任和實踐中便于操作，立法機關(guān)對一些應(yīng)進行舉證責任倒置的過錯推定情形進行了細化。在舉證責任倒置的情形下只要醫(yī)療機構(gòu)的診療過程中出現(xiàn)了法定的過錯行為，而醫(yī)療機構(gòu)又提不出相反證據(jù)證明其診療行為的合法性，就可直接認定醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療過錯行為和該醫(yī)療過錯行為與損害后果的發(fā)生之間的因果關(guān)系，進而直接裁決醫(yī)療機構(gòu)承擔相應(yīng)的賠償責任，這種情況下就沒有必要進行鑒定了。

(二)醫(yī)學會的鑒定已顯滯后

1.鑒定資質(zhì)存在問題

首先，各地的醫(yī)學會都是隸屬于當?shù)氐男l(wèi)生行政部門，鑒定的專家?guī)煊质怯舍t(yī)學會組織建立的，專家?guī)熘械某蓡T大部分都是來自于當?shù)蒯t(yī)療機構(gòu)，鑒定人員很難走出“本是同根生”的親情關(guān)系圈。其次，醫(yī)學會鑒定實行少數(shù)服從多數(shù)的表決制度，鑒定書上僅加蓋鑒定專用章，當事人無法查閱專家原始意見，鑒定的透明度極低。

在這樣的情形下，最高院在2003年下發(fā)了《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，進而開啟了醫(yī)療損害賠償和醫(yī)療損害鑒定的二元化機制。此后，為解決司法鑒定的多頭局面，立法機關(guān)積極探索司法鑒定體制改革，《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的通過使得我國的司法鑒定管理進入了統(tǒng)一規(guī)范的管理階段。此后，我國各類司法鑒定活動都必須按照《決定》的要求進行。而現(xiàn)今醫(yī)學會的鑒定資質(zhì)和其組織建立的專家?guī)煲廊槐３制湓械哪Ｊ?，尚未沒有納入司法行政機關(guān)的統(tǒng)一管理中，顯然這已不具備合法鑒定資質(zhì)。

2.鑒定的規(guī)則和標準存在問題

《醫(yī)療事故分級標準(試行)》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》都是為了適應(yīng)《醫(yī)療事故處理條例》而制定的，其內(nèi)容、程序、規(guī)則和標準，都已明顯滯后，不能與《侵權(quán)責任法》相適應(yīng)。其原有規(guī)則與標準不僅不能涵蓋《侵權(quán)責任法》所規(guī)定的醫(yī)療過錯認定范圍，更沒能反映出新修訂《侵權(quán)責任法》中關(guān)于“未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”以及“過度醫(yī)療”的相關(guān)衡量標準。比如，原規(guī)則的賠償范圍只限于直接損害后果，不包括間接的損害后果。舉例：一位宮外孕的患者因為其下腹疼痛和伴有陰道出血于是到甲醫(yī)院去就診，甲醫(yī)院誤診為該患者是宮內(nèi)孕的“先兆流產(chǎn)”問題，甲醫(yī)院只讓患者帶藥回家保胎。第五天后這位患者出現(xiàn)了妊娠輸卵管破裂大出血現(xiàn)象，乙醫(yī)院通過做手術(shù)切除了患者輸卵管保住了患者的生命。就證據(jù)上而言，甲、乙兩醫(yī)院的檢查報告和診斷結(jié)果完全相反，對甲醫(yī)院誤診的事實和該誤診事實與患者器官被切的損害后果之間的因果關(guān)系認定是沒有問題的。根據(jù)《侵權(quán)責任法》，甲醫(yī)院應(yīng)該承擔誤診行為所造成的損失賠償責任。但由于切除輸卵管的手術(shù)是乙醫(yī)院做的，而不是甲醫(yī)院做的，也就是說甲醫(yī)院并沒有對患者造成直接的侵害，這種情形下醫(yī)學會的鑒定就會認定甲醫(yī)院的診療過失行為與乙醫(yī)院做手術(shù)的損害后果之間并不存在直接的因果關(guān)系，所以鑒定結(jié)論為甲醫(yī)院不承擔本案的賠償責任。這種鑒定結(jié)論是無法讓人接受和信服的，要立即停止才對。衛(wèi)生部和部分法院在《侵權(quán)責任法》實施后仍采取由醫(yī)學會按照原有規(guī)則與標準鑒定的做法，是違背侵權(quán)責任法的。

(三)目前醫(yī)療過錯司法鑒定的不足

1.司法的鑒定人員資質(zhì)有待提高

根據(jù)法律的規(guī)定，社會司法機構(gòu)承擔醫(yī)療損害鑒定這是值得肯定的，但在實踐中，法醫(yī)類的司法鑒定人員隊伍中缺乏臨床醫(yī)學專業(yè)的人員，鑒定人員的專業(yè)水準和公信力受到質(zhì)疑。

2.司法鑒定程序及標準有待完善

當前我國對工傷事故和交通事故的處理及傷殘等級鑒定都有相應(yīng)的認定程序和國家標準。唯獨沒有制定統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定規(guī)則及國家標準，只有參照交通事故的標準進行，這是迫切需要解決的。

二、醫(yī)療過錯司法鑒定和醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主要差別

人民法院在辦理醫(yī)療損害賠償損害責任賠償糾紛案件中，依自身的職權(quán)或應(yīng)任何一方當事人的請求，委托具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的機構(gòu)對患方所訴的醫(yī)療損害結(jié)果與醫(yī)方過錯行為有無因果關(guān)系等專門性的問題提供鑒定意見的活動叫做醫(yī)療過錯司法鑒定。醫(yī)療事故鑒定是指由醫(yī)學會組織有關(guān)臨床醫(yī)學專家或和法醫(yī)學專家組成的專家組，對涉及醫(yī)療事故行政處理的有關(guān)專門性問題提供鑒定意見的活動。醫(yī)療損害鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主要區(qū)別如下：

(一)兩種鑒定的法律依據(jù)不同

《民事訴訟法》《司法鑒定程序通則(試行)》《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》等以及各地的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》是醫(yī)療過錯司法鑒定的主要法律依據(jù)。

2002年實施的《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等7個相配套衛(wèi)生法規(guī)文件是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主要法律依據(jù)，同時醫(yī)療事故技術(shù)鑒定還要參照現(xiàn)行有效的行業(yè)管理法律、法規(guī)、規(guī)章等。

(二)兩種鑒定的程序不同

鑒定機構(gòu)和鑒定人員的不同：有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)來完成醫(yī)療過錯的司法鑒定。兩名以上司法鑒定人進行同一個司法鑒定事項是由的鑒定。各級醫(yī)學會組織進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。醫(yī)學會建立鑒定的專家?guī)?，專家?guī)煲罁?jù)學科專業(yè)組名錄來設(shè)置學科專業(yè)組。

聽證程序上的不同：醫(yī)療過錯鑒定在聽證程序沒有強制性的規(guī)定，在實踐操作中通常效仿醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的聽證程序，首先由醫(yī)患雙方在規(guī)定的時間的內(nèi)分別陳述各自意見和理由，然后由醫(yī)學專家對雙方當事人進行提問，醫(yī)學專家在認為必要的時候也會對患者進行。醫(yī)療事故鑒定由鑒定組組長主持進行，首先由患方、醫(yī)療機構(gòu)分別陳述各自的意見和理由，其次由鑒定組成員根據(jù)需要提問，接下來是雙方當事人退場，然后是鑒定組進行討論評議，最后的鑒定結(jié)論是根據(jù)合議的結(jié)果以半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成。鑒定組成員都要在鑒定結(jié)論上簽名，對鑒定結(jié)論的不同意見也要注明。

(三)兩者的法庭質(zhì)證不同

不服鑒定司法鑒定結(jié)論一方當事人可以申請鑒定人到庭接受質(zhì)詢，人民法院依法傳喚鑒定人到庭。而醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論作為證據(jù)在法庭質(zhì)證時，雙方當事人不能申請人民法院傳喚鑒定專家到庭接受質(zhì)詢。

因醫(yī)療損害鑒定結(jié)論在醫(yī)療損害賠償責任糾紛案件的處理中具有十分重要的作用，醫(yī)患需要了解這兩種鑒定的主要區(qū)別，這樣才能并根據(jù)實際案情作出相對有利的選擇，以達到趨利避害的效果。

三、解決當前醫(yī)療損害鑒定問題的對策

實體法的執(zhí)行依賴于程序法的完善。筆者認為要解決上述問題，有必要由司法部牽頭，并會同衛(wèi)生部和有關(guān)部門抓緊制定出統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定規(guī)則及標準。

(一)制定《醫(yī)療損害鑒定程序通則》

以統(tǒng)一規(guī)范醫(yī)療損害鑒定程序、鑒定規(guī)則和鑒定人準入門檻，配備專業(yè)的多學科、高素質(zhì)的鑒定人名冊。

(二)制定《醫(yī)療損害傷殘等級評定標準》

以反映醫(yī)療損害所致的人體損傷特點和功能狀態(tài)，統(tǒng)一適用定殘等級與標準。

(三)制定《當前醫(yī)療技術(shù)條件診療標準規(guī)范》

《侵權(quán)責任法》第五十七條針對醫(yī)療損害賠償做出了“未盡與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”的新規(guī)定。是對《醫(yī)療事故處理條例》第三十三條第三項“在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的”不屬于醫(yī)療事故的一個反向規(guī)定。但在什么情況下屬于未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，目前尚是一個空白。因此有必要制定在一般正常醫(yī)療條件下、一般醫(yī)護人員都能夠和應(yīng)當注意到的診療準則或者診療規(guī)范，以便衡量判斷醫(yī)務(wù)人員是否盡到了注意義務(wù)。

(四)制定《“不必要的檢查”認定標準》

“不必要的檢查”就是社會上普遍關(guān)注的“過度檢查”，《侵權(quán)責任法》第六十三條對此做出了“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”的禁止性規(guī)定，但什么是過度的檢查，也有必要制定相應(yīng)的認定標準。

只有完善上述配套規(guī)則與標準，才能做到鑒定有據(jù)，提高醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)水準和鑒定結(jié)論的公信力，減少公眾質(zhì)疑，平衡醫(yī)患雙方利益，構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系，確保司法審判的公平公正。

[1]李平龍，肖鵬.我國醫(yī)療損害鑒定制度研究述評[J].證據(jù)科學，2013.

[2]吳松.論我國醫(yī)療損害鑒定制度的沖突與解決[D].華東政法大學，2015.

[3]張然之.論我國醫(yī)療損害鑒定制度的完善[D].揚州大學，2014.

D923；D922.16

A

2095-4379-(2016)25-0117-02

劉利莎(1989-)，女，漢族，四川古藺人，本科，敘永縣人民法院，助理審判員，研究方向：訴訟法方向。